Sentencia Social 266/2023...l del 2023

Última revisión
16/06/2023

Sentencia Social 266/2023 Tribunal Superior de Justicia de Aragón . Sala de lo Social, Rec. 46/2023 de 10 de abril del 2023

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Orden: Social

Fecha: 10 de Abril de 2023

Tribunal: TSJ Aragón

Ponente: ELENA LUMBRERAS LACARRA

Nº de sentencia: 266/2023

Núm. Cendoj: 50297340012023100267

Núm. Ecli: ES:TSJAR:2023:487

Núm. Roj: STSJ AR 487:2023


Encabezamiento

Sentencia número 000266/2023

Rollo número 46/2023

MAGISTRADOS/AS ILMOS/AS. Sres/as:

Dª. MARÍA-JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA

D. JOSÉ-ENRIQUE MORA MATEO

Dª ELENA LUMBRERAS LACARRA

En Zaragoza, a diez de abril de dos mil veintitrés.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres/as. indicados al margen y presidida por la primera de ellos, pronuncia en nombre del REY esta

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación núm. 46 de 2023 (Autos núm. 227/2021), interpuesto por la parte demandante Dª Ruth contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de Zaragoza de fecha 14 de octubre de 2022, siendo demandados INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y MUTUA MAZ, sobre incapacidad permanente total. Ha sido ponente la Ilma. Sra. Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA.

Antecedentes

PRIMERO .- Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Ruth contra INSS y otros ya nombrados, sobre incapacidad permanente total, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social nº 6 de Zaragoza, de fecha 14 de octubre de 2022, siendo el fallo del tenor literal siguiente:

"Que desestimando como desestimo la demanda interpuesta por Dña Ruth frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y la mutua MAZ debo absolver y absuelvo a los codemandados de los pedimentos deducidos frente a ellos en el Suplico de la demanda".

SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal siguiente:

"PRIMERO.- La demandante Dña Ruth nació el NUM000/1971 y está afiliada al Régimen de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social siendo su profesión habitual la de autónoma peluquera.

Consta alta en RETA desde 1/6/2003, situación en la que continúa.

Consta igualmente constitución de sociedad civil en 5/2003 junto con su hermana Tamara, denominada "Soes Sdad Civil" dedicada a la prestación de servicio de peluquería; Dña Tamara consta igualmente de alta en RETA en dicha actividad desde la misma fecha 1/6/2003.

La demandante tiene concertada la cobertura de las prestaciones con la mutua codemandada MAZ. Se encuentra al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones de alta y cotización.

La demandante es diestra.

SEGUNDO.- El 9/4/2019 sufre un accidente de trabajo en el que se lesiona el hombro izquierdo.

Se aporta el parte de accidente de trabajo.

Se inicia proceso de IT por accidente de trabajo con baja médica de la mutua MAZ (folio 33/108 del exte adm).

En la declaración de actividad se indica que la misma se sigue desarrollando por su hermana Dña Tamara marco.

TERCERO.- Agotado plazo máximo de IT la mutua MAZ hace propuesta de valoración de LPNI-Baremo 71 izdo.

El informe propuesta clínico-laboral de MAZ de 5/2020 señala que resta como limitación una movilidad reducida en el hombro izdo inferior al 50% (folio 9 y ss del expte adm).

La ECO de hombro izdo de 5/2019 muestra tendinosis del supraespinoso y subescapular sin identificar signos de rotura, y bursitis subacromiosubdeltoidea. La RNM de 5/2019 informa de probable pequeña desinserción parcial del labrum anteroescapular con afectación del ligamento glenohumeral medio, capsulitis probablemente secundaria a lesión parcial del complejo ligamentosos glenohumeral superior, y desinserción humeral del ligamento glenohumeral posteroinferior; distensión/contusión fibrilar leve del músculo subescapular, tendinosis y rotura parcial articular del tendón supraespinoso de espesor incompleto. La RNM cervical de 7/2019 informa de discreta rectificación de la lordosis fisiológica cervical y de incipientes cambios degenerativos con mínimas protrusiones discales a nivel C6-C7 y D1-D2, con diámetros de canal raquídeo dentro de la normalidad con morfología y señal dentro de los límites de la normalidad. Nueva RNM de hombro izdo en 12/2019 que muestra no clara evidencia de rotura del tendón supraespinosos, pequeñas erosiones óseas en el troquiter subyacente a fibras insercionales del supraespinoso, tendón subescalupar, infraespinoso sin alteraciones significativas, tendón largo del bíceps normoposicinado, sin alteraciones, labrumglenoideo de aspecto normal.

Constan realizado: en 7/2019 bloqueo nervioso; en 9/2019 artroscopia; en 11/2019, 12/2019 y 2/2020 bloqueo nervioso.

A la exploración presenta limitación para la elevación del hombro izdo por encima de la horizontal (elevación a 130º/pasiva a 145º), con fuerza 2/5, abducción 95º, RE 20º y RI a L-5, movimiento de rotaciones amplias aun cuando con dolor en los últimos grados.

Referencia de dolor neuropático; remitida a U. del Dolor; pauta de tto farmacológico cuya ingesta intentó ser comprobada mediante analítica (la demandante no acude en las fechas indicadas); prueba de estudio funcional biomecánico (22/7/2022) sin resultados por no alcanzar los grados necesarios para su valoración; en sus actividades de la vida diaria no muestra limitación para la realización de actividades en las que implica el hombro izquierdo (agarre, carga, empuje de puerta, ayuda de contralateral...).

La actora presenta limitaciones para la realización de actividades que exijan elevados requerimientos de fuerza con la ESI y la elevación de dicha extremidad por encima de la horizontal.

RNM de 8/2022: alteración de la señal del tendón del supraespinosos sin observar signos de rotura; imagen de un filum de líquido en espacio subacromio-subdeltoideo que sugiere bursitis, tendones de infraespinoso, subescapular y bíceps de morfología y señal normal sin imágenes sugestivas de roturas tendiosas o procesos degenerativos o inflamatorios, no se aprecia aumento significativo del líquido de la vaina del bíceps o en recesos de la cápsula articular, morfología y señal de las estructuras óseas de la articulación glenohumeral y acromioclavicular normales, musculatura y otras partes blandas normales; conclusión: leve tendinosis del supraespinosos y bursitis subacromio-subdeltoidea.

CUARTO.- El EVI emite dictamen el 16/9/2020 en el que acoge la propuesta de la mutua MAZ.

El INSS dicta Resolución el 23/9/2020 en la que reconoce prestación por LPNI-Baremo 71 izdo por limitación en la movilidad conjunta de la articulación inferior al 50%, con derecho al percibo de una prestación de 830 euros siendo responsable de su abono la mutua MAZ (folio 43 y 45/108 del expte adm).

Se declara extinguida la prórroga de efectos económicos de la prestación de IT.

La Reclamación Previa se desestima.

QUINTO.- La base reguladora de la IPT es de 944'40 € mensuales; y para la IPP la de 1.090'05€/mensuales (x 24 mensualidades).

SEXTO.- Por Resolución del IASS de 9/2021 tiene reconocida una discapacidad del 22%.

SÉPTIMO.- Con posterioridad al expte adm que nos ocupa, se emite parte de baja médica el 6/10/2021 con alta el 28/2/2022 por patología lumbar. Se incluye en LEQ en 7/2021 por listesis L4-L5. En 1/2022 epidural lumbar. Deambulación normal; puntas y talones y cuclillas posibles; sin déficit sensitivo-motor.

Desde 10/3/2022 nueva IT por tr. depresivo; situación en la que sigue. Consulta en psicología desde 3/2021; 1ª visita en USM en 6/2022".

TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado dicho escrito por la parte demandada INSS y MAZ.

Fundamentos

PRIMERO .- .- La trabajadora Dª Ruth recurre en suplicación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de Zaragoza que desestima su demanda interpuesta frente al INSS; TGSS y Mutua MAZ en la que solicita ser declarada afecta de incapacidad permanente total y subsidiaria parcial derivada de accidente de trabajo para su profesión habitual de peluquera autónoma.

Basa su recurso en los motivos previstos en las letras b) y c) del artículo 193 de la LRJS.

La Mutua MAZ y el INSS han impugnado el recurso interpuesto solicitando su desestimación.

SEGUNDO.- Recurre la trabajadora, en primer lugar, con base en el motivo previsto en el artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en la sentencia de instancia.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, pese a la expresión contenida en la Base 31-1 de la Ley de Bases 7/1989, y construyendo el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero).

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación:

a.-) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;

b.-) Que el error sea evidente;

c.-) Que los errores denunciados tengan transcendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;

d.-) Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y,

e.-) Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan "concluyente poder de convicción" o "decisivo valor probatorio" y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente, pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

La recurrente solicita la adición de un nuevo hecho probado para añadir que " También con posterioridad al expediente administrativo, a la actora se le practicaron pruebas por especialistas de la Seguridad Social que confirmaban tanto el empeoramiento de sus patologías, respecto al informe del EVI de 23/09/2020, como la ausencia de curación y el seguimiento de los tratamientos médicos". Y así solicita incorporar el informe de fecha 08/03/2022 del Doctor Don Edemiro, Traumatólogo del Centro Miraflores, sobre la situación del hombro de la actora( aportado como doc 15 en el acto del juicio e incorporado en la página 22 del informe pericial del Sr Elias); el informe de la Doctora Doña Carla, Rehabilitadora del Hospital Miguel Servet, de fecha 05/04/2022 obrante en el informe del perito Sr Elias, página 23, y en el folio 36 de los aportados en el acto del juicio por la actora; así como "Otros informes de la medicina privada confirman este empeoramiento como el TAC en 3D realizado por la Doctora Doña Daniela de fecha 10/11/2021 aportado como doc 8 en el acto del juicio, O el informe del Doctor Don Guillermo, Neurocirujano dela Clínica Quirón, quién emite informe de fecha 06/07/2022.

Desestimamos dicha revisión en primer lugar por ser claramente predeterminante del fallo pues pretende introducir frases como " se le practicaron pruebas por especialistas de la Seguridad Social que confirmaban tanto el empeoramiento de sus patologías, respecto al informe del EVI de 23/09/2020, como la ausencia de curación y el seguimiento de los tratamientos médicos".

Además la Sala no asume la reforma interesada puesto que es al Magistrado de instancia a quien corresponde valorar la prueba practicada, de conformidad con lo dispuesto en el párrafo 2º del artículo 97 de la LRJS, valoración que ha de prevalecer sobre la propuesta por cualquiera de las partes, salvo que se evidencie error o arbitrariedad en su elección, y cuando se trata de informes y dictámenes médicos puede optar por el que estime conveniente y le ofrezca mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba sea posible la consideración aislada de alguno de sus elementos, rectificándose su criterio sólo por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida. Y en este caso no se aprecia tal error en la valoración de la prueba, que tiene en cuenta la situación actual de la trabajadora atendiendo al informe del EVI, informe médico del evaluador del INSS, pruebas objetivas de la sanidad pública o a instancia de ésta sin que se pueda priorizar el informe pericial y menos las declaraciones del perito en el acto del juicio, que no son medio hábil para la revisión del relato fáctico.

En segundo lugar solicita la revisión del hecho probado séptimo para añadir un nuevo hecho probado según el cual: " Doña Ruth presenta un DIRECCION001, reactivo a la patología orgánica causada por el accidente laboral de fecha 09/04/2019 con inicial seguimiento y tratamiento por la MAZ en noviembre de 2020, como reconoció el psiquiatra de la MAZ en el juicio Sr Jon, y posteriormente, con tratamiento por la Seguridad Social en el que sigue actualmente, como así consta en una pluralidad de informes aportados en el acto del juicio como documentos no obrantes en el expediente judicial. Entre dichos informes consta el del Doctor Manuel, del Centro de Salud La Almozara en informe de fecha 24/11/2020 (folio34), el de la Psicóloga Doña Regina en informe de 09/04/2021 (folio 47), el de la Doctora Aida de la Unidad de Salud Mental del Hospital Miguel Servet de fecha 28/07/2022 (folio 47) o el de la Doctora del Hospital Miguel Servet Ofelia en informe de fecha 25/08/2022 (doc 27)."

Desestimamos dicha revisión pues en el relato fáctico ya consta que desde 10/3/2022 tiene nueva baja por DIRECCION000, situación en la que sigue, siendo la primera visita en la USM en junio de 2022, y por lo tanto es una patología nueva, sin que se pruebe su repercusión funcional.

TERCERO.- El artículo 193-c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, el examen de las normas sustantivas o de la Jurisprudencia, debiendo entenderse el término "norma" en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen de autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las "normas sustantivas", en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 de la ley procesal laboral, lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación Jurídica, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo conculcado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, salvo error evidente, ya que su objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

CUARTO. - Con amparo en el precitado artículo 193-c) de la Ley procesal, impugna la recurrente la Sentencia de instancia, alegando la infracción de los artículos 72, 93 y 97.2 de la LRJS, entendiendo que se ha producido una errónea valoración de la prueba.

La sentencia de la Sala Cuarta de 13/10/2021, Rec. Casación nº 5108/2018) resuelve la cuestión litigiosa consistente en determinar si cabe valorar a los efectos del reconocimiento de una prestación de incapacidad permanente, una dolencia nueva alegada en el acto del juicio, que no resulta del expediente, y no constituye agravación de las valoradas en el expediente administrativo.

Dice esta sentencia: "- En la sentencia de esta Sala IV/TS, de 2 de junio de 2016 (rcud. 452/2015 ), citada por el Ministerio Fiscal en su informe, señalamos:

"1. El recurso, como se vio, denuncia la infracción de los 72 y 143.4 de la LRJS. El primero de tales preceptos impide a las partes introducir variaciones sustanciales de tiempo, cantidades o conceptos respecto de los que fueran objeto del procedimiento administrativo, bien en fase de reclamación previa o de recurso que agote esa vía, "salvo en cuanto a los hechos nuevos o que no hubieran podido conocerse con anterioridad".

El art. 143.4, referido ya a la modalidad procesal que regula "las prestaciones de la Seguridad Social", al contemplar distintas vicisitudes relacionadas con la remisión del expediente administrativo al órgano judicial, dispone que, en el proceso, "no podrán aducirse por ninguna de las partes hechos distintos de los alegados en el expediente administrativo, salvo en cuanto a los hechos nuevos o que no hubieran podido conocerse con anterioridad".

2. Este principio de congruencia entre lo controvertido en la vía administrativa previa y el proceso judicial impide a ambas partes introducir elementos fácticos que alteren sus respectivos posicionamientos ante la controversia, tal como esta Sala tenía reconocido en aplicación de los preceptos análogos de la Ley de Procedimiento Laboral. Nuestra doctrina, como compendia y resume la STS4ª de 5 de marzo de 2013 (rcud 1453/12), había perfilado y concretado el alcance de la indicada exigencia de correlación entre vía administrativa y proceso.

Hemos señalado que "este mandato no puede conducir, como arguye la Sentencia de esta Sala de 28 junio 1994 , a la creencia de que se invierte la relación entre vía administrativa previa y proceso y "se subordina éste a aquélla con las graves consecuencias que de ello se derivan desde la perspectiva del principio de legalidad, del principio "iura novit curia" y, en general, de los principios que rigen la carga de la alegación y de la prueba de los hechos en el proceso" ( STS de 2 febrero 1996 -rcud. 1498/1995 - y 27 marzo 2007 -rcud. 2406/2006 -, en alusión a la STS de 28 junio de 1994, dictada por el Pleno de la Sala en el rcud. 2946/1993 ).

Esa misma doctrina fue seguida por la STS de 7 de diciembre de 2004 (rcud. 4274/2003 ), en la que se recordaba que la Sala no ha considerado hechos nuevos ajenos al expediente las dolencias que sean agravación de otras anteriores, ni las lesiones o enfermedades que ya existían con anterioridad y se ponen de manifiesto después, ni siquiera las que existían durante la tramitación del expediente pero no fueron detectadas por los servicios médicos.

Se trata, pues, de una doctrina que, a nuestro entender, aunque quizá también, como sugiere el Ministerio Fiscal, trate de incorporar al ámbito laboral lo dispuesto en los arts. 286 y 426 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ), ha tenido plasmación positiva expresa en el texto de la LRJS, cuyo art. 143.4 , como vimos, añade la posibilidad de introducir hechos distintos si son nuevos o no se hubieran podido conocer con anterioridad.

3. En el presente caso, como también destaca con acierto el preceptivo dictamen del Ministerio Público, el hecho clave incorporado al debate y que, precisamente, es el que ha conducido a la modificación sustancial de la pretensión y de sus fundamentos jurídicos, en contra de lo dispuesto en el art. 426.1 LEC , alterando incluso la propia demanda sin atender al mandato expreso del art. 85.1 de la LRJS , es el de la nueva patología que, desgraciadamente, parece aquejar al actor: el "adenocarcinoma de pulmón T1 N3 M0 estadio III B".

Pero como quiera que tal dolencia (que incluso parece detectada el 16-5-2013 -folio 72-, esto es, dos meses después de que el 15-3-2013 se interpusiera la demanda), sobre todo, sólo se adujo por primera vez en el acto del juicio, es evidente que, aunque la pretensión no se modificó, puesto que, en cualquier caso, su objeto siempre fue que se mantuviera el grado de IPA inicialmente reconocida, lo verdaderamente cierto y relevante es que, como igualmente aduce el Ministerio Fiscal en línea con los atinados argumentos de la sentencia de contraste, "sí varió -y sustancialmente- en cuanto a su fundamentación fáctica ya que añadió una enfermedad nueva que no constituía una agravación de ninguna de las enfermedades alegadas en la demanda, siendo estas enfermedades [la cardiopatía isquémica, con 5 stens en la actualidad, según dictamen emitido el 5-9-2012 por el ICAMS: h. p. 6º] las únicas que abarcaba la pretensión; ni tampoco es posible -al ser detectada [la patología pulmonar] en mayo de 2013- que se hubiera podido conocer con anterioridad en el expediente administrativo, ni siquiera al tiempo de interponer la demanda".

4. Así pues, la alegación en el acto del juicio de esa lesión pulmonar constituye un hecho nuevo que altera sustancial y sorpresivamente la pretensión y sitúa al INSS en indefensión, lo que el asegurado pudo y debió evitar, por ejemplo, al amparo de lo dispuesto en los arts. 78.2 y 143.4 de la LRJS , mediante la simple ampliación tempestiva de su demanda, o incluso solicitando la práctica anticipada de pruebas, para evitar aquél efecto sorpresivo y, a la postre, vulnerador de la tutela judicial de la contraparte. El límite, pues, por imperativo del art. 24 de la Constitución , no se encuentra ya en la introducción de hechos nuevos o que no hubieran podido conocerse con anterioridad, sino en que cualesquiera de éstos han de ser puestos en conocimiento de la contraparte con antelación suficiente como para poder articular sus motivos de oposición, y sus pruebas, evitando así la obvia indefensión que le produciría su sorpresiva incorporación al litigio por la contraria. (...)".

Ahora bien, no es menos cierto que, como señala la STS/IV de 25 de junio de 1998 , citada por el recurrente en su escrito de recurso: " una tradición jurisprudencial reiterada no ha considerado hechos nuevos ajenos al expediente las dolencias nuevas que sean agravación de otras anteriores - SSTS de 28 de junio de 1986 , 30 de junio de 1987 y 5 de julio de 1989 - ni lesiones o enfermedades que ya existían con anterioridad y se ponen de manifiesto después - STS 15 de septiembre de 1987 - ni lesiones o defectos que existían durante la tramitación del expediente, que no fueron detectados por los servicios médicos de la entidad por las causas que fueran - SSTS 30 abril de 1987 y 23 de noviembre de 1987 -"

Por lo tanto y según la doctrina expuesta, no se consideran hechos nuevos ajenos al expediente las dolencias que sean agravación de otras anteriores, ni las lesiones o enfermedades que ya existían con anterioridad y se ponen de manifiesto después, ni siquiera las que existían durante la tramitación del expediente administrativo que no fueron detectadas por los servicios médicos; todo ello acorde con el art. 143.4 de la LRJS que incorpora la posibilidad de incorporar hechos distintos si son nuevos o no se hubieran podido conocer con anterioridad.

En el caso que nos ocupa consta que la patología psiquiátrica debuta con posterioridad a la evaluación del EVI, pues el dictamen del EVI tiene fecha de 16-9-2020, y la primera referencia asistencial en psiquiatría en MAZ es de fecha 12-11- 2020, y los informes de la sanidad pública citados por la recurrente son posteriores: de la psicóloga Dª Regina de 9-7-2021, de la psiquiatra Dra Aida de 28-7-2022 y la traumatóloga Dra. Ofelia de 25-8-2022 o del MAP Dr. Manuel de fecha 24-11-2020,sin que por tanto se haga referencia en modo alguno a informe previo al dictamen del EVI.

No obstante la sentencia recurrida no infringe los preceptos citados pues valora tal secuela señalando que no se ha probado que tenga afectación en la capacidad funcional de la trabajadora.

Por lo tanto el motivo se desestima.

QUINTO.- En el siguiente motivo del recurso denuncia la infracción de los artículos 193 y 194 de la LGSS.

La Incapacidad Permanente (antes Invalidez) se define en el artículo 193 de la LGSS como la situación del trabajador que después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas que disminuyan o anulen su capacidad laboral, sin perjuicio de que con posterioridad pueda producirse una mejora o un agravamiento, incluso una curación, siempre que la recuperación pueda considerarse desde el punto de vista médico como incierta.

Es por ello que existen varias notas características que definen el concepto de Incapacidad Permanente, a) que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivas u objetivables, es decir, que puedan constatarse médicamente y de forma verosímil e indudable b) que sean previsiblemente definitivas, es decir, irreversibles o constatablemente incurables siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para entender tal situación incapacitante ( STS 6-4-90 y 30-6-90 ) y c) que las disfunciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia orgánico-laboral hasta el punto de que provoquen una disminución o anulación de su capacidad laboral en una escala gradual que prevé el mismo artículo 137 LGSS. Y todo ello con independencia de las circunstancias personales, familiares y socio-laborales que son objeto de valoración en las prestaciones de minusvalías ( S.T.S. 15-7-85, 10-2-86 y 29-9-87, entre otras).

El artículo 194-4 LGSS define la Incapacidad Permanente Total, como aquélla "que inhabilita al trabajador para todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta", lo que supone la previa concurrencia de la situación genérica de Invalidez Permanente prevista en el artículo 193 de mismo Texto Legal, esto es, aquélla en que se halle el trabajador que, bien por contingencias comunes, bien por contingencias profesionales, sufre secuelas definitivas que le dejen reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, con una determinada merma de su capacidad de trabajo.

Tiene la Jurisprudencia señalado que este grado de incapacidad concurre cuando, no pudiendo el trabajador desempeñar su profesión habitual, puede realizar otra más liviana o sedentaria ( Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de Julio de 1987 -A. 5.363 y 5.364 -, entre otras muchas), y cuando las tareas básicas del oficio habitual no se pueden seguir desempeñando con un mínimo de seguridad y eficacia; o si hacerlas genera, como consecuencia de las lesiones residuales, riesgos adicionales y superpuestos a los normales de oficio; o si el trabajador queda sometido a una continua situación de sufrimiento en su trabajo cotidiano a causa del dolor ( Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de Julio de 1986 -A. 4.289 - ).

Mayores problemas encierra la determinación de lo que deba entenderse por profesión habitual, lo que, según las Sentencias de esta misma Sala de 10 de Febrero y 6 de Octubre de 1998 - Recursos 2.266/97, y 1.606/98 , respectivamente-, no equivale al concreto puesto de trabajo, ni a la concreta categoría profesional, sino a la profesión en sí misma, valorándose la pérdida de capacidad para su desempeño de manera más importante que la pérdida de tal capacidad para un concreto puesto de trabajo e incluso para una determinada categoría, dado que la pérdida en cuestión se protege mediante una pensión vitalicia.

Por su parte, el artículo 194.3 de la Ley General de la Seguridad Social, define la situación de Incapacidad Permanente Parcial, como aquélla "que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma", lo que supone la previa concurrencia de la situación de Invalidez Permanente del artículo 193 del mismo Texto Legal , esto es, aquélla en que se halla el trabajador que, bien por contingencias comunes, bien por contingencias profesionales, sufre secuelas que le dejen reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, con una determinada merma en su capacidad de trabajo.

Dadas las evidentes dificultades en cuanto a la determinación del porcentaje de disminución del rendimiento, la Jurisprudencia tiene señalado que ha de tomarse el mismo como índice aproximado, sin exigir prueba determinante de la severidad de la lesión, como indicación de que no es ésta, sino la merma, quebranto o disminución de la capacidad de trabajo lo que se indemniza, si bien también tiene señalado que, para que nos hallemos dentro de este grado incapacitante, el rendimiento ha de experimentar una reducción sensible, o suficientemente acusada, grave y manifiesta; así como que también resulta incapacitante en este grado la lesión que, sin impedir al trabajador los quehaceres de su oficio, le produce un menor rendimiento incluso cualitativo, o exige una mayor penosidad, o causa una mayor peligrosidad, o cuando el trabajador ha de emplear un esfuerzo físico superior.

Similares problemas encierra la determinación de lo que deba entenderse por "profesión habitual", lo que, según las Sentencias de esta misma Sala de 10 de Febrero y 6 de Octubre de 1998 - Recursos 2266/97 y 1606/98, respectivamente- , se refiere, no al concreto puesto de trabajo, ni a la concreta categoría profesional, sino al contenido de la profesión en su conjunto, lo que deberá tenerse en cuenta al valorar el estado del trabajador.

A la vista de la prueba practicada en la instancia y reflejada en el relato fáctico consta probado que la actora, diestra, sufrió un accidente de trabajo que le afectó a su hombro izquierdo, a consecuencia del cual le restan como secuelas: limitación para la elevación del hombro izquierdo por encima de la horizontal (elevación a 130º/pasiva a 145º), con fuerza 2/5, abducción 95º, RE 20º y RI a L-5, movimiento de rotaciones amplias aun cuando con dolor en los últimos grados. Referencia de dolor neuropático; remitida a U. del Dolor. En sus actividades de la vida diaria no muestra limitación para la realización de actividades en las que implica el hombro izquierdo (agarre, carga, empuje de puerta, ayuda de contralateral...).

La actora presenta limitaciones para la realización de actividades que exijan elevados requerimientos de fuerza con la ESI y la elevación de dicha extremidad por encima de la horizontal.

A la vista de las secuelas descritas puestas en relación con su profesión habitual de peluquera autónoma creemos que la actora no está afecta de incapacidad permanente en ninguno de los grados pretendidos. Su trabajo es de corte esencialmente manual, si bien, no requiere del continuo empleo de ambas extremidades por encima de la horizontal, y es diestra, siendo que la extremidad afectada es la izquierda. Tampoco se caracteriza por la carga de grandes pesos, sin que la limitación en su hombro izquierdo afecte o limite de forma significativa ni siquiera con una disminución de su actividad profesional superior al 33%. Por otra parte conserva la capacidad manipulativa con tal extremidad, y se da por probado que no se observa limitación alguna para las actividades de la vida diaria, ni siquiera para aquellas que requieren agarre, carga, con tal brazo izquierdo.

Por todo lo expuesto procede la desestimación del recurso de suplicación.

SEXTO. - No procede efectuar imposición de costas ( artículos 235-1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y 2-2-d) de la Ley 1/1.996, de 10 de Enero, sobre Asistencia Jurídica Gratuita).

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por Dª Ruth frente a la Sentencia de 14 de octubre de 2022 del Juzgado de lo Social nº 6 de Zaragoza, en autos nº 227/2021 seguidos frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y Mutua MAZ, confirmando la misma en su integridad y sin imposición de costas.

Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que:

- Contra la misma pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia.

- El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, IBAN: ES55 00493569920005001274, CONCEPTO: 4873-0000-00-0046-23, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Santander, debiendo hacer constar en el campo "observaciones" la indicación de "depósito para la interposición de recurso de casación".

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de este documento a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en este documento no podrán ser cedidos ni comunicados a terceros. Se le apercibe en este acto que podría incurrir en responsabilidad penal, civil o administrativa.

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