Sentencia Social 280/2024 Tribunal Superior de Justicia de Aragón . Sala de lo Social, Rec. 203/2024 de 15 de abril del 2024

PRIMERO .- D. Victoriano recurre en suplicación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Zaragoza que desestima su demanda frente a la DIPUTACIÓN PROVINCIAL DE ZARAGOZA absolviendo a ésta de todos los pedimentos de la demanda.

Basa su recurso en los motivos previstos en las letras a), b) y c) del artículo 193 de la LRJS.

La entidad demandada ha impugnado el recurso interpuesto solicitando su desestimación.

SEGUNDO.- El trabajador solicita en el tercer motivo de su recurso la nulidad de actuaciones con base en el artículo 193 a), motivo que examinamos en primer lugar pues el éxito de esta pretensión haría inviable el análisis del resto del recurso.

Para el éxito del recurso de suplicación por quebrantamiento de forma contemplado en el artículo 193 a) de la LRJS, es necesaria la concurrencia de los siguientes requisitos:

1º) Que en el procedimiento de instancia se haya infringido una norma procesal o una de las garantías procesales explícitas en la Constitución, sobre todo en el art. 24, pero no basta con que el órgano judicial haya incurrido en una irregularidad formal, sino que es además necesario, que tal infracción determine la indefensión del afectado, ( STC 158/1989, de 5 de octubre). Indefensión no en sentido puramente formal, sino también material, que suponga una vulneración del art. 24 de la Constitución ( STC 161/1985 de 29 de noviembre); 158/1989 de 5 de octubre y 124/1994 de 25 de abril). La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación en que se impide a una parte, por el órgano judicial en el curso del proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción ( STC 89/1986 de 1 de julio).

2º) Que se cite por el recurrente la norma o garantía cuya infracción se denuncia, ( SS del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 1.988 y 6 de junio de 1.990).

3º) Que el defecto procesal sea invocado, por la parte que, sin haberlo provocado, haya resultado perjudicada por el mismo, ( sentencias del Tribunal Constitucional 159/1988 de 19 de septiembre y 48/1990 de 20 de marzo.).

4º) Que se haya formulado protesta en tiempo y forma.

El trabajador denuncia la infracción del artículo 24.1 de la Constitución por incongruencia omisiva, en cuanto la sentencia recurrida nada dice respecto de una de las peticiones de la demanda consistente en el abono de 3.082,83 euros, correspondiente al mes de salario con motivo de la jubilación, según el artículo 20.4 del Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Diputación Provincial de Zaragoza.

TERCERO.- El artículo 97.2 de la LRJS establece que " La sentencia deberá expresar, dentro de los antecedentes de hecho, resumen suficiente de los que hayan sido objeto de debate en el proceso. Asimismo, y apreciando los elementos de convicción, declarará expresamente los hechos que estime probados, haciendo referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión, en particular cuando no recoja entre los mismos las afirmaciones de hechos consignados en documento público aportado al proceso respaldados por presunción legal de certeza. Por último, deberá fundamentar suficientemente los pronunciamientos del fallo".

En lo que respecta a la incongruencia, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, analizando la infracción del precepto que se cita en relación con el artículo 218 de la LEC, nos enseña, en la sentencia de fecha 21 de marzo de 2002:

" La jurisprudencia de este Tribunal Supremo, desde hace muchos años, no se ha ocupado de manera preponderante en explicar lo que es una sentencia "congruente", sino más bien en detectar y corregir los supuestos en que la sentencia recurrida incurre en " incongruencia". Una de las posibilidades retenidas (también por la jurisprudencia constitucional) es la que suele denominarse: " incongruencia omisiva", supuesto que se identificaría con aquel en que el juez no se pronuncia sobre alguno de los puntos que integran el debate, en el entendimiento de que la deficiencia no es solamente la que se ubica en el fallo o parte dispositiva, sino también aquella que lo hace en los fundamentos que le preceden y motivan. Ello es lo que nos lleva a excluir la llamada desestimación tácita de pretensiones, si por tal se entiende la emisión de un fallo de signo completamente desestimatorio; pues bien pudiera ocurrir que la inclusión en el mismo, por la tácita, de todas las cuestiones y peticiones planteadas, no impidiera, empero, que la sentencia fuera a la postre incongruente, por omitir las razones de su decisión. Vicio que entonces equivale, en técnica más depurada, a otra exigencia interna de la sentencia: su exhaustividad" (En relación al vicio analizado en relación con el artículo 24 de la Constitución Española cabe citar del propio modo la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de julio de 2014, Rec. 2087/2013, y las que en ella se citan).

Y, del propio modo las sentencias han de ser motivadas, enseñándonos la Sala de lo Social del Tribunal Supremo 17 de febrero de 2014, RCUD142/2013:

"Ciertamente la motivación de las resoluciones judiciales no sólo viene impuesta por el art. 120.3 CE , sino que es una exigencia derivada del art. 24.1 CE que tiene el fin de que se puedan conocer las razones de la decisión que aquéllas contienen, posibilitando su control mediante el sistema de los recursos, a la par que está directamente relacionada con los principios de un Estado de Derecho (art. 1.1) y con el carácter vinculante que para Jueces y Magistrados tiene la Ley, y que en todo caso es garantía de que la decisión no sea consecuencia de una aplicación arbitraria de la legalidad, no resulte manifiestamente irrazonada o irrazonable o incurra en un error patente, ya que en tal caso la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia (sobre tales extremos, SSTC 24/1990, de 15/Febrero, FJ 4 ;... 3/2011, de 14/Febrero, FJ 3 ; y 183/2011, de 21/Noviembre , FJ 5. SSTS 18/11/10 -rco 48/10 -; 23/11/12 -rco 104/11 -; y 21/10/13 -rco 104/10 -).

Pero la exigencia se cumple cuando -como en autos- se expresan los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión, poniendo así de manifiesto la ratio decidendi del fallo judicial y permitiendo conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales determinantes de la decisión jurisdiccional ( SSTC 196/1988, de 24/Octubre, F. 2;... 172/2004, de 18/Octubre, FJ 3; y 247/2006, de 24/Julio. En igual sentido, SSTS 11/07/07 -rco 94/06 -; 18/11/10 -rco 48/10 -; y 23/11/12 -rco 104/11 -). En todo caso, es consolidada doctrina -constitucional y ordinaria- que resulta indiferente la extensión de la motivación, pues el deber de motivación "no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión" ( SSTC 14/1991, de 28/Enero;... 66/1996, de 16/Abril, FJ 5; 115/1996, de 25/Junio, FJ 2; y 184/1998, de 28/Septiembre, FJ 2. Y STS 21/10/13 -rco 104/12 -), de manera que la motivación no está necesariamente reñida con el laconismo y la economía de los razonamientos, sin que sea necesaria la exhaustiva descripción del proceso intelectual ni la pormenorizada respuesta a las alegaciones de las partes, porque no obliga al " paralelismo servil del razonamiento que sirve de fundamento a la resolución judicial con el esquema discursivo de los escritos forenses donde se contienen las alegaciones de los litigantes" (sobre todo ello, SSTC 36/1989, de 14/Febrero, FJ 4;... 160/2009, de 29/Junio, FJ 6; y 3/2011, de 14/Febrero, FJ 3. SSTS 30/09/03 -rco 88/02;... 16/12/09 - rco 7209-; 15/07/10 -rco 219/09 -; y 21/10/13 -rco 104/12 - )".

A ello cabe añadir que el relato fáctico ha de ser suficiente, y así la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social determina en el artículo 202.2 que si la infracción cometida versara sobre las normas reguladoras de la sentencia, la estimación del motivo obligará a la Sala a resolver lo que corresponda, dentro de los términos en que aparezca planteado el debate, con la excepción única de que no se pudiera hacer "por ser insuficiente el relato de hechos probados de la resolución recurrida, y no poderse completar por el trámite procesal correspondiente..."".

En este sentido ha declarado esta Sala con reiteración que es doctrina consolidada la relativa a que el artículo 97.2 de la LRJS obliga al juzgador de instancia a consignar en el relato de los hechos probados de su resolución cuantos elementos fácticos sean precisos para resolver la cuestión planteada, no sólo aquellos que le sirvan para fundar la sentencia que va a dictar, sino también aquellos otros en los que puede basar una diferente el Tribunal que conozca del recurso, suficiencia, insuficiencia o defectos de la declaración fáctica cuya apreciación incumbe de forma exclusiva al Tribunal Superior en el recurso extraordinario de suplicación a fin de decretar, en su caso, la nulidad de la sentencia y de las actuaciones posteriores.

En consecuencia, la incongruencia existe cuando se otorga en el fallo de la sentencia algo distinto a lo pedido por las partes, teniendo lugar si se concede más de lo pedido ("ultra petita") o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ("extra petita"), y asimismo si se dejan incontestadas y sin resolver algunas pretensiones sostenidas por los litigantes ("citra petita"), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente ser interpretado como desestimación tácita ( Sª T.S. de 12-4-2000) [RJ. 2000, 2150-Sala 1ª]. Pero igualmente se extiende al caso de la llamada incongruencia interna cuando se contradicen fundamentos de derecho y fallo o también, como caso insólito, se contradicen pronunciamientos del propio fallo ( Sª T.S. de 23-2-2000-RJ 2000, 1242-Sala 1ª).

En el caso que nos ocupa se aprecia que efectivamente la sentencia se pronuncia sobre la petición de indemnización de daños y perjuicios por el retraso en la tramitación de la jubilación parcial, pero no resuelve la petición del mes de salario conforme al artículo 20.4 del Convenio colectivo de aplicación.

Sin embargo creemos que conforme al artículo 202.2 de la LRJS la sentencia contiene un relato de hechos probados suficiente como para que podamos resolver dicha cuestión, sin indefensión alguna para las partes, por lo que desestimamos el motivo del recurso.

CUARTO.- Recurre el trabajador demandante, en primer lugar, con base en el motivo previsto en el artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en la sentencia de instancia.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, pese a la expresión contenida en la Base 31-1 de la Ley de Bases 7/1989 , y construyendo el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero ).

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación:

a.-) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;

b.-) Que el error sea evidente;

c.-) Que los errores denunciados tengan transcendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;

d.-) Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y,

e.-) Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan "concluyente poder de convicción" o "decisivo valor probatorio" y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente, pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

El recurrente solicita la adición de un nuevo hecho probado según el cual " la Diputación Provincial de Zaragoza ha venido abonando hasta diciembre de 2021 un mes de salario real con motivo de la jubilación parcial regulada en el convenio colectivo del Personal Laboral de la Diputación Provincial de Zaragoza".

Desestimamos dicha adición por no tratarse de una cuestión controvertida siendo el punto de discusión si el actor tiene derecho al mes de salario previsto convencionalmente al haber accedido a la jubilación parcial en el año 2022, siendo una cuestión jurídica.

QUINTO.- En el siguiente motivo del recurso el demandante se basa en el artículo 193 c) de la LRJS que recoge, como motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, el examen de las normas sustantivas o de la Jurisprudencia, debiendo entenderse el término "norma" en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen de autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las "normas sustantivas", en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 de la ley procesal laboral, lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación Jurídica, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo conculcado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, salvo error evidente, ya que su objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

SEXTO.- El recurrente denuncia la infracción del artículo 20 del Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Diputación Provincial de Zaragoza en lo relativo al derecho a percibir una mensualidad del salario real en el momento en que se produzca la jubilación parcial del trabajador.

Dice el artículo 20.4 del Convenio colectivo citado: " Los trabajadores que cumplidos los 60 años deseen acogerse a la jubilación parcial, podrán concertar con la Diputación de Zaragoza un contrato a tiempo parcial con una reducción de jornada y de su salario de un 85%, compatibilizando dicha situación con la pensión que la Seguridad Social les reconozca hasta cumplir los 65 años de edad, fecha en que se extinguirá el citado contrato. Al efecto, el trabajador deberá presentar la solicitud con tres meses de antelación a la fecha en que vaya a acceder a la jubilación parcial, y la Diputación de Zaragoza procederá a la contratación simultanea de un trabajador bajo la modalidad de relevo, que podrá pertenecer, conforme al convenio, a un nivel salarial y profesional distinto del jubilado parcialmente. El contrato de relevo se suscribirá con carácter temporal por el tiempo que le falte al trabajador sustituido para cumplir los 65 años de edad, momento en que accederá a la jubilación ordinaria. La totalidad de las horas de trabajo que el trabajador debe realizar anualmente por razón de su contrato a tiempo parcial se prestaran de forma concentrada en determinados periodos de cada año siendo necesario, además, que la Diputación Provincial de Zaragoza y el trabajador se pongan de acuerdo en los periodos en que haya de prestarse el tiempo de trabajo correspondiente al 15% de su jomada anual, según convenio. Esta jubilación no dará derecho a la percepción de las cuantías que para la Jubilación anticipada se establecen en este convenio. No obstante, en el momento en que se produzca la jubilación parcial del trabajador, se abonara una mensualidad del salario real. La presente norma solo será de aplicación en tanto permanezcan vigentes las disposiciones que actualmente regulan la jubilación parcial y el contrato de relevo con extinción' a los 65 años de edad."

Hemos resuelto esta cuestión en reciente sentencia de esta Sala de 18 de marzo de 2024 (recurso 137/2024) en la que hemos dicho:

"RESOLUCIÓN DEL RECURSO

CUARTO .- El RD 20/2012 de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad dispuso en su art 1 que :

Régimen de incompatibilidades de pensiones indemnizatorias, prestaciones compensatorias y percepciones similares.

1. Las pensiones indemnizatorias, prestaciones compensatorias y cualquier otra percepción económica prevista con ocasión del cese en cualquier cargo, puesto o actividad en el sector público son incompatibles con cualquier retribución con cargo a los Presupuestos de las Administraciones Públicas, de los entes, organismos y empresas de ellos dependientes, o con cargo a los de los órganos constitucionales o que resulte de la aplicación de arancel, así como con cualquier retribución que provenga de una actividad privada, con excepción de las previstas en el artículo 10 de la Ley 5/2006, de 10 de abril , de regulación de los conflictos de intereses de los miembros del Gobierno y de los altos cargos de la Administración General del Estado.

En su apartado 2 que no se ha modificado dispone que:

2. Las pensiones indemnizatorias, prestaciones compensatorias y cualquiera otra percepción económica al cese serán, asimismo incompatibles con la percepción de la pensión de jubilación o retiro por Derechos pasivos, o por cualquier régimen de Seguridad Social público y obligatorio.

Por STS nº 732/2019 de 23-10-2019 se afirma que:

"A la vista de las anteriores disposiciones hay que concluir que es más acertada la doctrina contenida en la sentencia recurrida porque se ajusta rigurosamente a la "voluntad de la ley" que es expresada con claridad en los términos de la misma, lo que impide acudir a interpretaciones más restrictivas de lo expresado por la norma. No cabe investigar cual es la razón de la norma y su fin cuando la Ley la ha dejado escrita, su razón de ser de forma expresa principio del que deriva la primera norma herméutica de interpretación: acudir al sentido propio de las palabras usadas por la Ley, de donde nacen los principios "in claris non fit interpretatio" y el de "interpretatio cessat in claris" que hacen referencia a que cuando la ley es clara, esto es cuando los términos en que viene redactada dejan clara su intención, "la de la ley", no cabe suplirla ampliando o restringiendo sus disposiciones.

Esa interpretación nos deja claro que el estudiado artículo 1-1 del RDL 20/2012 cuando habla de "pensiones indemnizatorias... y cualquier otra percepción económica prevista con ocasión del cese en cualquier cargo, puesto o actividad en el sector público son incompatibles con cualquier retribución con cargo a ... administraciones públicas", se está refiriendo a todos los empleados de ellas y no sólo a los altos cargos. Esa "voluntas legis" se reitera en el nº 2 del citado artículo cuando dice: "2. Las pensiones indemnizatorias, prestaciones compensatorias y cualquiera otra percepción económica al cese serán, asimismo incompatibles con la percepción de la pensión de jubilación o retiro por Derechos pasivos, o por cualquier régimen de Seguridad Social público y obligatorio."...

"Segundo. Porque el artículo 16 del RDL 20/2012 suspende la aplicación de los convenios y pactos que pudieran establecer mejoras contrarias a lo dispuesto en el artículo 1 de esa disposición. Luego si la Ley suspende la aplicación del convenio colectivo que establece la mejora, es claro que lo hace porque en la misma están incluidos todos los empleados públicos y no sólo los altos cargos."

El TS ratifica dicha doctrina en sentencia nº 546/2022 de 15-6-2022 R. 82/2019 y afirma que:

"La aplicación al supuesto enjuiciado, por unos elementales principios de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la ley, de la doctrina establecida en la mentada sentencia del TS de 23 de octubre de 2019, recurso 2113/2017 , obliga a estimar el recurso. Ninguno de los argumentos en los que se fundamenta la sentencia recurrida para estimar la pretensión, puede ser acogido por esta sala:

a) El art. 1 del Real Decreto-ley 12/2020 , conforme a su tenor literal y a una interpretación sistemática, no se aplica solamente a los altos cargos.

b) La jubilación del actor supone el cese en el cargo público. En consecuencia, concurren los presupuestos subjetivo y objetivo que obligan a aplicar el citado precepto legal.

c) La finalidad de ese precepto no se limitaba a compensar las limitaciones de los cargos públicos después del cese en su actividad profesional sino que se trató de una medida dirigida a garantizar la estabilidad presupuestaria, tal y como se explica en la exposición de motivos del Real Decreto-ley 12/2020, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad."

La Ley 22/2021 de Presupuestos Generales modifica en su Disposición Final vigesimoprimera el RDL 20/2012 dando nueva redacción al apartado 1 que en su primer párrafo pasa a tener la siguiente redacción:

"Artículo 1. Régimen de incompatibilidades de pensiones indemnizatorias, prestaciones compensatorias y percepciones similares.

Las pensiones indemnizatorias, prestaciones compensatorias y cualquier otra percepción económica prevista con ocasión del cese de altos cargos en cualquier cargo, puesto o actividad en el sector público son incompatibles con cualquier retribución con cargo a los Presupuestos de las Administraciones Públicas, de los entes, organismos y empresas de ellos dependientes, o con cargo a los de los órganos constitucionales o que resulte de la aplicación de arancel, así como con cualquier retribución que provenga de una actividad privada, con excepción de las previstas en el artículo 13.2.c) de la Ley 3/2015, de 30 de marzo , reguladora del ejercicio del alto cargo de la Administración General del Estado.".

De conformidad con lo dispuesto en el art. 3.1 del Código Civil "Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas. "

Es preciso atender al sentido propio de su palabras , así se efectúa una modificación del texto del art 1 del RDL 20/2012 , y lo único que se modifica son los supuestos en los que se aplica , así mientras en la redacción inicial se habla del " cese en cualquier cargo, puesto o actividad en el sector público", que se ha interpretado que se está refiriendo a todos los empleados de y no sólo a los altos cargos, según las sentencias del TS antes citadas, y lo único que se modifica por la Ley 22/2021 es dicho texto por el de " con ocasión del cese de altos cargos en cualquier cargo, puesto o actividad en el sector público" , no puede sostenerse que quiere decir que se aplica a todos los empleados y que dice lo mismo que en la redacción anterior , además que de la propia literalidad de la norma se deduce que se refiere en exclusiva a los altos cargos, interpretación efectuada por la sentencia de instancia, siendo así que el RDL 20/2012 tenía como finalidad medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad, y por ello de ampliar el ámbito de la incompatibilidad, por lo que el recurso se desestima".

Por lo tanto procede la estimación del motivo del recurso reconociendo al Sr. Victoriano el derecho a un mes de salario que asciende a la cantidad de 3.082,83 euros.

SÉPTIMO.- En el siguiente motivo del recurso denuncia la infracción del artículo 20.4 del Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Diputación Provincial de Zaragoza y de los artículos 1.100 y 1.101 del Código civil.

Según el artículo 1100 del Código civil " incurren en mora los obligados a entregar o a hacer alguna cosa desde que el acreedor les exija judicial o extrajudicialmente el cumplimiento de su obligación. No será, sin embargo, necesaria la intimación del acreedor para que la mora exista: 1. Cuando la obligación o la ley lo declaren así expresamente.

2. Cuando de su naturaleza y circunstancias resulte que la

designación de la época en que había de entregarse la cosa o hacerse el servicio, fue motivo determinante para establecer la obligación. En las obligaciones recíprocas ninguno de los obligados incurre en mora si el otro no cumple o no se allana a cumplir debidamente lo que le incumbe. Desde que uno de los obligados cumple su obligación, empieza la mora para el otro".

Y dice el artículo 1101 del Código civil: " Quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas".

El actor reclama una indemnización por daños morales por el perjuicio causado de 3.000 euros y perjuicios en la cuantía de un mes de salario real, para el supuesto de no ser condenada la demandada por sentencia al abono de la mensualidad regulada en el artículo 20.4 del Convenio Colectivo.

Según el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, el día 15 de septiembre de 2020 el actor comunicó a la DPZ su voluntad de acceder a la jubilación parcial al 50% prevista en el artículo 20.4 del Convenio colectivo con efectos de 22 de junio de 2021. Con fecha 30 de abril de 2021 la DPZ se dispuso iniciar los trámites del proceso de selección para la contratación mediante un contrato de relevo a tiempo parcial del 50% por jubilación parcial de su titular, publicándose las bases el 16/05/2021 en el tablón sede electrónica de la DPZ. Que el proceso se resolvió con propuestas de contratación del relevista de 08/11/2021 y 27/01/2022. Que se accedió por esa Diputación con efectos de 22/03/2022 al contrato por tiempo parcial del demandante. El demandante solicitó el 13/12/2022 el abono del mes de salario real con motivo de la jubilación parcial, siendo desestimada la solicitud por Decreto de presidencia de fecha 21 de diciembre de 2022, notificado el 09.01.2023.

Entiende el trabajador que no siendo discutida la aplicación en su caso del artículo 20.4 del Convenio colectivo del personal laboral de la DPZ, la tardanza en la resolución de su petición de jubilación parcial, hasta el 22 de marzo de 2022, le impidió acceder al cobro del mes de salario previsto en el artículo 20.4 de dicho Convenio colectivo y se ha visto privado de la jubilación parcial desde el 22 de junio de 2021, en que cumplía la edad para acceder a la jubilación parcial, hasta el 22 de marzo de 2022, por falta de actuación diligente de la DPZ.

OCTAVO.- El art. 215 de la LGSS/2015 establece dos supuestos diferentes de jubilación anticipada: a) la regulada en su apartado primero, referida a trabajadores que ya han cumplido la edad ordinaria de jubilación y reúnen los requisitos para causar derecho a la pensión de jubilación. En este caso la reducción de jornada (entre el 25 y el 50%) permite acceder a la jubilación parcial "sin necesidad de la celebración simultánea de un contrato de relevo"; y b) la regulada en su apartado segundo, sujeta a que con carácter simultáneo se celebre un contrato de relevo en los porcentajes de jornada indicados, en los términos del art. 12.7 del ET, siempre que se cumpla determinados requisitos de edad, antigüedad en la empresa y cotización, que es la que se solicita en este proceso.

Por su parte, el art. 12.6 del ET dispone que: "Para que el trabajador pueda acceder a la jubilación parcial, en los términos establecidos en el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social y demás disposiciones concordantes, deberá acordar con su empresa una reducción de jornada y de salario de entre un mínimo del veinticinco por ciento y un máximo del cincuenta por ciento y la empresa deberá concertar simultáneamente un contrato de relevo, de acuerdo con lo establecido en el apartado siguiente, con objeto de sustituir la jornada de trabajo dejada vacante por el trabajador que se jubila parcialmente. También se podrá concertar el contrato de relevo para sustituir a los trabajadores que se jubilen parcialmente después de haber cumplido la edad de jubilación ordinaria que corresponda conforme a lo establecido en el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social.

La reducción de jornada y de salario podrá alcanzar el setenta y cinco por ciento cuando el contrato de relevo se concierte a jornada completa y con duración indefinida, siempre que el trabajador cumpla los requisitos establecidos en el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social.

La ejecución de este contrato de trabajo a tiempo parcial y su retribución serán compatibles con la pensión que la Seguridad Social reconozca al trabajador en concepto de jubilación parcial.

La relación laboral se extinguirá al producirse la jubilación total del trabajador."

El art. 12.7 del ET fija las reglas a las que se sujetará el contrato de relevo, indicándose en el apartado e) del precepto que: "En la negociación colectiva se podrán establecer medidas para impulsar la celebración de contratos de relevo".

Tales normas aparecen desarrolladas en el Real Decreto 1131/2002, de 31 de octubre, por el que se regula la Seguridad Social de los trabajadores contratados a tiempo parcial, así como la jubilación parcial.

Finalmente, el art. 20.4 del convenio colectivo de aplicación establece que " Los trabajadores que cumplidos los 60 años deseen acogerse a la jubilación parcial, podrán concertar con la Diputación de Zaragoza un contrato a tiempo parcial con una reducción de jornada y de su salario de un 85%, compatibilizando dicha situación con la pensión que la Seguridad Social les reconozca hasta cumplir los 65 años de edad, fecha en que se extinguirá el citado contrato. Al efecto, el trabajador deberá presentar la solicitud con tres meses de antelación a la fecha en que vaya a acceder a la jubilación parcial, y la Diputación de Zaragoza procederá a la contratación simultanea de un trabajador bajo la modalidad de relevo, que podrá pertenecer, conforme al convenio, a un nivel salarial y profesional distinto del jubilado parcialmente. El contrato de relevo se suscribirá con carácter temporal por el tiempo que le falte al trabajador sustituido para cumplir los 65 años de edad, momento en que accederá a la jubilación ordinaria. La totalidad de las horas de trabajo que el trabajador debe realizar anualmente por razón de su contrato a tiempo parcial se prestaran de forma concentrada en determinados periodos de cada año siendo necesario, además, que la Diputación Provincial de Zaragoza y el trabajador se pongan de acuerdo en los periodos en que haya de prestarse el tiempo de trabajo correspondiente al 15% de su jomada anual, según convenio. Esta jubilación no dará derecho a la percepción de las cuantías que para la Jubilación anticipada se establecen en este convenio. No obstante, en el momento en que se produzca la jubilación parcial del trabajador, se abonara una mensualidad del salario real. La presente norma solo será de aplicación en tanto permanezcan vigentes las disposiciones que actualmente regulan la jubilación parcial y el contrato de relevo con extinción' a los 65 años de edad."

Los preceptos citados anteriormente han sido interpretados por la doctrina jurisprudencial (por todas, STS núm. 984/2022 de 20 diciembre, rec. 3442/2021; núm. 236/2023 de 29 marzo, rec. 2322/2020 y 632/2023, de 29 de septiembre, rec. 2086/2021, y las numerosas que en ella se citan), del siguiente modo:

* La jubilación parcial descansa, pues, como regla, sobre otros dos instrumentos básicos: un contrato de trabajo a tiempo parcial y, en su caso, un contrato de relevo, tanto es así que expresamente se previene que el reconocimiento del derecho a la jubilación parcial queda, en principio, condicionado a la formalización de ambos contratos.

* No se puede imponer al trabajador ni por la empresa, ya sea unilateralmente o como consecuencia de una modificación de condiciones de trabajo ex art. 41.1.a) ET, ni a través de la negociación colectiva la jubilación parcial con la consecuente conversión del contrato de trabajo (salvo que hipotéticamente pudieran concurrir las mismas causas mediante las que a través de la negociación colectiva se pudiera imponer la jubilación forzosa total a una determinada edad).

* Tampoco es dable entender que pueda imponerse a la empresa el cambio de un contrato a tiempo completo en un trabajo a tiempo parcial a los efectos de acceso a la jubilación parcial, aunque la empresa deberá acceder a ello, en la medida de lo posible, y motivar su posible denegación, como cabe deducir del art. 12.4.e) IV ET.

* La previsión ex art. 12.6.II d) ET relativa a que "En la negociación colectiva se podrán establecer medidas para impulsar la celebración de contratos de relevo", cabe interpretarla en el sentido de que se hace referencia a medidas para "impulsar", las que cabe configurarlas como equivalentes a "fomentar", "estimular" o "promover", pero no a "obligar" a los trabajadores a jubilarse anticipadamente con carácter parcial para posibilitar la celebración de contratos de relevo. Estas medidas de fomento, en cambio, si podrían consistir en la asunción de la obligación empresarial de facilitar, mediante las novaciones y contrataciones oportunas, la jubilación anticipada parcial que se le solicitara o de abonar complementos o mejoras a los trabajadores para fomentar este tipo de jubilación.

Hemos aceptado la existencia de un derecho perfecto de la persona trabajadora para acceder a la jubilación parcial (y la consiguiente obligación empresarial) cuando la regulación convencional es inequívoca. Por ejemplo, cuando el acuerdo no solo habla de "derecho a jubilarse parcialmente y continuar prestando servicios en el Ayuntamiento a tiempo parcial" sino que añade que el empleador "queda obligado a aceptar" la propuesta que se le realiza ( STS 948/2022 ).

* En el ámbito de personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas, en interpretación del art. 67 Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), es también posible entender que dentro de la planificación u ordenación que de sus recursos humanos pudiera establecer, en determinados supuestos, la correspondiente Administración pública empleadora cabría articular unas condiciones especiales, diferentes a las de la jubilación parcial establecida como regla general, y entre las que podría incluirse la obligación empresarial de convertir en a tiempo parcial el contrato del trabajador que pretendiera jubilarse de forma anticipada parcial y el de efectuar simultáneamente el correspondiente contrato de relevo".

Más recientemente, la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de marzo de 2023 (recurso 2322/2020) ha dicho sobre esta cuestión:

" QUINTO.- Resolución.

1. Recapitulación de nuestra doctrina.

En cuantas ocasiones nos hemos enfrentado a problemas similares al presente hemos impuesto de relieve la complejidad de la jubilación parcial que comporta la celebración de un contrato de relevo. Por eso mismo, de la regulación contenida en las normas laborales y de Seguridad Social cabe concluir que la empresa no está obligada legalmente a aceptar la propuesta de jubilación parcial del trabajado, ni tampoco a formalizar un contrato de relevo, como tampoco la empresa puede imponer esa fórmula de renovación de su plantilla.

Hemos aceptado la existencia de un derecho perfecto de la persona trabajadora para acceder a la jubilación parcial (y la consiguiente obligación empresarial) cuando la regulación convencional es inequívoca. Por ejemplo, cuando el acuerdo no solo habla de "derecho a jubilarse parcialmente y continuar prestando servicios en el Ayuntamiento a tiempo parcial" sino que añade que el empleador "queda obligado a aceptar" la propuesta que se le realiza ( STS 948/2022 ).

Respecto de convenios en que aparece plasmado "el derecho de los trabajadores a acogerse a la jubilación parcial de acuerdo a la Legislación Laboral Vigente" hemos entendido que solo comportan una genérica remisión a la normativa legal, sin introducir en ese extremo ningún elemento del que pudieren resultan obligaciones adicionales para la empresa, es decir, sin imponer a la empresa la obligación de cumplimentar las formalidades necesarias para que el trabajador pueda acceder a la jubilación parcial ( STS 534/2020 ).

2. Unificación doctrinal.

Cumpliendo la misión que constitucional y legalmente nos está reservada ( arts. 123 y 152.1 CE ; art. 219 LRJS ) debemos unificar las discrepantes doctrinas enfrentadas en el presente caso. Razones de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación del Derecho conducen a concluir que la doctrina acertada se encuentra en la sentencia comparada. Son dos las afirmaciones conclusivas que debemos recalcar en este momento.

Primero, para reiterar lo tantas veces manifestado: es requisito constitutivo para acceder a la jubilación parcial, a tenor con lo dispuesto en el art. 215, 2 LGSS , en relación con el art. 12.6 y 7 ET , que la empresa lo convenga así con el trabajador y formalice, a continuación, un contrato de relevo. Ahora bien, la empresa no está obligada legalmente a aceptar la propuesta de jubilación parcial del trabajador, ni tampoco a formalizar un contrato de relevo.

Segundo, para aplicar nuestro cuerpo doctrinal al presente caso: cuando el convenio colectivo aplicable reconoce el "derecho a acceder a la jubilación parcial, al cumplir la edad y requisitos exigidos por la legislación vigente", sin mayores precisiones (como la imposición del deber empresarial de aceptar la solicitud o de celebrar el preceptivo contrato de relevo) no puede entenderse que estamos ante un verdadero y perfecto derecho que sea exigible, siendo necesario el acuerdo entre las partes de contrato de trabajo".

Por último, debemos citar la más reciente sentencia del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 2024, que en la misma línea que la anterior argumenta: "La cuestión examinada, respecto del mismo texto convencional que aquí resulta aplicable, con la misma sentencia de contraste que la aquí contemplada ha sido resuelta, recientemente, por nuestra STS 236/2023, de 29 de marzo , a cuya doctrina hay que estar por elementales razones de seguridad jurídica y porque no se aprecia razón alguna para modificarla. De conformidad con ella, la doctrina correcta se encuentra en la sentencia de contraste.

2.- Como dijimos en nuestra referida sentencia, en cuantas ocasiones nos hemos enfrentado a problemas similares al presente hemos puesto de relieve la complejidad de la jubilación parcial que comporta la celebración de un contrato de relevo. Por eso mismo, de la regulación contenida en las normas laborales y de Seguridad Social cabe concluir que la empresa no está obligada legalmente a aceptar la propuesta de jubilación parcial del trabajado, ni tampoco a formalizar un contrato de relevo, como tampoco la empresa puede imponer esa fórmula de renovación de su plantilla.

Hemos aceptado la existencia de un derecho perfecto de la persona trabajadora para acceder a la jubilación parcial (y la consiguiente obligación empresarial) cuando la regulación convencional es inequívoca. Por ejemplo, cuando el acuerdo no solo habla de "derecho a jubilarse parcialmente y continuar prestando servicios en el Ayuntamiento a tiempo parcial" sino que añade que el empleador "queda obligado a aceptar" la propuesta que se le realiza [ STS 948/2022, de 30 de noviembre (Rec. 87/2020 )].

Respecto de convenios en que aparece plasmado "el derecho de los trabajadores a acogerse a la jubilación parcial de acuerdo a la Legislación Laboral Vigente" hemos entendido que solo comportan una genérica remisión a la normativa legal, sin introducir en ese extremo ningún elemento del que pudieren resultan obligaciones adicionales para la empresa, es decir, sin imponer a la empresa la obligación de cumplimentar las formalidades necesarias para que el trabajador pueda acceder a la jubilación parcial [ STS 534/2020, de 25 de junio (Rcud. 665/2018 )].

3.- En definitiva, Son dos las afirmaciones conclusivas que debemos recalcar en este momento. La primera, Para reiterar lo tantas veces manifestado: es requisito constitutivo para acceder a la jubilación parcial, a tenor con lo dispuesto en el artículo 215.2 LGSS , en relación con el artículo 12. 6 y 7 ET , que la empresa lo convenga así con el trabajador y formalice, a continuación, un contrato de relevo. Ahora bien, la empresa no está obligada legalmente a aceptar la propuesta de jubilación parcial del trabajado, ni tampoco a formalizar un contrato de relevo. La segunda, para aplicar nuestro cuerpo doctrinal al presente caso: cuando el convenio colectivo aplicable reconoce el "derecho a acceder a la jubilación parcial, al cumplir la edad y requisitos exigidos por la legislación vigente", sin mayores precisiones (como la imposición del deber empresarial de aceptar la solicitud o de celebrar el preceptivo contrato de relevo) no puede entenderse que estamos ante un verdadero y perfecto derecho que sea exigible, siendo necesario el acuerdo entre las partes de contrato de trabajo.

En el caso que nos ocupa debemos atender a la redacción del precepto convencional, según el cual: "los trabajadores que cumplidos los 60 años deseen acogerse a la jubilación parcial, podrán concertar con la Diputación de Zaragoza un contrato a tiempo parcial con una reducción de jornada y de su salario de un 85%, compatibilizando dicha situación con la pensión que la Seguridad Social les reconozca hasta cumplir los 65 años de edad, fecha en que se extinguirá el citado contrato. Al efecto el trabajador deberá presentar la solicitud con tres meses de antelación a la fecha en que vaya a acceder a la jubilación parcial y la Diputación de Zaragoza procederá a la contratación simultánea de un trabajador bajo la modalidad de relevo..".

Por lo tanto, una vez que el trabajador ejercita su opción y presenta su solicitud de acceder a la jubilación parcial, la empresa debe proceder a la contratación simultánea de un contrato de relevo. En este caso creemos que el trabajador ha actuado con diligencia, pues ha presentado su solicitud no tres meses antes de acceder a la jubilación parcial, sino nueve meses antes, pues presentó la solicitud el día 15 de septiembre de 2020 para acceder a la jubilación parcial el 22 de junio de 2021. Y si bien la dice en la sentencia que hubo que realizar un proceso selectivo al no existir bolsa para la contratación del relevista y que tal proceso se realizó a través del procedimiento legalmente establecido, no se explica que presentada la solicitud en septiembre de 2020, los primeros pasos que dio la administración demandada fueron en marzo de 2021, como así consta con la Providencia del Presidente del proceso de selección contratación Encargado-a Taller Fontanería en marzo de 2021 y el Informe propuesta de convocar proceso selectivo contratación Encargado-a Taller Fontanería -el Decreto nº 1179 de 30-04-21 convocar proceso selecc. Contratación Encargado-a Taller Fontanería, las Bases proceso selectivo de contratación Encargado-a Taller Fontanería - Anuncio BOPZ nº 111 de 19-5-21 convocatoria proceso selectivo. Encargado-a Taller Fontanería.

Creemos que esta dilación en el procedimiento no puede trabajador al demandante, y del Convenio colectivo de aplicación sí se desprende una obligación empresarial de concertar "de manera simultánea" un contrato de relevo.

En nuestra sentencia de 29 de junio de 2020 (recurso 222/2020) también frente a la DPZ, entendimos que no constaban las razones por las que se había dejado sin efecto, en febrero de 2017, la lista de espera confeccionada en 2014 para atender necesidades de contratación temporal para la categoría de oficial de servicios internos. Tampoco se acreditaron las razones por las que no se hizo, o no se pudo hacer uso de esa lista de espera, y porqué en su lugar se inició un proceso de selección para plaza de telefonista en funciones de relevo de la jubilación parcial del demandante. Y concluimos en aquella sentencia: " La ausencia de justificación, en este supuesto litigioso, del no llamamiento de los trabajadores incluidos en la repetida lista de espera, constituye título suficiente de imputación culposa de la demora producida en la concesión de la jubilación solicitada, con la consiguiente obligación indemnizatoria por el retraso, sin que las vicisitudes que impidieron culminar en breve tiempo el proceso de selección de relevista justifiquen la demora, por la probada existencia de dicha lista de espera".

Por todo lo expuesto estimamos la pretensión del trabajador relativa al reconocimiento de una indemnización de daños y perjuicios, que se fija en la cantidad de 3.000 euros, siguiendo aquel precedente de esta Sala. No resulta necesario analizar el último motivo dada la estimación del recurso de suplicación del trabajador.

Por lo expuesto procede reconocer al trabajador la cantidad total de 6.082,83 euros.