Sentencia Social 10/2023 Tribunal Superior de Justicia de Aragón . Sala de lo Social, Rec. 908/2022 de 16 de enero del 2023

PRIMERO .- La trabajadora Dª Ofelia recurre en suplicación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Único de Huesca que desestima su demanda en la que solicita ser declarada afecta de incapacidad permanente absoluta y subsidiaria incapacidad permanente total derivada de enfermedad común para su profesión habitual de cuidadora de enfermos a domicilio.

Basa su recurso en los motivos previstos en las letras b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

El INSS ha impugnado el recurso interpuesto solicitando su desestimación.

SEGUNDO.- Recurre la trabajadora, en primer lugar, con base en el motivo previsto en el artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en la sentencia de instancia.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, pese a la expresión contenida en la Base 31-1 de la Ley de Bases 7/1989, y construyendo el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero).

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación:

a.-) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;

b.-) Que el error sea evidente;

c.-) Que los errores denunciados tengan transcendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;

d.-) Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y,

e.-) Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan "concluyente poder de convicción" o "decisivo valor probatorio" y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente, pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

La recurrente solicita la revisión del hecho probado primero para hacer constar que su profesión habitual es la de " cuidadora de personas dependientes en instituciones sociales".

Desestimamos dicha revisión jurídica que va en contra de la valoración de la prueba efectuada en la instancia, que ha tenido en cuenta la vida laboral de la actora para concluir que solo consta un período de alta en la Cruz Blanca desde el 27 de noviembre de 2013 al 26 de febrero de 2014, siendo que la mayor parte del tiempo consta de alta como cuidadora no profesional, siendo la actividad que desempeñaba en los últimos doce meses previos al expediente de IP. Por otra parte la actora basa su revisión en un documento que acredita una formación teórica práctica en un Taller de Empleo del INEM.

A continuación solicita la revisión del hecho probado quinto para hacer constar que " el cuadro se ha cronificado desde julio del año 2021".

Por último solicita la modificación del primer párrafo del hecho probado sexto para que quede así redactado " La actora está dada de alta en el Convenio especial de Cuidador no profesional desde el 20/01/2020. En el momento del alta no estaba afectada por la cronificación de la patología en el oído que ha sido posterior concretamente en el año 2021 (Julio), refiriendo la actora que necesita acompañamiento cada vez que salía de su domicilio cuando sufría los vértigos.

Debemos desestimar estas dos revisiones fácticas que se dirigen en igual sentido a dejar probado que la cronificación de su estado se produce en el año 2021, lo que va en contra de los informes médicos valorados en la instancia, como el de 25 de noviembre de 2020 del centro de Salud Santo Grial, que determina que la actora padece patología a nivel del oído y que ya desde hace cuatro años precisa acompañamiento cada vez que sale de su domicilio para evitar caídas.

TERCERO.- El artículo 193-c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, el examen de las normas sustantivas o de la Jurisprudencia, debiendo entenderse el término "norma" en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen de autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las "normas sustantivas", en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 de la ley procesal laboral, lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación Jurídica, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo conculcado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, salvo error evidente, ya que su objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

CUARTO. - Con amparo en el precitado artículo 193-c) de la Ley procesal, impugna la recurrente la Sentencia de instancia, alegando la infracción de los artículos 194.2 de la LGSS de 2015, Real Decreto 1057/2021, de 30 de noviembre, por el que se modifica el Real Decreto 615/2007, de 11 de mayo, por el que se regula la Seguridad Social de los cuidadores de las personas en situación de dependencia así como la jurisprudencia que cita.

La Incapacidad Permanente (antes Invalidez) se define en el artículo 193 de la LGSS como la situación del trabajador que después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas que disminuyan o anulen su capacidad laboral, sin perjuicio de que con posterioridad pueda producirse una mejora o un agravamiento, incluso una curación, siempre que la recuperación pueda considerarse desde el punto de vista médico como incierta.

Es por ello que existen varias notas características que definen el concepto de Incapacidad Permanente, a) que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivas u objetivables, es decir, que puedan constatarse médicamente y de forma verosímil e indudable b) que sean previsiblemente definitivas, es decir, irreversibles o constatablemente incurables siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para entender tal situación incapacitante ( STS 6-4-90 y 30-6-90 ) y c) que las disfunciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia orgánico-laboral hasta el punto de que provoquen una disminución o anulación de su capacidad laboral en una escala gradual que prevé el mismo artículo 137 LGSS. Y todo ello con independencia de las circunstancias personales, familiares y socio-laborales que son objeto de valoración en las prestaciones de minusvalías ( S.T.S. 15-7-85, 10-2-86 y 29-9-87, entre otras).

La situación de Incapacidad Permanente Absoluta es aquella que "inhabilita por completo a un trabajador para toda profesión u oficio", lo que supone la previa concurrencia de la situación genérica de Invalidez Permanente del artículo 193 del mismo Texto Legal , esto es, aquella en que se halla el trabajador que, bien por contingencias comunes, bien por contingencias profesionales, sufre secuelas que le dejen reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, con una determinada merma en su capacidad de trabajo.

Para valorar el estado del trabajador y su incardinación en este concreto grado de invalidez, ha de estarse a una real y razonable capacidad de trabajo, de manera que se encontraría en esta situación aquel que sufre lesiones y reducciones funcionales que sólo consienten trabajo en quehaceres livianos y sedentarios, y ello en un afán de superación que va más allá de lo razonable, con riesgo para su salud; aquel que no puede realizar un quehacer asalariado con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, en condiciones de rentabilidad empresarial, y todo aquel que sólo pueda desempeñar actividad por cuenta ajena con un esfuerzo y heroísmo excepcionales, no exigibles en modo alguno a ningún trabajador ( Sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 23 de Diciembre de 1.986-A. 7.587-; de 23 de Febrero de 1.990 -A. 1.219 -, entre otras).

El artículo 194-4 LGSS define la Incapacidad Permanente Total, como aquélla "que inhabilita al trabajador para todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta", lo que supone la previa concurrencia de la situación genérica de Invalidez Permanente prevista en el artículo 193 de mismo Texto Legal, esto es, aquélla en que se halle el trabajador que, bien por contingencias comunes, bien por contingencias profesionales, sufre secuelas definitivas que le dejen reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, con una determinada merma de su capacidad de trabajo.

Tiene la Jurisprudencia señalado que este grado de incapacidad concurre cuando, no pudiendo el trabajador desempeñar su profesión habitual, puede realizar otra más liviana o sedentaria ( Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de Julio de 1987 -A. 5.363 y 5.364 -, entre otras muchas), y cuando las tareas básicas del oficio habitual no se pueden seguir desempeñando con un mínimo de seguridad y eficacia; o si hacerlas genera, como consecuencia de las lesiones residuales, riesgos adicionales y superpuestos a los normales de oficio; o si el trabajador queda sometido a una continua situación de sufrimiento en su trabajo cotidiano a causa del dolor ( Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de Julio de 1986 -A. 4.289 - ).

Mayores problemas encierra la determinación de lo que deba entenderse por profesión habitual, lo que, según las Sentencias de esta misma Sala de 10 de Febrero y 6 de Octubre de 1998 - Recursos 2.266/97, y 1.606/98, respectivamente-, no equivale al concreto puesto de trabajo, ni a la concreta categoría profesional, sino a la profesión en sí misma, valorándose la pérdida de capacidad para su desempeño de manera más importante que la pérdida de tal capacidad para un concreto puesto de trabajo e incluso para una determinada categoría, dado que la pérdida en cuestión se protege mediante una pensión vitalicia.

En cuanto a las lesiones originarias, esta Sala en sentencia de 1-2-2018 R 3/2018 ha afirmado que: "En cuanto a las lesiones originarias, como ha dicho esta Sala en sentencias de 28-10-2016 Rec. 678/2016 y de 4-5-2017 Rec. 216/2017 y 26-10-2017 Rec. 516/2017: "Tiene declarada la doctrina elaborada por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo en trámite de recurso de casación para unificación de doctrina que no puede tomarse en consideración a efectos de declarar una situación invalidante el proceso patológico que se inició con anterioridad a la fecha de afiliación y de alta del interesado en el sistema de la Seguridad Social, salvo que se haya producido una agravación trascendental posterior, ( sentencias de 27.7.1992 y 26.1.1999), pues en las dolencias de tipo evolutivo, para determinar si la situación protegida ha tenido o no lugar antes de la afiliación, o, en su caso, el alta ha de estarse al momento en que aparece el efecto invalidante, en cuanto existencia real de una incapacidad de trabajo y no aquel otro en que se inicia la enfermedad, pues ésta en sus primeras formas de manifestación puede ser compatible con el trabajo, ( sentencias de 20 y 28.12.1991).

Como, también reiterada, doctrina de suplicación tiene declarado lo importante es determinar si las dolencias, existentes antes de la afiliación, eran o no limitativas de la capacidad laboral en tal momento, antes de la afiliación, es decir, ha de determinarse si la situación de falta de capacidad laboral -en el sentido de impedir el adecuado desarrollo de una determinada profesión o de todas- que las dolencias originarias producen existía, al igual que las lesiones, antes de la afiliación al sistema de la Seguridad Social, o antes del alta como trabajador en una determinada profesión, o si la situación limitativa de la capacidad laboral se ha producido por agravación de las lesiones preexistentes a la afiliación, o al alta en una determinada profesión. Y tal determinación, como señala la sentencia del TS de 26.1.1998 citada, no es sino una cuestión de prueba, no de carga de prueba, sino de valoración de los medios de prueba practicados.

También ha declarado esta Sala que es posible la declaración de lesiones originarias respecto a aquellas aparecidas con anterioridad al alta en alguno de los Regímenes del Sistema de la Seguridad Social, (normalmente distinto al que determinó la inicial afiliación), por desempeño de una profesión concreta y normalmente distinta a la que determinó la inicial afiliación, cuando entre la fecha de la anterior baja en el Sistema y la nueva alta, y entre esta y la imposibilidad de trabajar, concurren lapsos de tiempo, extenso en el primer caso, breve en el segundo, que implican que la nueva alta no debió de producirse ya que la nueva profesión exigía, para su adecuado desempeño, unas aptitudes físicas inexistentes a la fecha del alta y consiguiente inicio de la nueva actividad.

Es sabido el reiterado criterio jurisprudencial sobre la imposibilidad de declarar una situación de invalidez permanente por enfermedades anteriores a la afiliación, porque la función del sistema de la Seguridad Social es dar cobertura a las situaciones de necesidad surgidas después de constituida la consiguiente relación jurídico-asistencial, excluyéndose el riesgo preconstituido. Pero no por ello puede entenderse que se carezca de derecho a la prestación cuando la dolencia es anterior a la afiliación, en el supuesto de que, aún existiendo aquélla, lo fuera en fase de evolución que no impidiere la normal prestación de trabajo, pues ha de estarse al momento en que aparece tal efecto invalidante en cuanto existencia real de incapacidad de trabajo y no a aquel otro en que se inicia la enfermedad, al poder ser ésta, en sus primeras formas, compatible con el trabajo ( sentencias del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 1987 y 10 diciembre 1991).

En suma, este criterio resulta de aplicación en los supuestos en que las enfermedades preexistentes impedían la posibilidad de trabajar, pero no a situaciones en que las secuelas originarias permiten el trabajo, siendo una evolución agravada de las mismas o la aparición de nuevas enfermedades las que provocan la situación de invalidez."

La determinación de la existencia de lesiones anteriores a la afiliación determinantes de una situación preconstituida de incapacidad permanente, es una cuestión fáctica que resulta de la valoración de la prueba practicada. El recurso de suplicación, como razonó el Tribunal Constitucional en su sentencia nº 294/1993, de 18 de octubre, "no es un recurso de apelación ni una segunda instancia, sino un recurso extraordinario, de objeto limitado, en el que el Tribunal 'ad quem' no puede valorar 'ex novo' toda la prueba practicada.

En las sentencias de 12.5 y 5.11.2008 (y reitera en las de 21.10.2010 -rco 198/2009 -; 14.04.2011 -rco 164/2010 -; 7.10.2011 -rcud 190/2010 -; 25.1.2012 -rco 30/2011 -; 6.3.2012 -rco 11/2011 - y 6.6.2012 -rco 166/2011) la Sala Cuarta del Tribunal Supremo añade:

La valoración de la prueba es cometido exclusivo del Juez o Tribunal que presidió el juicio, el cual deberá determinar qué hechos alegados por las partes, de interés para la resolución del pleito, han quedado ó no acreditadas a fin de declararlas o no probadas y esta valoración la lleva a cabo el juzgador libremente, apreciando toda la prueba en su conjunto sin otras limitaciones que las derivadas de la "sana critica" ( arts, 316 , 348 , 376 y 382 de la LEC), esto es, sin llegar a conclusiones totalmente ilógicas ó absurdas. La libre facultad del juzgador para valorar la prueba con arreglo a la "sana critica" únicamente se ve constreñida por las reglas legales de valoración establecidas para pruebas concretas ( arts. 1218 y 1225 del Código Civil, 319.1 y 2, y 326.1 de la LEC, respecto de los documentos, según sean públicos, privados ó administrativos).

Como señala la STS de 7.7.2016, rco. nº 174/2015, si bien que para el recurso de casación ordinario ex art. 207.d) LRJS, pero fácilmente extrapolable al de suplicación:

"El precepto no permite la revisión plena del material probatorio. Se limita, por el contrario, a posibilitar un reexamen excepcional de la declaración de hechos probados cuando a la luz de ciertas pruebas (de carácter documental), se acredite que algún extremo de la misma es, sin duda, equivocado. Las consecuencias de esta configuración legal son múltiples puesto que condiciona las posibilidades reales de que la revisión de hechos probados se produzca en casación."

QUINTO.- El Magistrado de instancia, tras la valoración conjunta de la prueba practicada, con inmediación insustituible, imparcialidad, y con arreglo a la sana crítica, ha declarado probado que la demandante se dio de alta en el Convenio especial de cuidador no profesional desde el 20 de enero de 2020, y que su profesión habitual es la de cuidadora de enfermos a domicilio. Según el informe del EVI padece mareo subjetivo crónico secundario a lesión laberíntica crónica del oído derecho. Consta que la actora viene siendo tratada desde el año 2015 por el Servicio de Otorrinolaringología y Neurología del mareo subjetivo crónico. Y según informe del Centro de Salud Santo Grial de 25 de noviembre de 2020 la actora padece patología a nivel del oído y que ya desde hace cuatro años precisa acompañamiento cada vez que sale de su domicilio para evitar caídas. Y en informe de facultativo del mismo centro de fecha 11 de mayo de 2022 se dice que desde hace seis años precisa acompañamiento. Por lo tanto si bien es cierto que la situación se ha cronificado, no puede hablarse de una situación nueva en relación a la necesidad de acompañamiento pues es previa a su alta como cuidadora no profesional en enero de 2020. Y consta que desde entonces ha desempeñado tal oficio sin problema alguno.

Además de lo expuesto debemos indicar que nada tiene que ver el encuadramiento de la actora en el Convenio especial de cuidadores no profesionales a efectos de obtener la correspondiente acción protectora de prestaciones de la Seguridad Social cotizando en dicho sistema, con independencia de la remuneración que pueda percibir.

Con tales limitaciones entendemos que la trabajadora no es acreedora del reconocimiento del grado de incapacidad permanente que postula ni con carácter principal ni subsidiario.

Por todo ello procede la desestimación del recurso de suplicación, sin imposición de costas.