Sentencia Social 742/2023 Tribunal Superior de Justicia de Aragón . Sala de lo Social, Rec. 545/2023 de 16 de octubre del 2023

PRIMERO .- El recurso de la parte demandante impugna la sentencia dictada, mediante la formulación de Motivos de revisión fáctica y de infracción jurídica procesal y sustantiva, para que se revoque la misma, se declare su derecho a suspender el contrato de trabajo por existir riesgo durante la lactancia, se reconozca la prestación por riesgo durante la lactancia consistente en un subsidio del 100% de la base reguladora, y se condene a las demandadas al pago de la prestación correspondiente.

SEGUNDO .- Con amparo en el ap. a) art. 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), interesa la recurrente que se declare la nulidad de la sentencia recurrida, mandando reponer los autos al momento anterior al que fue dictada, con denuncia de infracción de los preceptos constitucionales y legales que refiere, en cumplimiento de las garantías, derechos e intereses de las partes. A la Sala incumbe valorar su cumplimiento a través del proceso, hallándose facultada para el examen de las actuaciones sin sujeción alguna a los hechos probados, ni a los motivos de suplicación esgrimidos, determinando si por el Juzgador se han cumplido las exigencias establecidas por los arts. 97 .2 de la LRJS y art. 209 de la LEC sobre insuficiencia de los hechos probados de la sentencia, produciendo indefensión a la parte actora.

TERCERO .- A lo largo del relato fáctico, que contiene siete hechos probados, la sentencia declara las características de la actividad profesional de la demandante y las de su puesto de trabajo y la dedicación que requiere (Primero, Cuarto, Quinto y Sexto). Contiene también la referencia al parto (Segundo), y los informes y evaluaciones de riesgos obrantes en el expediente administrativo previo (Tercero y Cuarto), ampliándose las referencias a estos informes y evaluaciones, incluida la pericial aportada por la Mutua codemandada, en el FJ Tercero, que recoge también afirmaciones con claro valor fáctico, junto a la convicción alcanzada por la juzgadora al valorar la prueba practicada en cuanto a la existencia de los riesgos genéricos y específicos del puesto de trabajo en relación con la prestación litigiosa.

Existe pues irregularidad formal en la exposición de Hechos Probados, pero no hay motivo de indefensión para la parte demandante, ya que la recurrida tiene los datos fácticos necesarios para resolver la cuestión planteada.

CUARTO .- Por el cauce procesal previsto en el ap. b) del art. 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), pretende el recurso la adición de un nuevo Hecho Probado al relato de la sentencia, con apoyo probatorio en la documental que señala, adición que es innecesaria a tenor de lo declarado en la sentencia sobre la solicitud de adaptación o cambio del puesto de trabajo en el embarazo (Hecho Sexto, al final, de la sentencia), y sobre el informe de Vigilancia de la Salud (FJ Tercero de la sentencia, pfo. Segundo y ss).

QUINTO .- Al amparo del art. 193 c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), denuncia el recurso infracción de normas sustantivas y de jurisprudencia, sin citar expresamente los preceptos legales que considera infringidos por la sentencia, si bien la amplia cita que el escrito de recurso hace de la STS/IV n. 667/18, de 20-6-2018 (quiere decir, de 26-6-2018), se considera por la Sala suficiente para el examen y resolución del Motivo.

SEXTO .- La STS de 16-6-2021, rcud 3978/18, declara:

"El art. 188 de la LGSS dispone lo siguiente: A los efectos de la prestación económica por riesgo durante la lactancia natural, se considera situación protegida el período de suspensión del contrato de trabajo en los supuestos en que, debiendo la mujer trabajadora cambiar de puesto de trabajo por otro compatible con su situación, en los términos previstos en el artículo 26.4 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL ), dicho cambio de puesto no resulte técnica u objetivamente posible, o no pueda razonablemente exigirse por motivos justificados.

Por su parte, el art. 189 de la LGSS nos dice que " La prestación económica por riesgo durante la lactancia natural se reconocerá a la mujer trabajadora en los términos y condiciones previstos en esta ley para la prestación económica por riesgo durante el embarazo, y se extinguirá en el momento en que el hijo cumpla nueve meses, salvo que la beneficiaria se haya reincorporado con anterioridad a su puesto de trabajo anterior o a otro compatible con su situación, en cuyo caso se extinguirá el día anterior al de dicha reincorporación.

El art 49 del RD 295/2009 dispone que " 1. A los efectos de la prestación económica por riesgo durante la lactancia natural, se considera situación protegida aquella en que se encuentra la trabajadora por cuenta ajena durante el periodo de suspensión del contrato de trabajo en los supuestos en que, debiendo ésta cambiar de puesto de trabajo por otro compatible con su situación, en los términos previstos en el artículo 26.4 de la Ley 31/1995 , de 8 de noviembre , dicho cambio de puesto no resulte técnica u objetivamente posible, o no pueda razonablemente exigirse por motivos justificados. [....]

2. No se considerará situación protegida la derivada de riesgos o patologías que puedan influir negativamente en la salud de la trabajadora o en la del hijo, cuando no esté relacionada con agentes, procedimientos o condiciones de trabajo del puesto o actividad desempeñados.

3. Doctrina de la Sala

Sobre la prestación que ahora nos ocupa esta Sala ha mantenido una doctrina que ha ido desarrollándose a la luz de los criterios que se han ido recogiendo en la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Esta Sala, antes del RD 295/2009, y bajo la vigencia del RD 1251/2001, ante la complejidad de la situación protegida -en tanto que no solo atiende a la existencia del riesgo sino a decisiones empresarial referidas a la adaptación del puesto de trabajo o traslado a uno compatible- ya vino señalando que "la evaluación de los riesgos en caso de lactancia natural en relación con el puesto de trabajo ha de ser específica, debiendo alcanzar la determinación de la naturaleza, grado y duración de la exposición. Una vez determinada la existencia del riesgo y su alcance es cuando entrarán en juego las obligaciones de adaptación o de movilidad a cargo de la empresa a las que se ha hecho referencia en el fundamento anterior" ( STS de 18 de marzo de 2011, rcud 2257/10 ). A tal efecto se venía exigiendo una prueba en la que se pusiera de manifiesto la existencia de los riesgos específicos y su incidencia en la madre lactante de forma que ante una ausencia de prueba de tales riesgos se negaba el derecho a la prestación. Este criterio se mantuvo también tras la entrada en vigor del RD 295/2009, en el entendimiento de que se estaba haciendo recaer sobre la parte que demanda el reconocimiento de la prestación la carga de la prueba sobre los riesgos específicos que estuvieran presentes en la actividad laboral, con repercusión en la lactancia natural. Así lo expresó claramente la STS de 23 de enero de 2012, rcud 1706/11 , al decir que " Como la presunción en que se funda el recurso no existe y la carga de la prueba gravita sobre quien demanda la prestación, procede, como ha informado el Ministerio Fiscal, desestimar el recurso, señalando que no consta ni la existencia de riesgo, ni la imposibilidad de ocupar, temporalmente, a la actora en turnos de día que no tengan una duración excesiva". Doctrina que fue seguida por posteriores sentencias ( STS de 25 de enero de 2012, rcud 4541/10 , citada en la de 21 de marzo de 2013, rcud 1563/12 , 24 de junio de 2013, rcud 2488/12 ).

La STS de, 3 de abril de 2018, rcud 762/17 , seguida de las del Pleno de 26 de junio de 2018, rcud 1398/16 , y 11 julio 2018 (r. 396/17 ) dan un giro importante en atención a la doctrina del TJUE que se marcó en la sentencia de 19 de octubre de 2017, Asunto C-531/2015 , a la luz de lo dispone el art. 4.1 de la Directiva 92/1985 y la carga probatoria.

Así, la de 26 de junio de 2018, rcud 1398/2016, y como en ella misma se dice, se encontraba con una sentencia recurrida en la que se exigía la necesidad de que la evaluación de riesgos indicara expresamente la existencia de riesgos específicos y reseñaba que la inexistencia de específica evaluación de los riesgos desde la perspectiva de la incidencia de las condiciones del trabajo en la lactancia natural llevaba a examinar la cuestión de la carga de la prueba. Y esta cuestión la resuelve atendiendo a lo recogido por el TJUE que vino a admitir la inversión de la carga de la prueba cuando la evaluación de riesgos no se hubiese llevado a cabo con arreglo a lo dispuesto en el art. 4.1 de la Directiva 92/85 , que impone al empresario el deber de determinar, directamente o por medio de los servicios de prevención, la naturaleza, el grado y duración de la exposición en las empresa o establecimientos de que se trate, de las trabajadoras a que se refiere el art. 2 (en periodo de lactancia, para el caso). Por ello esta Sala dijo que "frente a la justificación de la denegación de la prestación por parte de la Entidad Gestora basada exclusivamente en no considerar el trabajo de la actora una actividad de riesgo, la constatación del listado de riesgos comunes de dicha actividad basta, en un caso como el presente, para sostener que ninguna duda cabe del efecto que algunos de ellos tiene sobre la lactancia materna -recuérdese que se identificaba como riesgo "la exposición a agentes químicos y biológicos"-, sin que la falta de precisa evaluación de tal eventualidad pueda situar a la trabajadora en una posición de exclusión del acceso a la protección"

La STS de 24 de enero de 2019, rcud 2037/17 , y las deliberadas en el mismo día, rcud 3529/17, referida a una trabajadora ATS del Servicio de Emergencias Sanitarias SAMU de Alicante, y rcud 4164/17 , respecto de una trabajadora DUE de Urgencias en el SUMA 112 de Madrid, recuerdan la posterior STJUE de 19 septiembre 2018, González Castro, C-41/2017 , que en la misma línea que su precedente, insiste en que no cabe tratar del mismo modo a una trabajadora en periodo de lactancia que a cualquier otro trabajador. Y concluye que la falta en la evaluación del riesgo supone un trato menos favorable a una mujer, vinculado a la lactancia que constituye una discriminación directa por razón de sexo, en el sentido del art. 2 .2 c) de la Directiva 2006/54/CE, de 5 de julio de 2006 , relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación.

A esas sentencias le han seguido las de 6 de febrero de 2019, rcud 4016/17, relativa a una Medico SAMU en Alicante ; 26 de marzo de 2019, rcud 2170/18, respecto de una camillera en transporte sanitario especializado ; 4 de diciembre de 2019, rcud 2343/17 , ATS/SAMU de Alicante; 19 de octubre de 2020, rcud 1887/18 , referida a una ATS/SAMU de Alicante; 27 de enero de 2021, rcud 3263/2018 , en relación con una enfermera/SAMU de Alicante.

4. Doctrina aplicable al caso

Como se advierte del recurso que ahora debemos resolver, la recurrente tan solo se centra en que la sentencia recurrida ha estimado la demanda sin tomar en consideración que no existe prueba alguna que avale la existencia de riesgos específicos ni que, en relación con lo de naturaleza biológica, se haya constatado que afecten a la lactancia.

Pues bien, partiendo de la doctrina que se ha recogido anteriormente, debemos considerar que es la sentencia recurrida la que ha resuelto conforme a la misma.

Y ello porque la sentencia recurrida ha dado por acreditado riesgos específicos y no genéricos , cuando de los hechos probados obtiene como tales los agentes químicos (como instrunet, alcohol, glutaraldehido, gribón (jabón), korsolex, betadine y lejía) y a agentes biológicos (como fluidos corporales: sangre, saliva, orina, tos, etc, e incluso enfermedades infecciosas transmisibles: TBC, VIH etc), a cuya acción se encuentra expuesta la actora, afirmando que afectan a la lactancia, tal y como lo obtiene de la evaluación efectuada por el Servicio de Prevención de Riesgos Laborales, así como del certificado de empresa de 14 de abril de 2014 en el que se incide en que la manipulación de aquellos agentes podría suponer riesgo debido a la transmisión por leche materna".

SÉPTIMO .- La LPRL extiende a los períodos de lactancia natural la protección prevista para las situaciones de riesgo durante el embarazo en los apartados 1 y 2 del art. 26 LPRL, así como la posibilidad de acceder a la suspensión del contrato cuando las condiciones de trabajo pudieran influir negativamente en la salud de la mujer o del hijo, suspensión del contrato de trabajo ( art. 48 .7 ET) derivada de la aplicación del art. 26 .4 LPRL, que se protege mediante la prestación económica prevista en el art. 188 de la LGSS.

Se trata pues de una contingencia profesional, cuyas notas principales son las siguientes:

1. La elaboración de un plan de prevención de riesgos laborales impuesta al empresario por el art. 16 LPRL debe comprender la determinación de la naturaleza, el grado y la duración de la exposición de las trabajadoras en situación de lactancia natural, a agentes, procedimientos o condiciones de trabajo que puedan influir negativamente en su salud. Si de los resultados de esta evaluación se revelase un riesgo o una posible repercusión sobre la lactancia, el empresario debe adoptar las medidas necesarias para evitar esta exposición.

2. La evaluación de riesgos ha de ser específica del puesto de trabajo en relación a la lactancia natural, lo que implica que no basta con identificar unos riesgos genéricos ( STS 17 de marzo 2011, RCUD 2448/10), sino que debe incluir la determinación de la naturaleza, extensión, características y tiempo de exposición de la trabajadora ( STS 3 mayo 2011, RCUD 2707/10). Para que entren en juego las obligaciones de adaptación o de movilidad a cargo de la empresa debe quedar determinada tanto la existencia del riesgo como su alcance ( STS de 18 marzo 2011, RCUD 1863/10). No se considera situación protegida la derivada de riesgos o patologías que puedan influir negativamente en la salud de la trabajadora o del hijo, cuando no esté relacionada con agentes, procedimientos o condiciones de trabajo del puesto o actividad desempeñados ( art. 49 .2 RD 295/2009).

3. En cuanto a la prueba de la existencia del riesgo para la lactancia, la STJUE de 19 de octubre de 2017 -Asunto Otero Ramos C-531/15) admitió la inversión de la carga de la prueba cuando la evaluación de riesgos se hubiera efectuado sin evaluación específica de los riesgos, criterio aplicado por la jurisprudencia desde la STS de 11 de julio de 2018 (RCUD 396/17).

La STS de 6 febrero de 2019 (RCUD 4016/17) indica que si la evaluación de riesgos no define la incidencia de los riesgos del puesto de trabajo durante el periodo de lactancia, incumbe a la empresa, en virtud del principio de facilidad probatoria, y porque entre sus obligaciones preventivas figura, de manera específica, la incidencia que los riesgos puedan o no tener en la mujer en los supuestos de embarazo y lactancia, la prueba acerca de si los riesgos constatados con carácter general tienen o no una incidencia específica durante el periodo de lactancia, pues sería contrario al derecho a la igualdad y no discriminación de la trabajadora negarle la posibilidad de que se acredite esa incidencia.

4. Además, en relación con la relevancia que el sistema de trabajo a turnos y el trabajo nocturno tiene en la protección de la lactancia natural, señala esta STS que la imposibilidad real de que el menor realice las imprescindibles tomas alimentarias a causa del mero desempeño de la actividad laboral en esas circunstancias es tan perjudicial como el contagio, pues no cabe limitar la presencia de riesgos a la exposición a contaminantes trasmisibles por vía de la leche materna. Doctrina ésta del TS avalada por la STJUE de 19 de septiembre de 2018 -Asunto González Castro, C-41/2017-, dictada en un supuesto de trabajadora en situación de lactancia que realiza gran parte de su trabajo en período nocturno combinado con trabajo a turnos. La STS de 27 de enero de 2021 (RCUD 3263/18) referida a una enfermera en Servicio de emergencias sanitarias, con jornada laboral de 24 horas de disponibilidad permanente y presencial cada seis días, estima que procede el derecho al percibo de la prestación por riesgo durante la lactancia natural, ante la imposibilidad acreditada de adaptar el puesto de trabajo y la inexistencia de puesto de trabajo diferente, acorde con la situación de riesgo de la trabajadora.

5. Sobre el empresario recae la obligación de evitar el riesgo detectado, y solamente si ninguna de las medidas resultase posible, procederá la suspensión del contrato prevista en el art. 45 .1 e) del ET y el abono de la prestación protectora ( STS 21 de marzo de 2013, RCUD 1563/12). Todo ello conforme a la normativa internacional, Convenio 183 OIT y Recomendación 191 OIT, y comunitaria, Directiva 92/85/CEE del Consejo, de 19 de octubre de 1992 y Directiva 2006/54/CE, de 5 de julio de 2006.

El art. 26 LPRL impone al empresario la adopción de una serie de medidas para evitar la exposición al riesgo:

- adaptación de las condiciones -que no suponga tratamiento retributivo inferior, según señala la STS 24 enero 2017, RCUD 1902/15)- o del tiempo de trabajo, que elimine la posible exposición a los riesgos;

- si la adaptación resulta imposible o insuficiente para prevenir el riesgo, procede la movilidad funcional temporal, hacia un puesto exento de riesgos o con niveles de riesgo tolerable y controlado, incluso no correspondiente a su grupo profesional;

- en el supuesto de imposibilidad técnica u objetiva, o inexigibilidad por motivos justificados, la norma prevé la dispensa de trabajo durante el período necesario para la protección de su seguridad o de su salud, mientras persista la imposibilidad de reincorporarse a su puesto anterior o a otro puesto compatible con su estado.

OCTAVO .- Según la declaración de hechos probados:

1. La actora dio a luz a su hijo David el NUM003 de 2022, al que proporciona lactancia materna. El 1-2-2023 se reincorporó a su puesto de trabajo con reducción de jornada del 20 %.

2. En ese mes de febrero realizó: 4 guardias de 15 horas (días, 8, 17, 22 y 24) de 17 a 8 horas; 2 guardias de 24 hs (días, 18 y 25), de 8 a 8 hs; 4 "pool" de 2 hs (de 15 a 17 hs). Total 116 hs (108+8). Y en marzo siguiente: 4 guardias de 15 hs (días 3, 10, 22 y 31) y 2 guardias de 24 horas (días 4 y 11). Total, 108 hs. El promedio diario de pacientes atendidos fue de 6 en febrero y de 5 en marzo.

3. El puesto de trabajo de la demandante es: Médico de Atención Continuada, en el Centro de Salud (CS) de DIRECCION000, alternando con el de DIRECCION002, con contrato a jornada completa, realizando dos horarios: atención en guardias con horario de 15:00 horas de del viernes a las 8:00 horas del lunes; y atención en sustituciones con horario de 8:00 horas a 15:00 horas de lunes a viernes, incluyendo la guardia semanal. En ambos CS se dispone de área de descanso con office con nevera.

4. Los informes de Evaluación de riesgos del puesto de trabajo, emitido por el Servicio de Prevención del SALUD, en cumplimiento del art. 26 de la LPRL, y el informe del mismo servicio para la Vigilancia de la Salud (docs. unidos a la demanda, EJE ns. 4 y 5, mencionados en el Hecho cuarto de la sentencia y expuestos en el FJ Tercero), coinciden en señalar riesgos moderados, basados en la exposición a agentes biológicos de los grupos 2, 3 y 4 (según el RD 664/97, de 12 de mayo, pueden causar en el ser humano enfermedades más o menos graves, con tratamiento más o menos eficaz y con mayor o menor riesgo de propagación, según la clasificación o grupo); manipulación de cargas; bipedestación dinámica; flexión de tronco; y agresiones de pacientes.

NOVENO .- La valoración de estos riesgos del puesto de trabajo, en relación con la lactancia, se ha hecho por la sentencia acogiendo el informe pericial emitido por la Dra. Fermina, a instancias de la Mutua codemandada, ratificado en el juicio, que concluye:

- que los riesgos ergonómicos no influyen negativamente en la lactancia materna (a diferencia de la situación de embarazo, en la que podrían tener mayor incidencia);

- que los riesgos biológicos se excluyen por la inmunidad de la demandante, según analítica a portada, salvo en cuanto a los citomegalovirus, los cuales no encierran riesgo para la lactancia;

- que, en cuanto a los horarios de trabajo realizados, existen parcialmente trabajos nocturnos, durante las guardias, así como jornadas prolongadas, en dichas guardias, no considerándolos riesgos específicos para la lactancia, dado que no se trata de trabajo continuado a turnos ni de trabajo nocturno diario, ni tampoco de asistencia continuada de urgencias;

- tampoco se considera un riesgo específico para la lactancia el genérico de posibles agresiones;

- finalmente, la pericial valora la posibilidad existente de extracción y conservación de la leche materna, teniendo en cuenta las instalaciones existentes y la ausencia de una "presión asistencial" que pudiera impedir encontrar el tiempo necesario al respecto.

DÉCIMO .- La prueba practicada pone de manifiesto que, en este caso, no concurren riesgos específicos para la lactancia materna en el concreto puesto de trabajo de la médico demandante, no siendo necesario por ello su adaptación o cambio ni la suspensión del contrato, por lo que no se aprecia en la recurrida infracción de lo dispuesto en las Directivas europeas Convenios y Recomendaciones de la OIT citados en el anterior Fundamento Séptimo, arts. 188 y 189 de la LGSS, art. 26 y concordantes de la LPRL, RD 295/2009, así como la jurisprudencia europea y española invocada en el recurso y citada en anteriores Fundamentos, por lo que procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia impugnada.

En atención a lo expuesto, dictamos el siguiente