Sentencia Social 378/2024 Tribunal Superior de Justicia de Aragón . Sala de lo Social, Rec. 299/2024 de 16 de mayo del 2024

PRIMERO .- Por sentencia del juzgado de lo social nº 2 de Zaragoza de fecha 30/1/24 se desestimó la demanda formulada por el Sr. Vidal contra el INSS solicitando la revisión del grado de incapacidad permanente (en adelante "IP") total reconocido en 1917 por el de gran invalidez o, en su defecto, absoluta.

El actor ha recurrido en suplicación. Su escrito consta de 172 folios, que debemos sintetizar para aclarar qué es lo que pretende, con qué fundamento y qué respuesta procede.

SEGUNDO .- Empezaremos por la parte final, donde se formula la siguiente proposición de prueba: (i) incorporar a los autos un informe médico de 12/1/14 (en realidad quiere decirse 12/1/24), (ii) que la Sala solicite al Instituto Aragonés de Servicios Sociales (en adelante "INSS") un informe de valoración del Sr. Vidal.

Ninguna de estas peticiones puede admitirse. La del informe médico referido por no cumplir los presupuestos del art. 233.1 LRJS, ya que no se trata de sentencia ni resolución administrativa firme. El requerimiento al citado Órgano administrativo no cabe en un proceso de instancia única como es el social, la LRJS no lo contempla.

TERCERO .- El cuerpo sustancial del recurso se estructura, en lo sustancial, del siguiente modo:

MOTIVO PRIMERO(folios 7 a 70).

"PRIMER MOTIVO. -CONFORME LO PREVISTO EN LA LETRA A) DEL ARTÍCULO 193 DE LA LEY REGULADORA DE LA JURISDICCIÓN SOCIAL . NULIDAD DE PLENO DERECHO DEL EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO DE CONCESIÓN DE LA INCAPACIDAD PERMANANTE EN GRADO DE TOTAL. "MUTATIO LIBELLI". NULIDAD DE PLENO DERECHO O, EN SU DEFECTO,

ANULABILIDAD DEL EXPEDIENTE DE REVISIÓN. VULNERACIÓN DE LO PREVISTO EN EL LOS ARTÍCULOS 35 , 40 , 47 , 77 Y 88 DE LA LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO COMÚN . FALTA DE NOTIFICACIÓN. VULNERACIÓN DE LO PREVISTO EN LA DISPOSICIÓN ADICIONAL QUINCUAGÉSIMA DEL REAL DECRETO LEGISLATIVO 8/2015, DE 30 DE OCTUBRE, POR EL QUE SE APRUEBA EL TEXTO REFUNDIDO DE LA LEY GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , EN RELACIÓN CON EL ARTÍCULO 40 DE LA LEY Nº 39/2.015 ; FALTA DE VALORACIÓN DE LA PRUEBA DE DISCAPACITACIÓN DE MI MANDANTE. VULNERACIÓN DE LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA, EN RELACIÓN CON LOS ARTÍCULOS 35 Y 47 DE LA LEY DE PROCEDIMIENTO COMUN DE LA ADMINISTRACION , TODO LO ANTERIOR EN RELACIÓN CON LO DISPUESTO EN LOS ARTÍCULOS 238 , 240 Y 241 DE LA LEY ORGÁNICA DEL PODER JUDICIAL , EN RELACIÓN CON EL ARTÍCULO 215 DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL , Y EN RELACIÓN CON EL APARTADO 7º DEL ARTÍCULO 185 LA LEY REGULADORA DE LA JURISDICCIÓN SOCIAL , Y TODO ELLO, EN RELACIÓNY CON LOS ARTÍCULOS 9 , 14 , 24 , 53 Y 120 DE LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA ".

Submotivo primero.

Mantiene que el reconocimiento inicial de IT acordado por el INSS en el año 2017 partió de la base de que el Sr. Vidal tenía una discapacidad superior al 33% derivada de aplicar el art. 4.2 R.D. Legislativo 1/2003 pero posteriormente, al declarar la STS (4ª) de 29/11/18 que esa equiparación incurría en "ultra vires", se volvió a examinar al trabajador y se emitió informe del EVI donde figuraban detalladas las patologías que le aquejaban y se emitió resolución declarando una IP total. Posteriormente se solicitó revisión de esa resolución y fue denegada por acuerdo de 8/11/22, contra la que se interpuso demanda en la que se pidió por medio de "otrosí" que se acordara la citación del actor para examen por el EVI y que se solicitara su historia clínica sin que se hayan llevado a cabo estas actuaciones.

Submotivo segundo

Se alega que en el acto del juicio se volvió a manifestar la falta de examen del trabajador por parte del EVI pese a lo cual la sentencia no ha resuelto esta cuestión.

Submotivo tercero

Se pide la declaración de nulidad del expediente administrativo de IP total como consecuencia de la citada STS de 29/11/18 que se dice anuló el art. 4.2 RD Legislativo 1/2003 y del citado cambio de fundamento administrativo en el reconocimiento de dicho grado de IP, ya que esto, según recurso, constituye una "mutatio libelli" determinante de dicha nulidad, conforme al art. 47 Ley 39/15.

Submotivo cuarto

Se alega que la falta de notificación al actor de la cita para; reconocimiento por el EVI infringe la disp. transitoria 50 LGSS; arts. 40 Ley 39/15, 217 LEC; 11, 238, 240 y 241 LOPJ; 185. 70 LRJS; 9, 14, 24, 53, 120 CE, indicando que, aun cuando en el folio 134 del expediente administrativo consta que el Sr. Vidal fue citado a examen por el EVI, no consta prueba que acredite esa afirmación. A continuación se transcriben ampliamente diversas resoluciones judiciales (entre las cuales varias del TC y de la Sala 3ª del TS) y de distintos Tribunales Económico-Administrativos, concluyendo de todo ello que, no notificada al trabajador su cita para reconocimiento por el EVI, la resolución del expediente administrativo es nula o anulable.

Submotivo quinto.

Comenta la falta de solicitud de la historia clínica del autor por parte del juzgado, diciendo que esta omisión supone vulneración de los arts. 35, 40 y 77 de la Ley 39/15; 9 y 24 CE; 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; la CE; el Tratado de Maastricht así como la doctrina contenida en diversas sentencia del TEDH y del TJUE relativas al principio de igualdad de armas entre las partes procesales.

Submotivo sexto

Invoca los arts. 35.1, 77 y siguientes, y 88 Ley 39/15; 120 CE; jurisprudencia de la Sala Tercera del TS y doctrina de varios órganos jurisdiccionales contencioso-administrativos.

Submotivo séptimo.

Defiende la competencia del orden social para enjuiciar la presente demanda sobre revisión de grado de IP del actor y para declarar en este proceso la nulidad de los expedientes administrativos de 2017 y el de revisión de la resolución adoptada en él, añadiendo que a ello no se opone el que la regulación del art. 64 LRJS establecida en la nueva Ley de Empleo se encuentra pendiente de recursos de inconstitucionalidad.

MOTIVO SEGUNDO DE RECURSO (folios 71 a 74)

Título: "CONFORME LO PREVISTO EN LA LETRA A) DEL ARTÍCULO 193 DE LA LEY REGULADORA DEL ORDEN SOCIAL. DOCTRINA DEL FRUTO DEL ÁRBOL ENVENENADO. VULNERACION DE LO ESTABLECIDO EN LOS ARTÍCULOS 217 Y 287 DE LALEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL, EN RELACION CON LOS ARTÍCULOS 5, 8. 11, 238 Y SIEGUIENTES DE LA LEY ORGÁNICA DEL PODER JUIDCIAL, EN RELACIÓN CON LOS ARTÍCULOS 5, 9, 14, 18 Y 24 DE LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA".

Rememora el origen de la doctrina del "fruto del árbol envenenado", remontándose a un proceso seguido en Estados Unidos en 1914 para después saltar al art 5 LOPJ como antesala de la afirmación de que "todas las pruebas relacionadas con las pruebas no realizadas (sic), descritas en el motivo anterior, deben de considerarse nulas de pleno derecho, o en su caso anulables; cual es el caso del informe del Equipo de valoración de Incapacidades", lo que lleva a defender que las únicas pruebas valorables son las aportadas por la parte actora al juicio oral, exitiendo una evidente agravación que resulta de esas pruebas, lo que trata de argumentar a partir de diversas preguntas retóricas, una de las cuales es ": ¿ No es empeoramiento la pérdida total de audición en un ojo y parcial en el otro?.........."

MOTIVO TERCERO DEL RECURSO (Folios 74 a 78)

Vuelve a invocar el art 24 CE y Ley 39/15 junto a diversa jurisprudencia de la Sala Tercera del TS para defender la nulidad de pleno derecho del expediente administrativo la revisión del grado de IP.

MOTIVO CUARTO DEL RECURSO (Folios 78 a 80)

Invoca los arts 51 Ley 39/15 y 9 y 14 CE, para defender la aplicación del principio "quod ab initio vitiosum est, non potest tempore convalescere", que se dice fue recogido por el jurista Juliano y en el Digesto (libro XXXIV, título V, regla 12) (sic), concluyendo que, para la valoración del estado del Sr. Vidal se deben valorar todas las patologías, tanto las consideradas en la concesión de IP total, como en el actual proceso de revisión.

MOTIVO QUINTO DE RECURSO (Folios 80 a 119)

Submotivo primero

Se reprocha a la juzgadora de instancia una valoración irracional de la prueba, con la consiguiente infracción de los arts. 326.1 y 348 LEC, 124.1 y 120 CE, así como diversa jurisprudencia social y civil, acompañada de varios aforismos del Derecho Romano que se dice pasaron a las Partidas y al Código Civil, todo ello como antesala de la revisión fáctica que se postula, la cual afecta a los siguientes extremos.

- Hecho declarado probado segundo:

Se pide sustituir su redacción original por otro texto que recoja lo ya indicado: la calificación inicial del expediente de IP de 2017 sobre la base de una normativa que dice fue anulada por la Sala Cuarta del TS y la nueva emisión de resolución administrativa por parte del INSS sobre la base de las patologías que recoge el original de sentencia que ahora se impugna ante esta Sala.

- Hecho declarado probado cuarto:

Sobre la base de que el informe médico de revisión de IP del INSS hace mención a unos antecedentes de fractura de tobillo del Sr. Vidal por accidente de trabajo (en adelante "AT") se pide sustituir el texto original del cuarto apartado del relato fáctico por otro que refiera la existencia de dicha fractura por AT y la valoración de esta patología a efectos de IP en 2015 y 2016, siendo denegada, vinculando este accidente con las lesiones que se valoraron en el expediente de IP de 2017 y con las que se recogen el informe pericial practicado a instancia del actor.

- Hecho declarado probado quinto:

Se quiere dar por probado este texto : "5.- La base reguladora mensual de la discapacidad permanente absoluta solicitada, ya en el año 2.017 debió de ser de 1.340€ mensuales por 14 pagas, cuya reclamación no está prescrita, y en aras de economía procesal, se declaran ya en esta sentencia, siendo la reflejada en el Expediente Administrativo es de 982,84 €, por 14 pagas, además de sus revalorizaciones, que hasta el año 2.020 ascendieron a 43 Euros, según el expediente, que deberán recalcularse, y desde el año 2.022, han implicado un 2.5%, en el 2.023 un 8.5%, y en el año 2.024, un 3.8%. El complemento de la pensión por gran invalidez asciende a 619,20 euros, a los que debe de revalorizarse en un 2.5%, en el 2.023 un 8.5%, y en el año 2.024, un 3.8%." (sic).

-Hecho declarado probado quinto:

Se pide añadir este párrafo: "La cantidad abonada correspondiente a la INCAPACIDAD CONCEDIDA se le aplicarán los retrasos correspondientes desde el 30 de Noviembre de 2.017, y en cualquier caso, desde el 15 de Septiembre de 2.022 las correspondientes al grado de discapacidad concedido."

-Hecho declarado probado sexto:

Se pide ampliar su texto con esta frase final: "siendo necesaria tercera persona para su actividad diaria, como así también manifiesta la Doctora Leticia".

- Hecho declarado probado undécimo:

Se pide ampliar su contenido con "un párrafo que explique exactamente qué valoró el Equipo de Valoración de Incapacidades, al objeto de que se dictara la resolución, por lo que fue concedida la Invalidez en Grado de Toal, Resolución de fecha 21 de noviembre de 2017."

- Por último, se pide incorporar al relato de lesiones que presenta el Sr. Vidal las manifestaciones que recoge su informe médico de 12/2/24. Tras esto se hace una exposición íntegra de cómo se entiende deben quedar las lesiones concurrentes en el trabajador con un cuadro comparativo de las mismas las que presentaba en 2017.

MOTIVO DE RECURSO SEXTO: (Folios 119 a 131)

Submotivo primero:

Imprescriptibilidad de la nulidad de pleno derecho del procedimiento administrativo de 2017, conforme al art. 47.2 Ley 39/15.

Submotivo segundo:

Inicio del cómputo del plazo de prescripción conforme a la sentencia TJUE de 15/2/24 referida a reclamaciones civiles de los consumidores por gastos abusivos de entidades bancarias.

Submotivo tercero:

Prescripción de los vicios de anulabilidad del citado expediente de 2017 determinada conforme al art. 53LGSS, cuyo plazo de 5 años no había transcurrido al iniciar la reclamación que se encuentra en la base de este proceso

Submotivo cuarto:

Suspensión de los plazos administrativos y procesales por la declaración del estado de alarma (disp. adicional 3ª RD 463/20), con el consiguiente descuento en el plazo de prescripción de la reclamación de IP inicial del período comprendido entre 14 de marzo y 1 de junio de 2012.

MOTIVO SÉPTIMO DE RECURSO (Folios 131 a 141)

Submotivo primero

Aplicación del art. 15.6.1 LGSS, a fin de que se considere que la patología del recurrente procede de AT.

Submotivo segundo.

Aplicación del principio "venire contra factum propium non valet", sobre el que hace cita jurisprudencial y le lleva a decir que la Administración ha reconocido la existencia de fractura de tobillo izquierdo como consecuencia de AT.

Submotivo tercero.

Nexo causal entre el AT y la amputación de pierna izquierda del recurrente, lo que se dice resulta de un informe médico de 2016 y el informe del EVI de 2017, indicando que "si no hubiera acontecido la fractura del pie izquierdo probablemente nunca se hubiera presentado en el pie izquierdo la situación de pie diabético".

Submotivo cuarto.

Hace mención a las normas por las que se regula la base reguladora de la incapacidad temporal (en particular la O.M. de 23/10/67, modificada por RD 1251/01), las cuales remiten al Reglamento de Accidentes de Trabajo aprobado por Decreto de 22/6/16. Refiere después que, pese a que la IP inicial fue reconocida en 2017, "lo cierto es que desde el año 2012 ya venía padeciendo la situación concreta de accidente de trabajo" y seguidamente indica que la empresa "Eulen", donde se encontraba trabajando el recurrente en 2012 (empresa en la que fue baja el 30/6/12), cotizó por unas bases que determinan la base reguladora reclamada en el escrito de suplicación.

MOTIVO OCTAVO DE RECURSO (Folios 141 y 142)

Vuelve a invocar la falta de notificación del Sr. Vidal a cita para el examen del EVI, indicando que supone infracción de la disp. trans. 50 LGSS.

MOTIVO NOVENO DEL RECURSO (Folio 143)

Vuelve a insistirse en la vulneración del art. 77 Ley 39/15 en relación con el art. 217 LEC para afirmar que es la Administración la obligada a acreditar "la remisión de la historia clínica de la Seguridad Social".

MOTIVO DÉCIMO DE RECURSO.- (Folio 144)

"CONFORME A LA LETRA C) DEL ARTÍCULO 193 DE LA LEY REGULADORA DE LA JURISDICCIÓN SOCIAL. VULNERACIÓN DE LO PREVISTO EN EL ARTÍCULO 77 DE LA LEY DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO COMÚN, EN RELACIÓN CON LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 217 DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL".

Otra vez se citan los arts. 77 2 Ley 39/15 y 217 LEC para decir que los expedientes administrativos deben ser completos y ordenados y en el caso presente los expedientes de IP son un batiburrillo (sic) y no figura en ellos la admisión de la prueba propuesta por el Sr. Vidal ni su cumplimiento por el INSS.

MOTIVO UNDÉCIMO (Folios 145 a 160)

Reclama el reconocimiento de gran invalidez conforme al art. 193 LGSS, al haber sido concedido al Sr. Vidal la necesidad de ayuda de tercera persona tras una notable agravación de las patologías apreciadas en 2017, puesto que actualmente realiza la deambulación en silla de ruedas, aparte del resto de patologías concurrentes. Todo ello se apoya con la transcripción a lo largo de más de 8 folios de la sentencia de un juzgado de lo social de León y la cita de diversos preceptos de la Ley 15/22.

MOTIVO DE RECURSO DUODÉCIMO.- (Folios 160 a 168)

"CONFORME LO DISPUESTO EN LA LETRA C) DEL ARTÍCULO 193 DE LA LEY REGULADORA DEL ORDEN SOCIAL, INFRACCION DE LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 123 DE LA LEY GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, EN RELACION CON LO DISPUESTO EN LOS APARTADOS 1º Y 2º DEL ARTÍCULO 193 Y LOS ARTÍCULOS 138, 140 Y 194 DE LA MISMA LEY MATERIAL. DISCAPACIDAD PERMANENTE, EN GRADO DE ABSOLUTA".

Se invocan los arts. 123, 138, 140 y 194 LGSS para reclamar el reconocimiento de IP absoluta de forma subsidiaria a la gran invalidez, transcribiendo en esta ocasión varias sentencias de este TSJ de Aragón.

CUARTO .- Siendo imposible resolver el recurso que pende ante esta Sala si no se sistematizan las cuestiones que plantea de forma harto reiterada y en ocasiones difíciles de entender, formaremos nuestro criterio abordando estas cuestiones:

(i) Competencia del orden social para su resolución

(ii) Nulidad del expediente administrativo de 2017

(iii) Nulidad del expediente administrativo de 2022

(iv) Falta de motivación de la sentencia impugnada

(v) Revisión de hechos declarados probados

(vi) Lesiones concurrentes

(vii) Determinación de la contingencia atribuible a la IP del Sr. Vidal

(viii) Prescripción de la calificación de esa contingencia

(ix) Grado de IP que le corresponde

(x) Base regulada y efectos de la prestación que le corresponde

QUINTO .- La competencia del orden social para enjuiciar este litigio y las diversas cuestiones que plantea es obvia. Nadie la ha cuestionado y no se comprende que se suscite indirectamente en recurso.

SEXTO .- Nulidad del expediente administrativo de 2017 fundada en que inicialmente el INSS adoptó su decisión sobre un fundamento (la minusvalía del trabajador cuantificada en un 33%) que luego modificó:

Lo primero que hay que aclarar es que la STS de 29/12/18 que se refirió al art. 4.2 RD Legislativo 1/2003 no declaró en modo alguno que ese precepto fuese nulo, lo que declaró fue que incurría en "ultra vires" y, por tanto, tenía valor reglamentario.

De igual modo hay que decir que el haber emitido la Entidad Gestora una resolución en trámite de reclamación previa posterior a la resolución inicial valorando de forma individualizada las lesiones del Sr. Vidal no supuso la menor infracción normativa; antes bien, si el trámite de reclamación previa tiene alguna finalidad es que la Administración reconsidera su decisión.

SÉPTIMO .- Nulidad del expediente administrativo de 2022 por no constar en él las notificaciones que el INSS dirigió al Sr. Vidal para acudir a reconocimiento del EVI ni la recepción de la historia médica requerida a los servicios médicos de la sanidad pública.

Sobre los posibles defectos formales en que pueda haber incurrido un expediente administrativo relacionado con IP recordamos la consolidada doctrina del TS, tal como viene reflejada en la sentencia del STS de 23/4/09 (RCUD 58/08), a tenor de la cual:

" La cuestión ha sido ya unificada por esta Sala en varias sentencias, sentencia de 30 de abril de 2007, recurso 330/06 , 3 de julio de 2007, recurso 3152/06 , 27 de febrero de 2008, recurso 21/07 , 28 de mayo de 2008, recurso 814/07 , 9 de mayo de 2008, recurso 605/07 y 2284/07, a cuya doctrina debemos atenernos por un principio elemental de seguridad jurídica, al no haberse producido datos nuevos que aconsejen un cambio jurisprudencial.

En la primera de las sentencias citadas se contiene la fundamentación de derecho que sigue. "Hay que empezar reconociendo que la LRJAPC es aplicable a la actividad administrativa de reconocimiento de las prestaciones por parte de los organismos gestores de la Seguridad Social. Así se desprende claramente de lo establecido en el artículo 2.2 de la citada ley, a tenor del cual la mencionada ley se aplica a "las Entidades Públicas con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de cualquiera de las Administraciones Públicas". El precepto añade que "estas Entidades sujetarán su actividad a la presente Ley cuando ejerzan potestades administrativas, sometiéndose en el resto de su actividad a lo que dispongan sus normas de creación".

El régimen jurídico de la gestión de la Seguridad Social que se contiene en el capítulo VII del Título I de la Ley General de la Seguridad Social no excluye este régimen, sin perjuicio de las peculiaridades que en materia de procedimiento se han establecido conforme al propio carácter común de la regulación legal (disposición adicional 5 ª de la LRJAPC) y del especial régimen de impugnación de los actos administrativos de Seguridad Social (disposición adicional 6ª de la LRJAPC). Por otra parte, la entidad empresarial demandante tiene la consideración de interesado en el procedimiento administrativo que reconoció la pensión de incapacidad permanente absoluta y luego la gran invalidez al trabajador, porque desde el momento en que en ese procedimiento se decide sobre la responsabilidad de la empresa se está en el supuesto del apartado b) del número 1 del art. 31 de la LRJAPC , según el cual tienen esa consideración "los que, sin haber iniciado el procedimiento, tengan derechos que puedan resultar afectados por la decisión que en el mismo se adopte" y éste es obviamente el caso de quien en la resolución administrativa podía ser declarado responsable del pago de la prestación. Por tanto, el trámite de audiencia debía haberse cumplido con la empresa, porque ésta tenía la condición de interesado y porque se estaba en el supuesto del 84 de la LRJAPC, sin que fuese aplicable la excepción del número 4 de este artículo.

Pero dicho esto, lo cierto es que la parte alega la infracción de los apartados a) y e) del artículo 62.1 de la LRJAPC y ninguna de estas normas se ha infringido por la sentencia recurrida. No se ha infringido el apartado a), porque no se ha vulnerado ningún derecho fundamental de la entidad demandante. Esta no concreta el derecho fundamental vulnerado, aunque parece referirse a la tutela judicial efectiva en su modalidad de indefensión. Pero el derecho que reconoce el artículo 24 de la Constitución se refiere, en principio, al proceso judicial, no al procedimiento administrativo, y en el presente caso la omisión del trámite de audiencia que hubiera permitido a la parte aportar "alegaciones" y aportar "documentos y justificaciones" (artículo 84 de la LRJAPCS) no ha tenido relevancia alguna, pues la parte ha podido presentar tales alegaciones, justificaciones o documentos en el proceso judicial. La doctrina de la Sala Tercera de este Tribunal ha señalado también que fuera del ámbito sancionador, "la falta del trámite de audiencia en el procedimiento administrativo e incluso la misma indefensión, si se produce, podrán originar las consecuencias que el ordenamiento jurídico prevea, pero no afectan a un derecho fundamental o libertad pública susceptible de amparo constitucional" ( sentencia de la Sala III de 16 de marzo de 2005 ). Tampoco la falta de audiencia equivale a la falta total y absoluta de procedimiento del apartado e) del artículo 62.1 de la LRJAPC. La parte confunde la anulabilidad del acto por un vicio de forma (artículo 63.2 de la LRJAPC ) con un supuesto de nulidad de pleno derecho del artículo 62 pues, como también tiene declarado la Sala III de este Tribunal "la falta de un trámite como el de audiencia, por esencial que pueda reputarse, no supone por sí misma que se haya prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido"; procedimiento, que "subiste aun faltando la audiencia" ( sentencias de 13 de octubre de 2000 y 16 de marzo de 2005 ).

Estamos, por tanto, en el ámbito del artículo 63 de la LRJAPC, que es el de la anulabilidad de los actos administrativos; anulabilidad que se produce por cualquier otra infracción del ordenamiento jurídico distinta de las contempladas en el artículo 62. Pero, como establece el número 2, de este artículo "el defecto de forma sólo determinará la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados". Pues bien en el presente caso y, aparte de que la recurrente no ha invocado el artículo 63 de la LRJAPC, aunque sí alega los preceptos sobre la audiencia de la regulación específica de Seguridad Social, la omisión de la audiencia no ha impedido al acto administrativo alcanzar su fin y tampoco ha producido indefensión. El acto ha alcanzado su fin, que es el reconocimiento de la prestación con la declaración de las responsabilidades para su abono. Tampoco ha producido una indefensión relevante que deba determinar la nulidad de actuaciones para corregirla. La doctrina de la Sala III de este Tribunal insiste en que "la indefensión no equivale a la propia falta del trámite de audiencia", sino que "ha de ser real y efectiva" y, por ello, "para que exista indefensión determinante de la anulabilidad del acto es preciso que el afectado se haya visto imposibilitado de aducir en apoyo de sus intereses cuantas razones de hecho y de derecho pueda considerar pertinentes para ello" ( sentencias de 11 de julio de 2003 y 16 de marzo de 2005 ). En el presente caso no puede apreciarse que la omisión del trámite de audiencia haya provocado tal indefensión. En primer lugar, porque la parte recurrente tuvo en todo momento noticia de la iniciación del procedimiento y pudo personarse en el mismo y formular alegaciones, lo que efectivamente hizo, como más adelante se verá. En efecto, la empresa en su demanda reconoce que tuvo conocimiento de la propuesta formulada por la Mutua, en la que constaban las secuelas del trabajador, el grado de incapacidad propuesto (gran invalidez), la responsabilidad de la empresa y las secuelas padecidas por el trabajador (folio 139), siendo en lo esencial estas últimas coincidentes con las que se tuvieron en cuenta en la resolución administrativa. Tuvo también conocimiento de la reclamación previa del trabajador, en la que se enumeraban las lesiones padecidas y se solicitaba la gran invalidez (folios 199-202). La empresa formuló alegaciones tanto a la propuesta de la Mutua (folio 119), como a la reclamación previa del trabajador (folios 190 y 191), limitándose en las primeras a negar su responsabilidad y en la segunda a oponerse al grado solicitado. En estas últimas, por ejemplo, se dice que "las afecciones que padece el solicitante según se señalan en el informe realizado por los equipos de valoración señalan que el recurrente tiene perfecta movilidad autónoma (y está) perfectamente capacitado para la realización de cualquier otro trabajo", lo que "determinará una incapacidad permanente total y no gran invalidez que solicita". De esta forma, la parte ahora recurrente muestra, pese a la falta de audiencia, un perfecto conocimiento de la situación del trabajador y de los informes obrantes en el expediente. Por ello constituye una conducta abusiva el que alegue la nulidad de las actuaciones fundadas en la omisión de ese trámite, porque tenía la información necesaria y, desde luego, pudo formular alegaciones tanto en su oposición a la reclamación previa del trabajador, como luego en la propia reclamación previa interpuesta por la propia recurrente, aportando además cuantos "documentos" y "justificaciones" considerara convenientes. Por otra parte, aunque no fuera así, lo cierto es que la parte ha ejercitado, tras el agotamiento del trámite de reclamación previa, una pretensión de plena jurisdicción ante el orden social, dando lugar al correspondiente proceso, en el que ha podido formular alegaciones y practicar prueba para combatir tanto la incapacidad reconocida al trabajador, como la declaración de responsabilidad".

En el supuesto ahora sometido a la consideración de la Sala, la empresa actora DIRECCION000 C.B. tuvo conocimiento de la iniciación del procedimiento y pudo personarse en el mismo, pues como afirma en el hecho quinto de la demanda, tras formular reclamación previa contra la resolución de la Dirección Provincial del INSS que declaraba al trabajador D. Vidal en situación de incapacidad permanente total, derivada de accidente de trabajo, y a la empresa responsable del abono de la prestación, el Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución el 6 de marzo de 2003 estimando la reclamación previa y dándole trámite de audiencia el 24 de marzo de 2003 -hecho sexto de la demanda- e informándole de su derecho a formular alegaciones en un plazo de diez días. Asimismo tuvo conocimiento del informe-propuesta emitido por Ibermutuamur alegando que, tal como consta en el mismo, las secuelas del trabajador serían constitutivas de invalidez permanente parcial y no total. De tales datos resulta que, pese a la falta de audiencia, la parte tuvo perfecto conocimiento de la situación del trabajador y de los informes obrantes en el expediente administrativo y, aún en el caso de que así no fuera, es lo cierto que la parte, tras el agotamiento de la reclamación previa, ha presentado demanda ante el orden social, dando lugar al correspondiente proceso en el que ha podido formular alegaciones y practicar la pertinente prueba, tanto respecto al grado de incapacidad reconocido al trabajador, como respecto a la imputación de responsabilidad, por lo que no procede la declaración de nulidad del expediente, procediendo la estimación del recurso formulado".

La doctrina transcrita se reitera en numerosas sentencias, entre las cuales las de fecha 21/12/16 (RCUD 4225/15), 4/6/14 (RCUD 2976/13), 12/5/14 (RCUD 635/13).

En el caso presente el informe del EVI que ha dado pie a la resolución impugnada en este proceso se dice en el expediente administrativo y en la sentencia de instancia fue elaborado a resultas de la historia médica aportada por la sanidad pública y es lo cierto que en el trámite de reclamación previa presentada por el trabajador (cuya existencia no se pone en duda) éste pudo aportar cuantos informes médicos estimó pertinentes para desvirtuar el criterio del citado órgano técnico, como también a lo largo del proceso seguido en instancia, de modo que su defensa ha sido la que él ha considerado oportuno articular.

Se descarta la nulidad del expediente administrativo de referencia.

OCTAVO .- La actuación del juzgado respecto a la ahora alegada falta de citación a reconocimiento del trabajador por parte del EVI y aportación de la historia médica del trabajador:

El examen de las actuaciones procesales nos muestra que en demanda (folio 65 de la misma) se manifestó que "esta parte se remite a los archivos que sobre su representado obran, tanto en el Hospital Universitario Miguel Servet como de la Tesorería General de la Seguridad Social y el Instituto Nacional de la Seguridad Social, de Zaragoza, Instituto Aragonés de Servicios Sociales, y de los archivos de la doctora Leticia y el Centro de Salud Mental Almozara".

Por decreto de 6/2/23 se admitió a trámite la demanda, se señaló fecha de juicio y se acordó requerir el expediente administrativo del INSS, notificándose al actor. Por providencia de 6/2/22 se requirió a la parte actora para que aclarase los términos en los que solicitaba la prueba indicada en dicho apartado 2.2 de su demanda, se presentó escrito de subsanación indicando que se remitía a los archivos antes indicados y por providencia de 14/2/23 se tuvieron por efectuadas dichas manifestaciones.

Así pues, en ningún momento se pidió por la letrada del actor que el juzgado recabase los indicados expedientes administrativos (el del INSS fue requerido de oficio), ya que no es lo mismo remitir a dichos expedientes que pedir al órgano judicial que lso recabe, ni se resolvió nada sobre este extremo, como tampoco sobre la citación del Sr. Vidal por parte del EVI, todo lo cual fue notificado a dicha letrada, quien se aquietó con tales decisiones.

NOVENO .- Revisión del relato fáctico.

1º) Hecho declarado probado segundo.

Se desestima, por irrelevante.

2º) Hecho declarado probado cuarto.

En el folio 136 del expediente administrativo (nº 14 del expediente judicial electrónico, en adelante "EJE") consta el apartado de "reconocimiento médico (anámnesis, exploración, documentos aportados") y en él figuran como "Antecedentes" un accidente de trabajo con fractura de tobillo izquierdo del hoy recurrente y tratamiento con osteosíntesis así como que en los años 2015 y 2016 fue valorado a efectos de IP con resultado denegatorio. Esto es lo que admitimos para su posterior valoración.

3º) Hecho declarado probado quinto.

Se desestima. No se puede plantear esta cuestión jurídica como si se tratase de un hecho declarado probado. Por otra parte, se parte en recurso de que dicha base reguladora resulta de las bases de cotización del trabajador en la empresa "Eulen" (1340 euros mes), sin que conste tal cotización ni se haya tenido en cuenta que el referido accidente de trabajo tuvo que producirse antes de que el trabajador extinguiese su última relación laboral (en 2012) y desde entonces hasta el trámite del expediente de IP 2017 transcurrieron 5 años.

4º) Hecho declarado probado quinto.

Se desestima. Se trata de una nueva cuestión jurídica impropia del relato factico.

5º) Hecho declarado probado sexto:

Se desestima. La referencia a un informe médico privado citado en recurso no puede enervar el conjunto de prueba de autos.

6º) Hecho declarado probado undécimo.

Se desestima por irrelevante.

7º) Se desestima la incorporación al relato fáctico de un informe médico posterior a la sentencia de instancia así como la total redacción de hechos probados con la que el recurrente da su visión de la narración fáctica alternativa por completo distinta al original de sentencia.

NOVENO .- Lesiones concurrente:

Mantenemos las recogidas por la juzgadora de instancia en el cuarto hecho declarado probado, conforme resulta de lo razonado con anterioridad.

DÉCIMO - Determinación de la contingencia concurrente.

En el suplico de demanda no se pide que se califique la IP como derivada de AT, lo cual es bastante para descartarlo. Por otra parte, explica que la sentencia de instancia no se pronuncia sobre estos extremos y el recurso, pese a su extensión, no menciona ninguna incongruencia omisiva por esta razón.

Con independencia de ello es manifiesto que no se acredita nexo causal entre la fractura de tobillo izquierdo sufrida por el Sr. Vidal antes de la extinción contractual de 2012 y la situación que dio pie a su declaración de IP en 2017. De hecho el recurso indica que "probablemente" la fractura de tobillo originó un "pie diabético", pero ninguna prueba evidencia tal conexión. También es manifiesto que esa declaración de IP se atribuyó a enfermedad común y no se cuestionó, decisión ésta que se mantiene en este momento.

Puesto que no puede hablarse de AT, es irrelevante especular sobre el plazo de que disponía el trabajador para reclamar el derecho a esa calificación. No obstante, diremos que es incoherente que el recurso afirme que el Sr. Vidal estaba en situación invalidante por AT desde 2012 y al mismo tiempo que ello no impide reclamar tal calificación en 2022, sobre todo después de existir acto firme y consentido referido a la resolución de IP de 2017. Precisamente el interés de recurso en pedir la nulidad de esa resolución apunta al propósito de suprimir el condicionante de esa calificación de contingencia para el proceso actual.

Coherentemente también con lo que se acaba de decir, nada puede acogerse respecto a la base reguladora de la pensión de IP por AT reclamada en el escrito de suplicación, la cual, por otro lado, parte de unos datos (último salario del actor en 2012 antes de pasar a desempleo) inacreditados, así como unas bases de cotización y de base reguladora en situación de IP cuyos cálculos ignoramos.

Por iguales razones nada cabe decir respecto a los eventuales efectos económicos de la pensión de IP del Sr. Vidal reclamada en recurso. Destacamos en este punto que una de las cosas pedidas en el suplica del mismo es que declaremos que la pensión de IP reconocida al Sr. Vidal en 2017 no debió ser el grado total sino absoluta, siendo evidente que esa declaración no tiene fundamento jurídico.

UNDÉCIMO .- Llegamos así al punto esencial que debe resolver la Sala: qué lesiones hemos de considerar acreditados en el Sr. Vidal y con qué grado de IP deben calificarse.

Sobre lo primero: las patologías concurrentes son las que recoge el cuarto hecho declarado probado, que afectan a pierna izquierda por amputación infracondílea practicada en julio de 2022, encontrándose en rehabilitación en octubre de ese año, con balance de extensión y flexión completa de esa extremidad, respecto a la cual se ha prescrito prótesis sin que conste que ésta se haya aplicado, pero que, en todo caso, denota la posibilidad de mejorar en la funcionalidad de esa pierna. Concurre también hipoacusia severa en oído izquierdo y leve en oído derecho, retinopatía diabética no proliferativa en ambos ojos en grado moderado (agudeza visual de 0'7 y 0'4); espondiloartropatía en raquis que limita la movilidad y sintomatología ansioso-depresiva en insomnio.

La calificación de la situación descrita viene pormenorizada en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia de instancia: el cuadro actual denota una agravación respecto al que existía al momento de declararse la IP total en 2017 pero no de entidad suficiente como para determinar un cambio de grado, pues las afecciones de hipoacusia y retinopatía ya existían y no hay datos concretos sobre su evolución. El párrafo tercero del fundamento de derecho cuarto de la sentencia atacada recoge respecto a la alegada afección psicológica del actor que "según informe de junio de 2022, dicha depresión se diagnosticó en 2016, pero a fecha del informe, lo que se observa es simplemente sintomatológico ansioso-depresivo". Sobre la artrosis de columna sabemos que produce limitación de movilidad, sin datos adicionales sobre los segmentos afectados y grado de evolución. Es la amputación infracondílea (por debajo de la rodilla) de pierna izquierda la principal lesión a considerar, la cual tiene prescrita tratamiento de prótesis (que, según destaca el escrito de impugnación de recurso del INSS, se encuentra recogido como una prestación ortoprótesica dentro de las dispensadas por la sanidad pública, conforme al Anexo VI del RD 1030/2006) pero no se ha implantado, desconociendo la causa. No ha podido aceptarse que el Sr. Vidal requiera silla de ruedas y el hecho de que desde julio de 2023 tenga ayuda a domicilio no puede equipararse con la situación legal de gran invalidez, la cual, conforme a la clasificación de grados de IP que lleva a cabo la vigente LGSS y la definición de los mismos, derivada de la remisión que la disposición transitoria vigésima sexta del mismo texto legal efectúa a la LGSS aprobado por RD Legislativo 11/94, se define de este modo: "Se entenderá por gran invalidez la situación del trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos."

Al respecto hay que recordar que la Orden de 29 de abril de 2013, del Departamento de Sanidad, Bienestar Social y Familia, de Desarrollo del Servicio de Ayuda a Domicilio y del Servicio de Teleasistencia del departamento de sanidad, bienestar social y familia del Gobierno de Aragón (BO Aragón 7/6/13) señala en su art. 5 cuáles son las finalidades del Servicio de ayuda a domicilio (" a) Preventivas de situaciones personales que puedan motivar un deterioro físico, psíquico o la exclusión social. b) Asistenciales para dar respuesta a las necesidades de desarrollo personal y convivencial, procurando la mejora de su calidad de vida. c) Promocionales de la autonomía de las personas con limitaciones para facilitarles la permanencia en su medio habitual") y las situaciones que describe no pueden equipararse a la definida como gran invalidez dentro del ordenamiento de la seguridad social.

Tampoco cabe hablar de IP absoluta, la cual se define, conforme a la normativa antes mencionada, en estos términos: " Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio".

En suma, compartimos la decisión de instancia en cuanto a la existencia de capacidad residual en el actor para poder realizar trabajos que no requieran bipedestación o deambulación prolongada, sin perjuicio de la posterior evolución que pueda apreciarse en el futuro y su eventual recalificación.

El recurso decae.

UNDÉCIMO.- No procede la imposición de costas, dado el beneficio de justicia gratuita del que goza la parte recurrente ( art. 235.1 LRJS) .

En atención a lo expuesto,