Sentencia Social 958/2022...e del 2022

Última revisión
02/03/2023

Sentencia Social 958/2022 Tribunal Superior de Justicia de Aragón . Sala de lo Social, Rec. 867/2022 de 22 de diciembre del 2022

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Orden: Social

Fecha: 22 de Diciembre de 2022

Tribunal: TSJ Aragón

Ponente: ELENA LUMBRERAS LACARRA

Nº de sentencia: 958/2022

Núm. Cendoj: 50297340012022100921

Núm. Ecli: ES:TSJAR:2022:1697

Núm. Roj: STSJ AR 1697:2022


Encabezamiento

Sentencia número 000958/2022

Rollo número 867/2022

MAGISTRADOS/AS ILMOS/AS. Sres/as:

Dª. MARÍA-JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA

D. JOSÉ-ENRIQUE MORA MATEO

Dª ELENA LUMBRERAS LACARRA

En Zaragoza, a veintidós de diciembre de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres/as. indicados al margen y presidida por la primera de ellos, pronuncia en nombre del REY esta

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación núm. 867 de 2022 (Autos núm. 111/2021), interpuesto por la parte demandante Dª Milagrosa contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Zaragoza de fecha 25 de julio de 2022, siendo demandado INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre incapacidad permanente total. Ha sido ponente la Ilma. Sra. Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA.

Antecedentes

PRIMERO .- Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Milagrosa contra INSS, sobre incapacidad permanente total, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social nº 5 de Zaragoza, de fecha 25 de julio de 2022, siendo el fallo del tenor literal siguiente:

"DESESTIMANDO la demanda interpuesta por Dª Milagrosa contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo al demandado de las pretensiones deducidas en su contra".

SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal siguiente:

"PRIMERO.- La actora Dª Milagrosa, nacida el NUM000-1970 y afiliada al Régimen General de la Seguridad Social, tiene como profesión habitual la de limpiadora, que viene desempeñando a tiempo parcial para la empresa Samsic Iberia S.L. desde el 1-1-2014 (1,47%) y para la empresa Brocoli, S.L. desde el 13-7-2015 (0,75%).

SEGUNDO.- La actora causó baja médica, iniciando proceso de incapacidad temporal por enfermedad común, en fecha 10-4-2019.

Iniciado expediente de incapacidad permanente, fue emitido dictamen por el EVI con fecha 6-10-2020, dictándose por el INSS resolución denegatoria con fecha 27-10-2020.

Interpuesta reclamación previa, fue desestimada, quedando agotada la vía previa administrativa.

TERCERO.- La actora padece, derivadas de enfermedad común, las siguientes dolencias: Escoliosis lumbar. Espondilodiscartrosis lumbar L4-S1. Condromalicia rotuliana grado IV + meniscopatía rodilla izquierda (CAR 11/2019). Condromalacia grado II-III rodilla derecha. Fascitis plantar izq (IQ 7/2020). Trastorno ansioso depresivo reactivo.

En la fecha de valoración del EVI presentaba las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales que presenta son las siguientes: Lumbalgias sobre espodilodiscartrosis lumbar refractaria a tratamiento farmacológico + rizólisis L4-S1 e infiltración peridural caudal (6/2019), pendiente de infiltraciones de células madre. Condromalacia bilateral más severa en RI: CAR izq 11/2019. Fascitis plantar izq. IQ 7/2020. EF rodillas: BAP completo con molestias referidas a flexión forzada mantenida, mejoría clínica pie izquierdo tras IQ 7/2020, con deambulación autónoma posible sin objetivar alteración del patrón de la marcha. Actual CVLS. Clínica ansioso-depresiva reactiva.

Posteriormente, en noviembre 2021 IQ artrodesis con tornillos en S1, L5 L2, L1, D10 D9, D8. Reducción del dolor pero limitada para flexión de columna. No podrá realizar actividades de carga ni de flexión de columna.

En febrero 2022 IQ desbloqueo de rodilla izquierda por posible lesión meniscal.

CUARTO.- En reconocimiento médico de salud laboral realizado por Quirónprevención en fecha 18-12-2020 la actora fue declarada apta con limitaciones, informando: "no realizar manipulación de cargas > 3 kgs. Evitar flexión lumbar de forma mantenida".

QUINTO.- Tras el expediente de calificación objeto del presente pleito, la actora causó nueva baja médica en fecha 28-12-2020, que fue declarada por el INSS sin efectos económicos, y nueva baja en fecha 4-5-2021, situación en la que permanecía en la fecha de celebración del juicio.

SEXTO.- La base reguladora de la IPT asciende a 224,23 euros, sin perjuicio de la garantía de mínimos y la de la IPP a 137,18 euros para la empresa Brocoli, S.L. y 197,10 euros para la empresa Samsic Iberia, S.L.".

TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado dicho escrito por la parte demandada.

Fundamentos

PRIMERO .- Dª Milagrosa recurre en suplicación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Zaragoza que desestima su demanda frente al INSS en la que solicita se le declare afecta de incapacidad permanente total y subsidiaria parcial derivada de enfermedad común para su profesión habitual de limpiadora.

Basa su recurso en los motivos previstos en las letras b) y c) del artículo 193 de la LRJS.

El INSS ha impugnado el recurso interpuesto solicitando su desestimación.

SEGUNDO.- Recurre la trabajadora, en primer lugar, con base en el motivo previsto en el artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en la sentencia de instancia.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, pese a la expresión contenida en la Base 31- 1 de la Ley de Bases 7/1989, y construyendo el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero).

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación:

a.-) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;

b.-) Que el error sea evidente;

c.-) Que los errores denunciados tengan transcendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;

d.-) Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y,

e.-) Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan "concluyente poder de convicción" o "decisivo valor probatorio" y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente, pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

La recurrente solicita la revisión del hecho probado tercero para que quede así redactado:

La actora padece, derivadas de enfermedad común, las siguientes dolencias: Escoliosis lumbar con irradiación a pierna izquierda. Espondilodiscartrosis lumbar L4-S1. Condromalicia rotuliana grado IV + meniscopatía rodilla izquierda (CAR11/2019). Condromalacia grado II-III rodilla derecha. Fascitis plantar izq (IQ7/2020). Trastorno ansioso depresivo reactivo.

En la fecha de valoración del EVI presentaba las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales que presenta son las siguientes: Lumbalgias sobre espodilodiscartrosis lumbar refractaria a tratamiento farmacológico +rizólisis L4-S1 e infiltración peridural caudal (6/2019), pendiente de infiltraciones de células madre. Condromalacia bilateral más severa en RI:CAR izq 11/2019. Fascitis plantar izq. IQ 7/2020. EF rodillas: BAP completo con molestias referidas a flexión forzada mantenida, mejoría clínica pie izquierdo tras IQ 7/2020, con deambulación autónoma posible sin objetivar alteración del patrón de la marcha. Actual CVLS. Clínica ansioso-depresiva reactiva.

Desde febrero de 2021 en tratamiento de larga duración con Escitalopram y Lyrica, y recomendado el uso de bastón para la caminar y evitar caídas, dada la debilidad de sus MMII. Posteriormente, en noviembre 2021 IQ artrodesis con tornillos en S1, L5L2, L1, D10 D9, D8. Reducción del dolor, pero limitación y dolor dorso lumbálgico de tipo mecánico que empeora con la movilización y que irradia a EEII, de predominio izquierdo, hasta glúteos (antes de la IQ llegaba hasta los pies) con parestesias persistentes en ambos pies, de predominio izquierdo). No Lassègue derecho. Lassègue izquierdo a 60º +/-(dolor en glúteo). Bragard bilateral. Puntos ciáticos -.Valsava -. Punta/talón posible. ROT,s: disminuido rotuliano izquierdo y apagados ambos aquíleos de predominio derecho. EVA dolor lumbar: 7. Indice de discapacidad de Oswestry:50". No podrá realizar actividades de carga ni de flexión de columna, debe evitar la realización de toda actividad que implique las sobrecargas mecánicas axiales y de ambas rodillas, ya sean posturales como ponderales, incluyéndose en este concepto de sobrecarga la bipedestación mantenida, la realización de flexoextensiones del raquis dorsolumbar con o sin carga y las posiciones forzadas y/o mantenidas en flexión del mismo, los esfuerzos y la carga de pesos. En febrero 2022 IQ desbloqueo de rodilla izquierda por posible lesión meniscal."

Basa su pretensión revisora en informe del Dr. Eduardo de 17/12/2020 y en el Informe pericial del Dr. Elias.

La Sala no asume la reforma interesada puesto que es al Magistrado de instancia a quien corresponde valorar la prueba practicada, de conformidad con lo dispuesto en el párrafo 2º del artículo 97 de la LRJS, valoración que ha de prevalecer sobre la propuesta por cualquiera de las partes, salvo que se evidencie error o arbitrariedad en su elección, y cuando se trata de informes y dictámenes médicos puede optar por el que estime conveniente y le ofrezca mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba sea posible la consideración aislada de alguno de sus elementos, rectificándose su criterio sólo por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida. Y en este caso no se aprecia error en la valoración de la prueba efectuada en la instancia, que además tiene en cuenta todos los informes médicos obrantes en autos, incluidos los citados por la recurrente, recogiendo las secuelas objetivadas por el EVI y asimismo las intervenciones quirúrgicas de noviembre de 2021 y de febrero de 2022, así como las contraindicaciones a nivel de actividades de carga y de flexión de columna.

TERCERO.- El artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, el examen de las normas sustantivas o de la Jurisprudencia, debiendo entenderse el término "norma" en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen de autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las "normas sustantivas", en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 de la ley procesal laboral, lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación Jurídica, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo conculcado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, salvo error evidente, ya que su objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

CUARTO. - Con amparo en el precitado artículo 193-c) de la Ley procesal, impugna la trabajadora la Sentencia de instancia, alegando la infracción de los 78.2 y 143.4 LGSS.

Alega la trabajadora que la sentencia recurrida sólo tiene en cuenta su situación física y limitaciones orgánicas y funcionales en el momento de la emisión del informe del EVI el 11 de enero de 2021, pero no tiene en consideración la situación médica de la trabajadora en el momento de celebración de la vista del juicio, citando en apoyo de su pretensión la sentencia de la Sala Cuarta de 13/10/2021, Rec. Casación nº 5108/2018). La cuestión litigiosa resuelta en tal sentencia se centra en determinar si cabe valorar a los efectos del reconocimiento de una prestación de incapacidad permanente, una dolencia nueva alegada en el acto del juicio, que no resulta del expediente, y no constituye agravación de las valoradas en el expediente administrativo y que tampoco se alegó en la reclamación previa, ni en la demanda.

Dice esta sentencia: "- En la sentencia de esta Sala IV/TS, de 2 de junio de 2016 (rcud. 452/2015 ), citada por el Ministerio Fiscal en su informe, señalamos:

"1. El recurso, como se vio, denuncia la infracción de los 72 y 143.4 de la LRJS. El primero de tales preceptos impide a las partes introducir variaciones sustanciales de tiempo, cantidades o conceptos respecto de los que fueran objeto del procedimiento administrativo, bien en fase de reclamación previa o de recurso que agote esa vía, "salvo en cuanto a los hechos nuevos o que no hubieran podido conocerse con anterioridad".

El art. 143.4, referido ya a la modalidad procesal que regula "las prestaciones de la Seguridad Social", al contemplar distintas vicisitudes relacionadas con la remisión del expediente administrativo al órgano judicial, dispone que, en el proceso, "no podrán aducirse por ninguna de las partes hechos distintos de los alegados en el expediente administrativo, salvo en cuanto a los hechos nuevos o que no hubieran podido conocerse con anterioridad".

2. Este principio de congruencia entre lo controvertido en la vía administrativa previa y el proceso judicial impide a ambas partes introducir elementos fácticos que alteren sus respectivos posicionamientos ante la controversia, tal como esta Sala tenía reconocido en aplicación de los preceptos análogos de la Ley de Procedimiento Laboral. Nuestra doctrina, como compendia y resume la STS4ª de 5 de marzo de 2013 (rcud 1453/12), había perfilado y concretado el alcance de la indicada exigencia de correlación entre vía administrativa y proceso.

Hemos señalado que "este mandato no puede conducir, como arguye la Sentencia de esta Sala de 28 junio 1994 , a la creencia de que se invierte la relación entre vía administrativa previa y proceso y "se subordina éste a aquélla con las graves consecuencias que de ello se derivan desde la perspectiva del principio de legalidad, del principio "iura novit curia" y, en general, de los principios que rigen la carga de la alegación y de la prueba de los hechos en el proceso" ( STS de 2 febrero 1996 -rcud. 1498/1995 - y 27 marzo 2007 -rcud. 2406/2006 -, en alusión a la STS de 28 junio de 1994, dictada por el Pleno de la Sala en el rcud. 2946/1993 ).

Esa misma doctrina fue seguida por la STS de 7 de diciembre de 2004 (rcud. 4274/2003 ), en la que se recordaba que la Sala no ha considerado hechos nuevos ajenos al expediente las dolencias que sean agravación de otras anteriores, ni las lesiones o enfermedades que ya existían con anterioridad y se ponen de manifiesto después, ni siquiera las que existían durante la tramitación del expediente pero no fueron detectadas por los servicios médicos.

Se trata, pues, de una doctrina que, a nuestro entender, aunque quizá también, como sugiere el Ministerio Fiscal, trate de incorporar al ámbito laboral lo dispuesto en los arts. 286 y 426 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ), ha tenido plasmación positiva expresa en el texto de la LRJS, cuyo art. 143.4 , como vimos, añade la posibilidad de introducir hechos distintos si son nuevos o no se hubieran podido conocer con anterioridad.

3. En el presente caso, como también destaca con acierto el preceptivo dictamen del Ministerio Público, el hecho clave incorporado al debate y que, precisamente, es el que ha conducido a la modificación sustancial de la pretensión y de sus fundamentos jurídicos, en contra de lo dispuesto en el art. 426.1 LEC , alterando incluso la propia demanda sin atender al mandato expreso del art. 85.1 de la LRJS , es el de la nueva patología que, desgraciadamente, parece aquejar al actor: el "adenocarcinoma de pulmón T1 N3 M0 estadio III B".

Pero como quiera que tal dolencia (que incluso parece detectada el 16-5-2013 -folio 72-, esto es, dos meses después de que el 15-3-2013 se interpusiera la demanda), sobre todo, sólo se adujo por primera vez en el acto del juicio, es evidente que, aunque la pretensión no se modificó, puesto que, en cualquier caso, su objeto siempre fue que se mantuviera el grado de IPA inicialmente reconocida, lo verdaderamente cierto y relevante es que, como igualmente aduce el Ministerio Fiscal en línea con los atinados argumentos de la sentencia de contraste, "sí varió -y sustancialmente- en cuanto a su fundamentación fáctica ya que añadió una enfermedad nueva que no constituía una agravación de ninguna de las enfermedades alegadas en la demanda, siendo estas enfermedades [la cardiopatía isquémica, con 5 stens en la actualidad, según dictamen emitido el 5-9-2012 por el ICAMS: h. p. 6º] las únicas que abarcaba la pretensión; ni tampoco es posible -al ser detectada [la patología pulmonar] en mayo de 2013- que se hubiera podido conocer con anterioridad en el expediente administrativo, ni siquiera al tiempo de interponer la demanda".

4. Así pues, la alegación en el acto del juicio de esa lesión pulmonar constituye un hecho nuevo que altera sustancial y sorpresivamente la pretensión y sitúa al INSS en indefensión, lo que el asegurado pudo y debió evitar, por ejemplo, al amparo de lo dispuesto en los arts. 78.2 y 143.4 de la LRJS , mediante la simple ampliación tempestiva de su demanda, o incluso solicitando la práctica anticipada de pruebas, para evitar aquél efecto sorpresivo y, a la postre, vulnerador de la tutela judicial de la contraparte. El límite, pues, por imperativo del art. 24 de la Constitución , no se encuentra ya en la introducción de hechos nuevos o que no hubieran podido conocerse con anterioridad, sino en que cualesquiera de éstos han de ser puestos en conocimiento de la contraparte con antelación suficiente como para poder articular sus motivos de oposición, y sus pruebas, evitando así la obvia indefensión que le produciría su sorpresiva incorporación al litigio por la contraria. (...)".

Ahora bien, no es menos cierto que, como señala la STS/IV de 25 de junio de 1998 , citada por el recurrente en su escrito de recurso: " una tradición jurisprudencial reiterada no ha considerado hechos nuevos ajenos al expediente las dolencias nuevas que sean agravación de otras anteriores - SSTS de 28 de junio de 1986 , 30 de junio de 1987 y 5 de julio de 1989 - ni lesiones o enfermedades que ya existían con anterioridad y se ponen de manifiesto después - STS 15 de septiembre de 1987 - ni lesiones o defectos que existían durante la tramitación del expediente, que no fueron detectados por los servicios médicos de la entidad por las causas que fueran - SSTS 30 abril de 1987 y 23 de noviembre de 1987 -"

Por lo tanto y según la doctrina expuesta, no se consideran hechos nuevos ajenos al expediente las dolencias que sean agravación de otras anteriores, ni las lesiones o enfermedades que ya existían con anterioridad y se ponen de manifiesto después, ni siquiera las que existían durante la tramitación del expediente administrativo que no fueron detectadas por los servicios médicos; todo ello acorde con el art. 143.4 de la LRJS que incorpora la posibilidad de incorporar hechos distintos si son nuevos o no se hubieran podido conocer con anterioridad.

La Incapacidad Permanente (antes Invalidez) se define en el artículo 193 de la LGSS como la situación del trabajador que después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas que disminuyan o anulen su capacidad laboral, sin perjuicio de que con posterioridad pueda producirse una mejora o un agravamiento, incluso una curación, siempre que la recuperación pueda considerarse desde el punto de vista médico como incierta.

Es por ello que existen varias notas características que definen el concepto de Incapacidad Permanente, a) que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivas u objetivables, es decir, que puedan constatarse médicamente y de forma verosímil e indudable b) que sean previsiblemente definitivas, es decir, irreversibles o constatablemente incurables siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para entender tal situación incapacitante ( STS 6-4-90 y 30-6-90 ) y c) que las disfunciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia orgánico-laboral hasta el punto de que provoquen una disminución o anulación de su capacidad laboral en una escala gradual que prevé el mismo artículo 137 LGSS. Y todo ello con independencia de las circunstancias personales, familiares y socio-laborales que son objeto de valoración en las prestaciones de minusvalías ( S.T.S. 15-7-85, 10-2-86 y 29-9-87, entre otras).

El artículo 194-4 LGSS define la Incapacidad Permanente Total, como aquélla "que inhabilita al trabajador para todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta", lo que supone la previa concurrencia de la situación genérica de Invalidez Permanente prevista en el artículo 193 de mismo Texto Legal, esto es, aquélla en que se halle el trabajador que, bien por contingencias comunes, bien por contingencias profesionales, sufre secuelas definitivas que le dejen reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, con una determinada merma de su capacidad de trabajo.

Tiene la Jurisprudencia señalado que este grado de incapacidad concurre cuando, no pudiendo el trabajador desempeñar su profesión habitual, puede realizar otra más liviana o sedentaria ( Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de Julio de 1987 -A. 5.363 y 5.364 -, entre otras muchas), y cuando las tareas básicas del oficio habitual no se pueden seguir desempeñando con un mínimo de seguridad y eficacia; o si hacerlas genera, como consecuencia de las lesiones residuales, riesgos adicionales y superpuestos a los normales de oficio; o si el trabajador queda sometido a una continua situación de sufrimiento en su trabajo cotidiano a causa del dolor ( Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de Julio de 1986 -A. 4.289 -).

Mayores problemas encierra la determinación de lo que deba entenderse por profesión habitual, lo que, según las Sentencias de esta misma Sala de 10 de Febrero y 6 de Octubre de 1998 - Recursos 2.266/97, y 1.606/98 , respectivamente-, no equivale al concreto puesto de trabajo, ni a la concreta categoría profesional, sino a la profesión en sí misma, valorándose la pérdida de capacidad para su desempeño de manera más importante que la pérdida de tal capacidad para un concreto puesto de trabajo e incluso para una determinada categoría, dado que la pérdida en cuestión se protege mediante una pensión vitalicia.

Por su parte, el artículo 194.3 de la Ley General de la Seguridad Social, define la situación de Incapacidad Permanente Parcial, como aquélla "que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma", lo que supone la previa concurrencia de la situación de Invalidez Permanente del artículo 193 del mismo Texto Legal , esto es, aquélla en que se halla el trabajador que, bien por contingencias comunes, bien por contingencias profesionales, sufre secuelas que le dejen reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, con una determinada merma en su capacidad de trabajo.

Dadas las evidentes dificultades en cuanto a la determinación del porcentaje de disminución del rendimiento, la Jurisprudencia tiene señalado que ha de tomarse el mismo como índice aproximado, sin exigir prueba determinante de la severidad de la lesión, como indicación de que no es ésta, sino la merma, quebranto o disminución de la capacidad de trabajo lo que se indemniza, si bien también tiene señalado que, para que nos hallemos dentro de este grado incapacitante, el rendimiento ha de experimentar una reducción sensible, o suficientemente acusada, grave y manifiesta; así como que también resulta incapacitante en este grado la lesión que, sin impedir al trabajador los quehaceres de su oficio, le produce un menor rendimiento incluso cualitativo, o exige una mayor penosidad, o causa una mayor peligrosidad, o cuando el trabajador ha de emplear un esfuerzo físico superior.

Similares problemas encierra la determinación de lo que deba entenderse por "profesión habitual", lo que, según las Sentencias de esta misma Sala de 10 de Febrero y 6 de Octubre de 1998 - Recursos 2266/97 y 1606/98, respectivamente-, se refiere, no al concreto puesto de trabajo, ni a la concreta categoría profesional, sino al contenido de la profesión en su conjunto, lo que deberá tenerse en cuenta al valorar el estado del trabajador.

En el caso que nos ocupa consta que la actora padece, derivadas de enfermedad común, las siguientes dolencias: Escoliosis lumbar. Espondilodiscartrosis lumbar L4-S1. Condromalicia rotuliana grado IV + meniscopatía rodilla izquierda (CAR 11/2019). Condromalacia grado II-III rodilla derecha. Fascitis plantar izq (IQ 7/2020). Trastorno ansioso depresivo reactivo. En la fecha de valoración del EVI presentaba las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: Lumbalgias sobreespodilodiscartrosis lumbar refractaria a tratamiento farmacológico + rizólisis L4-S1 e infiltración peridural caudal (6/2019), pendiente de infiltraciones de células madre. Condromalacia bilateral más severa en RI:CAR izq 11/2019. Fascitis plantar izq. IQ 7/2020. EF rodillas: BAP completo con molestias referidas a flexión forzada mantenida, mejoría clínica pie izquierdo tras IQ 7/2020, con deambulación autónoma posible sin objetivar alteración del patrón de la marcha. Actual CVLS. Clínica ansioso-depresiva reactiva.

Posteriormente, en noviembre 2021 IQ artrodesis con tornillos en S1, L5 L2, L1, D10 D9, D8. Reducción del dolor pero limitada para flexión de columna. No podrá realizar actividades de carga ni de flexión de columna.

En febrero 2022 IQ desbloqueo de rodilla izquierda por posible lesión meniscal.

Debe tender en cuenta la situación de la actora con posterioridad a la emisión del informe del EVI de 11 de enero de 2021, anterior a las intervenciones quirúrgicas referidas, pues según la doctrina antes expuesta no estamos ante dolencias nuevas, siendo que las lesiones de las que ha sido intervenida ya constaban en el expediente administrativo, tanto la espondilodiscartrosis lumbar L4-S1 como la condromalacia rotuliana y meniscopatía en rodilla izquierda.

Y en el momento posterior a tales intervenciones la actora está limitada para realizar actividades de carga y de flexión de columna.

Atendiendo a tales padecimientos debemos concluir que la actora se encuentra impedida para el desarrollo de su oficio. La profesión de la actora es la de limpiadora, ocupación laboral que implica, como es notorio, actividad física constante pero de carácter eminentemente moderado, con empleo continúo de extremidades superiores, desarrollándose en bipedestación, exigiendo también deambulación, en pequeñas distancias, con sobrecarga del raquis dorso lumbar, debiendo acarrear productos y útiles, que exige también buena situación vertebral y de extremidades superiores, para permanecer en pie y subir a alturas.

Y a la vista de las limitaciones de movilidad que sufre la actora, sobre todo a nivel lumbar, con limitación para la flexión de columna y de rodillas, con condromalacia bilateral, creemos que está incapacitada para el desarrollo de su oficio, siendo que en su profesión habitual de limpiadora se ve constantemente comprometida la zona lumbar.

QUINTO.- No procede efectuar imposición de costas ( artículo 235.1 LRJS).

Fallo

Que estimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por Dª Milagrosa frente a la Sentencia de 25 de julio de 2022 del Juzgado de lo Social nº 5 de Zaragoza, en autos nº 111/2021 seguidos frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, revocando la sentencia recurrida, y declarando a la Sra. Milagrosa afecta de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común para su profesión habitual de limpiadora con derecho a percibir la prestación del 55% de la base reguladora de 224,23 euros, condenando al INSS a estar y pasar por esta Resolución, sin imposición de costas.

Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que:

- Contra la misma pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia.

- El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, IBAN: ES55 00493569920005001274, CONCEPTO: 4873-0000-00-0867-22, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Santander, debiendo hacer constar en el campo "observaciones" la indicación de "depósito para la interposición de recurso de casación".

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de este documento a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en este documento no podrán ser cedidos ni comunicados a terceros. Se le apercibe en este acto que podría incurrir en responsabilidad penal, civil o administrativa.

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