Sentencia Social 73/2023 Tribunal Superior de Justicia de Aragón . Sala de lo Social, Rec. 986/2022 de 03 de febrero del 2023

PRIMERO .- La Sra. Martina presta servicios como enfermera interina en el hospital público "Miguel Servet" de Zaragoza desde 2015, estando adscrita al servicio de correturnos del hospital infantil.

El día 8/2/21 inició proceso de incapacidad temporal (en adelante "IT") por "COVID-19" que se consideró derivado de enfermedad común. La trabajadora solicitó que la contingencia causante de ese proceso se considerase enfermedad profesional, siendo denegado por resolución del INSS de 12/8/21. Esta resolución fue impugnada ante el juzgado de lo social nº 1, reiterando la indicada petición formulada en vía administrativa o, en su defecto, que se calificase el proceso como derivado de accidente laboral.

Desestimadas estas pretensiones por sentencia de 22/9/22, la actora ha recurrido con amparo en los apdos. b) y c) del art. 193 LRJS.

SEGUNDO .- Solicita en revisión del relato fáctico:

1º) Añadir un hecho declarado probado nº 9 indicando que la actora solicitó el 10/9/21 al Servicio de prevención del hospital donde prestaba servicio haciendo constar que había estado expuesta al virus SARS-COVID en el ejercicio de su profesión, sin que fuera atendida.

Es cierto que se formuló esa solicitud y no se atendió, si bien acabó emitiéndose el informe reseñado en el sexto HDP.

2º) Añadir que la actora presentó ante el juzgado solicitud de prueba consistente en que el Servicio Aragonés de Salud (Dirección de enfermería del hospital Miguel Servet) informase sobre los siguientes extremos:

"1- Si en la última semana de enero de 2021 y primera semana de febrero de 2021, hubo un brote de COVID 19 en la segunda plaza de Ginecología del Hospital Materno Infantil, de la cual resultaron positivos 4 pacientes ingresados y 3 trabajadores de categoría enfermera, que prestaban servicios en dicha planta de manera fijo u ocasional.

2-En caso de no considerar dicha circunstancia como brote de COVID 19, informe si en esa misma fecha y en la planta segunda Ginecología del Hospital Materno Infantil, resultaron positivos de COVID-19 4 pacientes ingresados y 3 trabajadores de la categoría enfermera, que prestaban servicios en dicha planta de manera fijo u ocasional.

3- Si Dña. Martina, enfermera prestó servicios en dicha planta en la última semana de enero de 2021 y primera semana de febrero de 2021.

Esta prueba es desestimada por providencia de 14 de junio de 2022."

Dejamos constancia de esta petición y de la providencia de 13/6/22 (EJE 23) por la que se acordó no haber lugar a lo interesado, sin perjuicio de lo que resultara posteriormente del informe reclamado a la Inspección de trabajo.

TERCERO .-El recurso mantiene que la baja médico de la Sra. Martina debe calificarse como enfermedad profesional por dos razones: por aplicación del art. 257 Ley General de Sanidad (hemos de entender se refiere en realidad a la LGSS) y conforme al art. 6 RD Ley 3/21.

La aplicación del primero de los preceptos indicados se justifica en recurso diciendo que en él se determina cuándo puede considerarse la existencia de una enfermedad profesional, remitiendo a la norma reglamentaria dictada en desarrollo de ese precepto con el fin de aprobar el cuadro de actividades laborales capaces de producir una patología calificable como enfermedad profesional, lo que conduce al RD 1299/06, que incluye en el grupo 3 de enfermedades profesionales las causadas por agentes biológicos, dentro de los cuales el Agente NUM002 se refiere a las enfermedades infecciosas causadas por el trabajo de las personas que se ocupan de la prevención, asistencia médica y actividades donde conste un riesgo de infección, como es el caso del personal sanitario. De igual modo se dice debe considerarse el RD. 664/97, modificado por Orden TES/1180/97, sobre protección de trabajadores contra riesgos relacionados con la exposición a agentes biológicos durante el trabajo, cuyo anexo 3 incluye como tal agente biológico el producido por coronavirus. En función de esta regulación la recurrente alega que la presunción establecida en dicho art. 157 de la LGSS a efectos de calificar una enfermedad como profesional exime al trabajador de la prueba referida a la existencia del nexo causal entre el trabajo que realiza y la patología que le aqueja cuando ambos aparecen vinculados en la normativa reglamentaria citada, de donde concluye que, siendo la recurrente enfermera y estando contemplada como enfermedad profesional la enfermedad que ha contraído en su trabajo como consecuencia de un agente biológico (coronavirus), su baja médica ha de considerarse enfermedad profesional.

El artículo 157 LGSS, según texto vigente al momento de producirse los hechos enjuiciados en este proceso, fijaba el concepto de enfermedad profesional en estos términos:

" Se entenderá por enfermedad profesional la contraída a consecuencia del trabajo ejecutado por cuenta ajena en las actividades que se especifiquen en el cuadro que se apruebe por las disposiciones de aplicación y desarrollo de esta ley, y que esté provocada por la acción de los elementos o sustancias que en dicho cuadro se indiquen para cada enfermedad profesional.

En tales disposiciones se establecerá el procedimiento que haya de observarse para la inclusión en dicho cuadro de nuevas enfermedades profesionales que se estime deban ser incorporadas al mismo. Dicho procedimiento comprenderá, en todo caso, como trámite preceptivo, el informe del Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad"

La disposición de aplicación y desarrollo de ese precepto se contiene en el Real Decreto 1299/2006, de 10 de noviembre, por el que se aprueba el cuadro de enfermedades profesionales en el sistema de la Seguridad Social y se establecen criterios para su notificación y registro, cuyo Anexo I diferencia las enfermedades profesionales en función de la causa que las haya provocado, distinguiendo entre enfermedades causadas por agentes químicos (grupo 1), físicos (grupo 2), biológicos (grupo 3), inhalación de sustancias y agentes no comprendidos en otros apartados (grupo 4), enfermedades profesionales de la piel causadas por sustancias y agentes no comprendidos en alguno de los otros apartados (grupo 5) y enfermedades profesionales causadas por agentes carcinogénicos (grupo 6).

Dentro de las enfermedades causadas por agentes biológicos se incluyen las " Enfermedades infecciosas causadas por el trabajo de las personas que se ocupan de la prevención, asistencia médica y actividades en las que se ha probado un riesgo de infección (excluidos aquellos microorganismos incluidos en el grupo 1 del R.D. 664/1997, de 12 de mayo regulador de la protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición a agentes biológicos durante el trabajo)" y en esas personas que cita el precepto transcrito se incluye al personal sanitario y auxiliar de instituciones cerradas.

La propia definición del concepto de enfermedad profesional que se acaba de transcribir destaca que el primer elemento que debe concurrir para calificar como profesional una patología es que ésta haya sido causada por el trabajo; es decir, se debe acreditar este extremo y, una vez constatado así, es cuando se considera que esa patología constituye enfermedad profesional. Esa definición legal es lógica, pues, de otro modo, resultaría que todas las patologías (gripes, catarros, afecciones respiratorias, cardíacas, renales, hepáticas, etc) causadas por un agente biológico sufridas por alguna de las personas encuadradas en el apartado A del grupo 1 (personal sanitario y auxiliar de instituciones cerradas; personal de laboratorio; personal no sanitario, trabajadores de centros asistenciales o de cuidados de enfermos, tanto en ambulatorios como en instituciones cerradas o a domicilio; trabajadores de laboratorios de investigación o análisis clínicos; trabajos de toma, manipulación o empleo de sangre humana o sus derivados; trabajos de toma, manipulación o empleo de sangre humana o sus derivados; odontólogos; personal de auxilio, trabajadores de centros penitenciarios, personal de orden público) se clasificaría como enfermedad profesional, lo cual no ha sido querido por el legislador ni tiene lógica. El legislador pide que se acredite el vínculo entre trabajo y lesión y, de ser así, es cuando establece la calificación profesional para esa patología.

En el caso presente no hay prueba plena de que el proceso de baja médico por Covid de la recurrente fuera causado por el trabajo y, por tanto, se descarta la aplicación del art. 157 LGSS.

CUARTO.- Por otra parte invoca el recurso el art. 6 RD Ley 3/21 indicando que el Servicio de Prevención de la empresa donde presta servicios no emitió el certificado que le fue requerido por la trabajadora, sino que tan solo remitió un correo electrónico en el que no niega que la recurrente haya estado en contacto con personas contagiadas por SARS-COVID, sino que lo que indica es que con las medidas de protección establecidas para esas personas contagiadas no consideraba posible que se produjera el contagio de la recurrente.

El RDL Real Decreto-ley 3/2021, de 2 de febrero, por el que se adoptan medidas para la reducción de la brecha de género y otras materias en los ámbitos de la Seguridad Social y económico, señala en su exposición de motivos:

"... se acuerda avanzar en la protección de las y los profesionales que prestan servicios en centros sanitarios o socio sanitarios y que contraigan la COVID-19 en el ejercicio de su profesión durante la situación de pandemia, extendiendo esta cobertura al personal sanitario que presta servicios en la inspección médica de los Servicios Públicos de Salud y del Instituto Nacional de la Seguridad Social y al personal sanitario de Sanidad Marítima que preste servicios en el Instituto Social de la Marina

Ya mediante la disposición adicional cuarta del Real Decreto-ley 28/2020, de 22 de septiembre , de trabajo a distancia, se había establecido que las prestaciones causadas por dicho personal se considerasen derivadas de accidente de trabajo.

En virtud del presente real decreto-ley, las prestaciones que pudieran devengar estos profesionales serán las mismas que el sistema de la Seguridad Social otorga a quienes hubieran contraído una enfermedad profesional. Se trata, con ello, de dar una respuesta excepcional a una situación también excepcional, que a la vez permite satisfacer las demandas que se habían formulado en este sentido desde distintas corporaciones y asociaciones de profesionales sanitarios y socio- sanitarios, dando respuesta también a la demanda formulada al Gobierno por los grupos parlamentarios".

Para hacer efectivo este propósito el art. 6 de esta disposición reguló en estos términos las prestaciones causadas por los profesionales de centros sanitarios y socio sanitarios que durante la prestación de servicios sanitarios o socio sanitarios han contraído el virus SARS-CoV-2 en el ejercicio de su profesión:

"1. El personal que preste servicios en centros sanitarios y sociosanitarios inscritos en los registros correspondientes que, en el ejercicio de su profesión, durante la prestación de servicios sanitarios o socio-sanitarios, haya contraído el virus SARS-CoV- 2, dentro del periodo comprendido desde la declaración de la pandemia internacional por la Organización Mundial de la Salud hasta el levantamiento por las autoridades sanitarias de todas las medidas de prevención adoptadas para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el mencionado virus SARS-CoV-2, tendrá las mismas prestaciones que el sistema de la Seguridad Social otorga a las personas que se ven afectadas por una enfermedad profesional.

2. Los servicios de prevención de riesgos laborales deberán emitir el correspondiente informe donde se haga constar que en el ejercicio de su profesión ha estado expuesto al virus SARS-CoV-2 por la prestación de servicios sanitarios o socio- sanitarios.

3. Una vez acreditado el contagio del virus en el ámbito temporal establecido en el apartado 1, y aportado el informe previsto en el apartado 2 , se presumirá, en todo caso, que el contagio se ha producido en el ejercicio de su profesión en la prestación de servicios sanitarios o socio-sanitarios.

4. La entidad responsable de dichas prestaciones será aquella que cubriera las contingencias profesionales en el momento de producirse la baja médica por contagio de la enfermedad".

En orden a la interpretación de estos preceptos hemos de considerar dos presupuestos. Uno es que a través de esas reglas se determinaba de forma singular la acreditación de la situación de enfermedad profesional del personal que hace mención; si no fuese así, la norma hubiese sido superflua, pues nada adicional hubiera añadido respecto a la regulación del examinado RD 1299/06. Otro es que es esa forma de acreditación consiste en una presunción basada en dos elementos: el Servicio de prevención de la empresa debe emitir un informe haciendo constar que en el ejercicio de la profesión el trabajador ha estado expuesto al virus SARS-COVID-2 por la prestación de sus servicios sanitarios y que su posible contagio por ese virus debía haberse producido en el ámbito temporal de desempeño de esos servicios. De darse esos elementos, se presumirá en todo caso que el contagio se ha producido en el ejercicio de esa profesión sanitaria. Por tanto, el problema se reconduce a constatar si concurren o no esos dos citados elementos en el presente caso.

QUINTO.- El segundo de ellos no ofrece duda: el contagio de la trabajadora por covid se produjo durante el periodo de ejecución de su actividad como enfermera en una institución de la sanidad pública.

El primer elemento es el que se niega en la sentencia de instancia en función del contenido del informe del Servicio de Prevención citado en el hecho declarado probado sexto, según el cual la Sra. Martina atribuía su contagio "a la presencia de casos de compañero de la planta 2ª de ginecología, casos que no fueron considerados contingencia laboral por cuando las condiciones de Co2 realizados por el servicio técnico eran adecuadas, todas las trabajadores llevan FFP2 y a todos los pacientes al ingreso se le realizaba un PCR, no existía en esas fecha ningún paciente con nebulizaciones y la trabajadora no constaba en ninguna lista de trazabilidad de contratos" .

En estas explicaciones cabe diferenciar varios aspectos: se está admitiendo que en la planta 2º de ginecología donde prestó servicios la actora hubo compañeros de trabajo diagnosticados de COVID-19, si bien no fueran considerados infectados en el centro de trabajo en razón a las circunstancias indicadas. Ahora bien, una cosa es que en los compañeros de trabajo de la actora no se considerase que su patología había sido contraída en el centro de trabajo y otra distinta que esos compañeros contagiados no transmitieran su afección a la Sra. Martina durante el curso de su actividad laboral. La distinción es importante: el Servicio de Prevención manifiesta que los compañeros de la Sra. Martina sí estaban afectados por COVID, lo que entendemos que no se corresponde con la apreciación de la sentencia de instancia referida a que no se ha acreditado brote alguno de COVID entre el personal sanitario de la planta de ginecología ni los días en que la Sra. Martina trabajó en ese Servicio. Como se ha dicho, de dicho informe de Servicio de Prevención sí resulta que hubo trabajadores con ese contagio en la planta de ginecología y no se niega que hubiere coincidencia laboral entre esos trabajadores y la hoy recurrente, lo que se niega es que el virus contraído por esos compañeros se pudiera considerar adquirido en el centro de trabajo.

El hecho de que la Sra. Martina estuvo en contacto en el trabajo con personas diagnosticada de COVID en fechas inmediatamente anteriores a su baja médica también se aprecia en función del informe de la inspección de trabajo que se da por reproducido en el séptimo hecho declarado probado (25 del EJE), donde consta que entre 1/2/21 y 28/2/21 hubo otra trabajadora en el propio departamento de correturnos de la Sra. Martina diagnosticada de COVID el 1-2-21. Es decir, sin tener en cuenta el departamento de ginecología, hay constancia de que en el propio departamento de la actora hubo un diagnóstico de Covid en el periodo de servicios que aquélla realizaba, junto a lo que hay que considerar que el mismo informe de la Inspección añade: "Si bien hay que tener en cuenta que dichos datos no incluyen ni a los pacientes que pudieron dar positivos y que se limita a los trabajadores de su servicio, siendo que la trabajadora por las características de su actividad podía prestar servicios en cualquier planta del hospital materno-infantil".

De estos datos que hemos reseñado podemos apreciar la concurrencia de los presupuestos jurídicos que conducen a aplicar la presunción establecida en el art. 6 RD Ley 3/21. Establece el art. 385 LEC;

"1. Las presunciones que la ley establece dispensan de la prueba del hecho presunto a la parte a la que este hecho favorezca.

Tales presunciones sólo serán admisibles cuando la certeza del hecho indicio del que parte la presunción haya quedado establecida mediante admisión o prueba.

2. Cuando la ley establezca una presunción salvo prueba en contrario, ésta podrá dirigirse tanto a probar la inexistencia del hecho presunto como a demostrar que no existe, en el caso de que se trate, el enlace que ha de haber entre el hecho que se presume y el hecho probado o admitido que fundamenta la presunción.

3. Las presunciones establecidas por la ley admitirán la prueba en contrario, salvo en los casos en que aquélla expresamente lo prohíba".

Por tanto, entendiendo concurrentes los presupuesto fijados en el art. 6 RD Ley 3/21 (exposición en el ejercicio de la actividad profesional al virus SARS COVID-2 durante el tiempo de desempeño de actividad sanitaria) se debe aplicar la presunción de que la baja médica de la recurrente es por causa de enfermedad profesional.

SEXTO.- La situación que acaba de describirse es claramente distinta a la enjuiciada en la sentencia de esta TSJ de Aragón de 12/6/22 (rec 410/22), citada por el INSS en su escrito de impugnación de recurso, ya que en ese proceso la recurrente no esa personal sanitario ni, por tanto, se veía afectada por la examinada presunción, aparte de que los hechos acreditados en ese proceso no eran comparables a los del caso presente, entre otras cosas porque ahí no constaba que el entorno familiar de la trabajadora no hubiera sido afectado por el COVID-20, cosa que sí se acredita en el caso presente (HDP 8º) y fortalece la presunción de referencia en cuanto al riesgo de que la patología de la Sra. Martina procede del ámbito profesional sanitario, en el que es hecho público y notorio la gran incidencia que alcanzó dicha afección.

Se estima el recurso.

SÉPTIMO.- No procede la imposición de costas ( art. 235.1 LRJS).

En atención a lo expuesto,