Sentencia Social 363/2023 Tribunal Superior de Justicia de Aragón . Sala de lo Social, Rec. 130/2023 de 08 de mayo del 2023

PRIMERO .- Por el demandante se solicita la declaración de incapacidad permanente parcial para su profesión de oficial de mantenimiento eléctrico, prestando servicios en la empresa Opel España SLU, ahora STALLANTIS, que fue denegada por el INSS.

Interpuesta demanda fue estimada por sentencia del Juzgado de lo Social nº 8 de Zaragoza que declaró al actor en situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual.

Interpuesto recurso por el INSS, fue impugnado por el demandante.

SEGUNDO .- Por la parte recurrente INSS, al amparo de lo dispuesto en el art.193 a) de la LRJS denuncia Infracción del artículo 97.2 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en relación con el artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Alega que la narración fáctica se limita a transcribir la sentencia dictada con fecha 9.11.2021 -Autos 6/2021- con base en otro expediente de incapacidad permanente, y que por mucha similitud que hipotéticamente pueda tener con el actual, no es el correspondiente a los autos en cuestión.

Por la Sala se estima que no se ha producido la infracción denunciada, toda vez que la sentencia reproduce la redacción de hechos probados de sentencia anterior entre las mismas partes, por estimar la sentencia que no se ha producido variación de las lesiones que fueron objeto del procedimiento anterior, ni por dicho motivo se causa indefensión a la parte recurrente.

El Motivo de recurso de suplicación por quebrantamiento de forma contemplado en el art. 193.a) de la LRJS es necesaria la concurrencia de los siguientes requisitos:

1º) Que en el procedimiento de instancia se haya infringido una norma procesal o una de las garantías procesales explícitas en la Constitución, sobre todo en el art. 24, pero no basta con que el órgano judicial haya incurrido en una irregularidad formal, sino que es además necesario, que tal infracción determine la indefensión del afectado, ( STC 158/1989, de 5 de octubre). Indefensión no en sentido puramente formal, sino también material, que suponga una vulneración del art. 24 de la Constitución ( STC 161/1985 de 29 de noviembre); 158/1989 de 5 de octubre y 124/1994 de 25 de abril). La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación en que se impide a una parte, por el órgano judicial en el curso del proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción ( STC 89/1986 de 1 de julio).

2º) Que se cite por el recurrente la norma o garantía cuya infracción se denuncia, ( SS del tribunal Supremo de 23 de noviembre de 1.988 y 6 de junio de 1.990).

3º) Que el defecto procesal sea invocado, por la parte que, sin haberlo provocado, haya resultado perjudicada por el mismo, ( sentencias del Tribunal Constitucional 159/1988 de 19 de septiembre y 48/1990 de 20 de marzo).

4º) Que se haya formulado protesta en tiempo y forma.

Ninguna indefensión se produce, máxime cuando en el recurso se puede solicitar la revisión fáctica de la sentencia y el INSS conocía el contenido de la demanda en la que se postulaba el grado de incapacidad permanente parcial que fue resuelto en la sentencia recurrida, sin que se haya producido infracción alguna de las normas de procedimiento. El motivo se desestima.

TERCERO .- Por la parte recurrente, al amparo de lo dispuesto en el art. 193.b) de la LRJS se solicita la revisión de hechos probados en concreto del hecho probado primero , en base al documento nº 17 del EJE nº 1,6 y 4 y documento 9 del eje folio 51 y 27 proponiendo sea redactado de la siguiente manera:

" Gumersindo, nacido el NUM000 de 1965, está inscrito en el Régimen General de la Seguridad Social, con Número de Afiliación NUM001, siendo su profesión habitual la de personal obrero, nivel PO, según denominación interna de OPEL ESPAÑA SLU, siendo de aplicación el Convenio Colectivo de OPEL ESPAÑA SLU, habiendo sido asignado a diferentes puestos y tareas en el área de procesos de mantenimiento y pintura. El actor prestó servicios para la citada empresa en los periodos que fueron de 21.06.2002 a 2.05.2021 y de 14.08.2021 a 20.10.2021. La empresa OPEL ESPAÑA SLU cuenta actualmente con 5.163 trabajadores.

Con posterioridad a dicha fecha el actor ha trabajado para la empresa AUTOSALDUBA SA en el periodo que fue de 24.03.2022 a 18.05.2022 como supervisor de mantenimiento. Dicha relación laboral se extingue por baja voluntaria"del trabajador".

La jurisprudencia, entre otras muchas, SsTS de 20 y 22-3-2013, rs. 81 y 9/12, 19-12-2013, r. 37/13 y 29-4-14, r. 58/13, respecto a la revisión en casación de los Hechos Probados, con doctrina aplicable al recurso de suplicación, tiene declarado que los Hechos sólo pueden adicionarse, suprimirse o rectificarse si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que haya sido negado u omitido en la resultancia fáctica recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias divergentes o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas; c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, es decir, que la modificación haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso, devendría inútil la variación; y e) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso .

No se acredita la existencia de error en la sentencia pues por la parte recurrente se pretende sustituir la valoración de la prueba que efectúa el juzgador de instancia con inmediación insustituible , imparcialidad y con arreglo a la sana crítica por la interesada de parte, debiendo de tenerse en cuenta que la sentencia declara que la profesión habitual es la de Oficial de Mantenimiento eléctrico con la categoría profesional de personal obrero nivel de cotización 8, y que ha sido asignado a varios puestos de trabajo, dicha circunstancia fue valorada por la sentencia anteriormente dictada, que se da por reproducido, y en la que se analizó el concepto de profesión habitual y precisamente es lo que determinó la denegación del reconocimiento de una incapacidad permanente total, concluyendo en aquella sentencia que las limitaciones orgánicas y funcionales del actor, si bien la dificultan, no impiden la realización de las tareas propias de su profesión.

Respecto a la prestación de servicios para la empresa Autosalduba S.A, la misma se produce únicamente durante dos meses por lo que no constituye su profesión habitual, por lo que la adición resulta intranscendente para el resultado del fallo, siendo la de supervisor de mantenimiento, sin que consten las funciones que realmente efectuaba, por lo que no es acreditativa de una determinada capacidad funcional a efectos del objeto del presente proceso.

CUARTO .- Como segundo motivo de revisión fáctica se propone la adición de un nuevo hecho probado, en base al dictamen propuesta del EVI de fecha 26-4-2022 con el siguiente texto:

"Actualmente el actor presenta: Dupuytren bilateral intervenido, ansiedad, glaucoma y gonartrosis en rodilla izquierda: Exploración física: en mano derecha cicatriz adherida hipertrófica en 4º dedo, oposición pulgar completa, pinza termino- terminal posible, faltan 0,5 cm para puño completo con 3º, 4º y 5º dedo, MCF 50º, IFP 30º, IFD 20º. En la mano izquierda como antecedentes -años 2013 y 2014-: flexo irreductible IFP 2º dedo que impide la realización de puño completo, cicatriz palmar no adherida".

No existe diferencia relevante con las lesiones declaradas probadas en sentencia recurrida, por lo que el motivo se desestima.

QUINTO .- Por el recurrente, al amparo de lo dispuesto en el art. 193 c) de la LRJS , denuncia Infracción por incorrecta aplicación del artículo 194.3 de la LGSS (R.D. Leg 8/2015, de 30 de octubre) -en la redacción dada por la DT 26ª de la citada Ley- en relación con los artículos 194.2 -también en la redacción dada por la DT 26ª de la citada Ley- y 193.1 de la LGSS, y el Convenio Colectivo de OPEL ESPAÑA (BOP 16.03.2018) Resolución del Servicio Provincial de Economía, Industria y Empleo de 23.02.2018 por la que se dispone la inscripción en el Registro y publicación del convenio colectivo de la empresa Opel España, S.L.U - arts. 29 y 50- y el artículo 222 de la LEC.

Alega que, atendiendo a la argumentación de la sentencia dictada en procedimiento anterior, que ya señala que el actor padece limitaciones para su profesión habitual- y no llevando a cabo una nueva redacción de los hechos declarados probados, resulta complejo saber la razón del cambio de criterio con respecto al anterior pronunciamiento que de forma igualmente implícita excluyo la prestación de incapacidad permanente parcial.

Conforme a reiterada jurisprudencia en materia de incapacidad permanente quien pide lo más pide lo menos; y es que conforme a la doctrina jurisprudencial [ sentencias de 24 de marzo de 1995, 14 de junio de 1996 y 31 de octubre de 1996.] no se puede excluir el reconocimiento de un grado de incapacidad inferior diferente al pretendido en la demanda. La posibilidad de que la sentencia se pronuncie sobre la concurrencia de una prestación de incapacidad permanente parcial, habiéndose sostenido una incapacidad permanente total, es admitida por la Sala, en sentencia de 12/12/2018 RES:718/2018 REC:708/2018. Y no concurriendo actualmente otro elemento valorativo con concurre razón del cambio de criterio, pudiendo sostenerse incluso la excepción de cosa juzgada del art. 222 de la LEC.

El hecho de que en los anteriores autos no conste un pronunciamiento expreso de incapacidad permanente parcial no ha de excluir la excepción alegada, cuando la sentencia actual se fundamenta en exclusiva en la narración fáctica y en la fundamentación jurídica anterior.

Que de no admitirse lo anterior la referencia a la profesión se hace a todas las funciones propias de dicha profesión , que la delimitación de la profesión habitual no debía identificarse con la categoría profesional, sino con aquellos cometidos que "el trabajador está cualificado para realizar y a lo que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional, sin perjuicio de las limitaciones correspondientes a las exigencias de titulación académica o de pertenencia a un grupo profesional". En el caso del actor habrá que estar a todas las funciones que objetivamente vienen delimitadas por su grupo profesional, - personal obrero nivelPO-, tal y como se recoge en el convenio colectivo aplicable, no pudiendo identificar profesión habitual con los puestos de trabajo en las áreas de mantenimiento y pintura, debiendo estar a la posibilidad de movilidad funcional dentro de la empresa. Se ha de incidir en el hecho de que el cambio de puesto de trabajo, al igual que la adaptación del mismo; adaptación que igualmente puede ser aplicada en el caso de autos mediante la adopción de las correspondientes medidas ergonómicas, no implica en caso alguno la prestación de incapacidad permanente parcial.

SEXTO .- Por la parte impugnante se alega que la Jurisprudencia que se señala en el Recurso se refiere a supuestos en los que la parte postulante en algún momento procesal, introduce en el procedimiento como petición subsidiaria el reconocimiento de la Incapacidad Permanente Parcial. Sin embargo, en nuestro caso en ningún momento se introdujo dicha petición subsidiaria.

la infracción del Convenio Colectivo tampoco es cierta por cuanto el art. 50 establece:

"El Grupo Profesional Obrero comprende el Colectivo de especialistas y el Colectivo de Profesionales de Oficio.

El Grupo 8 de Cotización a la Seguridad Social del actor se refiere a los Profesionales de Oficio dentro del colectivo del Grupo Profesional Obrero. El recurso pretende rebajar la categoría del actor a la de Personal Obrero, "Colectivo Especialistas", que abarca muchos trabajos menos especializados, cuando la realidad acreditada es que su categoría, oficio y conocimiento se corresponden a los de un Oficial de Mantenimiento Eléctrico (grupo 8 de cotización).

Las lesiones fueron valoradas en la sentencia atendiendo a la profesión habitual del demandante sin que se haya apoyado en ningún momento en el despido del acto por ineptitud sobrevenida.

RESOLUCION DEL RECURSO

SEPTIMO .- Por la parte recurrente se pretende en primer término que no puede entrarse a valorar en el presente procedimiento la incapacidad permanente parcial , pues quien pide lo más pide lo menos y pudo valorarse en el anterior procedimiento pudiendo apreciarse incluso la excepción de cosa juzgada , citando sentencia de esta Sala de 12-12-2018 R. 708/2018.

En la referida sentencia se dice: "Sobre la concesión de este concreto grado de incapacidad la sentencia del TSJ de Galicia de 23-3-2005 (Rec. 4184/2003 ), recuerda la jurisprudencia sobre esta cuestión: "no puede soslayarse que, como se desprende de reiterada doctrina Jurisprudencial, por todas la sentencia del Tribunal Supremo de 31.10.1996 en la que se citan las de 10.12.1990 , 24.3.1995 y 14.6.1996 , "en esta clase de supuestos lo normal es que no se cause indefensión alguna a la entidad responsable del pago de la prestación, toda vez que la solicitud de reconocimiento de un grado inferior de invalidez se basa en los mismos presupuestos de hecho que la petición del grado más elevado, con lo que la realidad objetiva sobre la que versa la controversia se mantiene inalterada, refiriéndose la modificación únicamente a la valoración de los efectos invalidantes", añadiendo que "si bien la Jurisprudencia se ha mostrado oscilante en orden a la cuestión sometida a enjuiciamiento, sin embargo y como así lo pone de relieve el Ministerio Fiscal en su preceptivo dictamen, últimamente se ha venido decantando por la tesis de que es totalmente acertada y conforme a derecho la sentencia que concede al demandante un grado de incapacidad permanente inferior al que había solicitado en la demanda", habiendo establecido buen número de sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia, valga como ejemplo la de Cataluña de 17.10.2001 , que "la posición del Tribunal Supremo puede resultar más o menos convincente al respecto pero no deja lugar a dudas sobre la solución que debe darse al caso; ha de entenderse que en toda demanda en que se pide el reconocimiento de un determinado grado de invalidez permanente, tal petición implica la de todos los grados inferiores al solicitado, a no ser que se excluyan expresamente". La STS de 11-12-2000 igualmente mantiene que "realmente, no ya sólo la aplicación del principio aludido de que "quien pide lo más pide lo menos", principio, este, que, ciertamente, en algún caso, pudiera no cohonestarse, exactamente, con los intereses de la parte postulante de la invalidez permanente, sino, también, la propia naturaleza revisoria de un acto administrativo que entraña todo juicio relativo a invalidez permanente permite admitir, sin quebrantamiento procesal apreciable, que el reconocimiento de un grado de invalidez permanente inferior al postulado en la demanda rectora de autos, en tanto no esté expresamente excluido del "petitum" de la demanda no debe dar lugar al denunciado vicio de incongruencia procesal".

Y se dice en dicha sentencia : "En consecuencia, habiéndose articulado en el recurso la posible incapacidad permanente parcial, grado inferior al concedido por el INSS, la Mutua demandante lo que estaba efectuando a través de su demanda era articular su oposición a la IPT y también a la IPP pues solo aceptaba como estado secuelar del trabajador las lesiones permanentes no invalidantes, y la posibilidad de la incapacidad permanente parcial nunca ha sido excluida por el trabajador, que ha conservado su derecho a esta prestación."

Es decir que lo que se sostiene es que no constituye incongruencia procesal el reconocimiento de un grado inferior de incapacidad al solicitado. Pero en el presente supuesto lo que se pretende es diferente, pues lo que ocurrió es que en el proceso anterior se solicitó únicamente la declaración de incapacidad permanente total y en la sentencia dictada lo único que se resolvió, y fue objeto de debate, es si las lesiones que padecía el actor eran constitutivas de una situación de incapacidad permanente total, único grado solicitado en demanda, en la que no se postulaba ningún otro grado. Posteriormente se inicia un nuevo expediente de incapacidad permanente y se interpone demanda, ante la denegación por el INSS de la declaración de incapacidad permanente, en la que se solicita la declaración de incapacidad permanente parcial, pretensión que es estimada en la sentencia recurrida. En modo alguno puede apreciarse la existencia de cosa juzgada , pues en la sentencia anterior no se enjuició la posible existencia de una incapacidad permanente parcial, que si es objeto de enjuiciamiento en el presente proceso, evidentemente pudo valorarse en el anterior procedimiento la concesión de un grado inferior, y dicha valoración no constituiría incongruencia, pero no se hizo, atendiendo al principio dispositivo, y a que el objeto del proceso quedó limitado al reconocimiento o no de una situación de incapacidad permanente total, sin que por ello impida su enjuiciamiento en un proceso posterior , tras el trámite de un nuevo expediente y sin que se haya ocasionado indefensión alguna a la entidad gestora. El motivo se desestima.

OCTAVO .- En cuanto a la profesión habitual esta Sala en sentencia de 25-3-2022 R. 91/2022 ha recogido la doctrina sobre la materia afirmando que:

Así, la STS de 23/2/2006 (RCUD 5135/04) dijo:

"... el problema a resolver en este procedimiento no es otro que el de determinar el alcance del concepto de "profesión habitual" que utiliza dicho precepto para determinar el grado de incapacidad, es importante partir del texto a interpretar para llegar a obtener la conclusión adecuada a la cuestión formulada; en dicho precepto el apartado 3 del art. 137 nos dice que "se entenderá por profesión habitual en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo. En caso de enfermedad común o profesional aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine".

Como puede apreciarse, el precepto se refiere a la profesión habitual del trabajador antes del accidente y esta Sala ha venido entendiendo de forma reiterada que la referencia a dicha profesión anterior se hace a todas las funciones propias de dicha profesión, o como dijo la STS 17-1-1989 ( RJ 1989, 259), "la profesión habitual no es esencialmente coincidente con la labor específica que se realice en un determinado puesto de trabajo sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle", lo que significa que -como ha reiterado esta Sala en SSTS 12-2-2003 ( RJ 2003, 3311) (Rec.- 861/02) o 27-4-2005 ( RJ 2005, 6134) (Rec.- 998/04) contemplando supuestos semejantes al que ahora nos ocupa- no solo hay que tener en cuenta a la hora de resolver sobre una demanda de invalidez cuáles eran las funciones o trabajos concretos que el trabajador afectado pudiera estar desarrollando antes o las que pueda estar realizando después del accidente sino todas las que integran objetivamente su "profesión", las cuales vienen delimitadas en ocasiones por las de su propia categoría profesional o en otras las de su grupo profesional, según los casos y el alcance que en cada caso tenga el "ius variandi" empresarial de conformidad con la normativa laboral aplicable".

En igual sentido la STS de 26 de octubre de 2016 (RCUD 1267/2015):

"La cuestión que se suscita es la de la determinación de la profesión habitual a los efectos de delimitar los contornos de la incapacidad permanente total, concepto que presenta dificultades de conformación dado el margen de indeterminación legal que presenta.

En relación a dicho concepto, hemos sostenido con carácter general que la profesión "habitual" es la ejercida prolongadamente y no la residual a cuyo ejercicio ha podido haber conducido la situación invalidante, esto es, la desarrollada a lo largo de la vida activa, aunque en un último estadio, breve por sí mismo y más si se contrapone al muy prolongado anterior, se haya accedido a otra más liviana ( STS/4ª de 31 mayo 1996 (RJ 1996, 4713), 23 noviembre 2000 ( RJ 2000, 10300) , 9 diciembre 2002 -rcud. 1197/2002- (RJ 2003, 1947) y 26 septiembre 2007 -rcud. 4277/2005 (RJ 2007, 8605)-).

La cuestión reviste particularidades cuando se trata de accidente, puesto que en tales casos ha de estarse a la profesión desarrollada en el momento de producirse el mismo, mientras que, con arreglo al mencionado art. 11.2 de la OM de 1969 las incapacidades permanentes derivadas de enfermedad han de relacionarse con la profesión habitual que se haya venido desarrollando en un mínimo periodo de tiempo.

El art. 137.2 LGSS aplicable señalaba en su segundo párrafo: "A efectos de la determinación del grado de incapacidad, se tendrá en cuenta la incidencia de la reducción de la capacidad en el desarrollo de la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional en que aquélla estaba encuadrada, antes de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente". Conviene, no obstante, precisar que dicho precepto ha estado carente de desarrollo reglamentario, y ello pese la Disp. Trans. 5ª bis LGSS, añadida por la Ley 24/1997 (RCL 1997, 1806), de consolidación y racionalización del sistema de Seguridad Social.

Con arreglo al texto legal indicado, el concepto de profesión habitual no se identifica con el concreto puesto de trabajo ya que la protección dispensada por la prestación guarda relación con la pérdida de rentas no meramente inmediata, sino con un perjuicio más extendido en el tiempo.

La jurisprudencia ha señalado, no obstante, que la delimitación de la profesión habitual no debía identificarse con la categoría profesional, sino con aquellos cometidos que "el trabajador está cualificado para realizar y a lo que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional, sin perjuicio de las limitaciones correspondientes a las exigencias de titulación académica o de pertenencia a un grupo profesional" ( STS/4ª de 17 enero 1989 (RJ 1989, 259) , 23 febrero 2006 (RJ 2006, 2093) -rcud. 5135/2004- y 27 abril 2005 (RJ 2005, 6134) -rcud. 998/2004-). Este rechazo a la equiparación entre "profesión habitual" y categoría profesional se acentúa en la actualidad al haber desaparecido la segunda del texto del art. 22 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 2015, 1654) (ET), en donde además se ha incrementado la flexibilidad funcional interna.

En definitiva, la profesión habitual se concretará en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional ( STS/4ª de 10 octubre 2011 -rcud. 4611/2010 (RJ 2011, 7269) -)".

Y finalmente la STS 11/3/20 (RCUD 3777/17) recuerda sus previas sentencias de 23 de febrero de 2006, 10 de junio de 2006 y 10 de junio de 2008, señalando:

"En estas sentencias se establece que hay que tener en cuenta a efectos de la calificación de la incapacidad permanente todas las funciones que integran objetivamente la "profesión".

(...)

Así las cosas, en caso de enfermedad -profesional o común- la profesión habitual será "aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante los doce meses anteriores a la fecha en que se hubiese iniciado la incapacidad laboral transitoria [incapacidad temporal en la terminología de la legislación vigente] de la que se deriva la invalidez" (determinación reglamentaria -en defecto de otra- que se localiza en el art. 11.2 OM 15/Abril/1969 (RCL 1969, 869, 1548)). Definición legal ciertamente imprecisa, y partiendo de tal insuficiencia normativa, el Tribunal Supremo más que cerrar y precisar la "definición legal", ha optado por la concreción negativa del término, en el bien entendido de focalizar la cuestión en lo que no merece la consideración de profesión habitual. Así, se ha admitido con rotundidad que la profesión habitual no es identificable con el "grupo profesional" [ STS 28/02/05 rcud 1591/04 (RJ 2005, 5296)]; pero que tampoco lo es con el "puesto de trabajo" o "categoría profesional" [ SSTS 27/04/05 podrá rcud 998/04 (RJ 2005, 6134); 25/03/09 rcud 3402/07 (RJ 2009, 2878); y 26/10/16 rcud 1267/15 (RJ 2016, 5416)]. Afirmaciones quizás revisables -ya se verá hasta qué punto- cuando entre en vigor el artículo 194.2 LGSS/TR 2015 en la versión de futuro ["...la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional, en que aquella".

La profesión habitual que declara la sentencia como acreditada es la de oficial de mantenimiento eléctrico, sin embargo el INSS entiende que las funciones vienen delimitadas por su grupo profesional, Personal obrero nivel PO.

Debe de tenerse en cuento que en el art. 50 del Convenio Colectivo dentro del grupo profesional obrero se comprende el colectivo de especialistas y el colectivo de profesionales de oficio, requiriendo estos últimos una mayor cualificación profesional, pues se definen de la siguiente manera:

" Colectivo de especialistas: integrado por los operarios que mediante la práctica de una o varias actividades o labores de las específicamente constitutivas de un oficio, de las simplemente requeridas para la atención, entretenimiento o vigilancia de máquinas motrices, operatorias, elementales o semiautomáticas, o de las determinativas de un proceso de fabricación o producción que impliquen responsabilidad directa o personal en su ejecución, han adquirido la capacidad suficiente para realizar dicha labor o labores con un acabado y un rendimiento adecuado y correcto.

Colectivo de profesionales de oficio: integrado por los operarios que con la preparación y conocimiento a nivel de los que se pueden adquirir en los ciclos formativos de grado medio o superior en los centros de formación profesional en sus diferentes oficios, los acrediten en la correspondientes pruebas de aptitud y capacitación, que necesariamente deberán realizar en la empresa, para conseguir el nivel que les permita realizar las labores que por sus conocimientos, iniciativa y responsabilidad les corresponda."

En la sentencia anterior dictada por el mismo Juzgado de los Social y en la que es objeto de recurso se declara como profesión habitual la de Oficial de Mantenimiento Eléctrico, ostentando la categoría profesional de personal obrero, nivel de cotización 8, y esta es la profesión que se recoge en la sentencia dictada por esta Sala con fecha 1-3-2022 R. 986/2021, por lo que no cabe su cuestionamiento en este procedimiento.

Para su profesión habitual es esencial el manejo de las manos al tratarse de un oficial de mantenimiento eléctrico y precisa el uso de herramientas que justifica agarre con fuerza en las manos, según consta en el informe profesiograma que consta en el expediente administrativo.

NOVENO .- En cuanto a la capacidad laboral del demandante, tanto en la sentencia anterior del Juzgado de 9-11-2021 que las lesiones que padecía el demandante le dificultaban para el desempeño de su profesión habitual pero que no le impiden su realización .

En la sentencia de esta Sala que confirma la anterior de fecha 1-3-2022 se afirma que "a la misma conclusión que la sentencia recurrida, en cuanto a que de la prueba practicada no se infiere la imposibilidad de realizar las tareas esenciales del trabajo de oficial de mantenimiento eléctrico, pese a las dificultades causadas por las secuelas de la enfermedad de Dupuytren, glaucoma estable y dolencias asociadas padecidas, porque la rigidez en un dedo de la mano derecha no se evidencia tan grave como para el impedimento que requiere legalmente el grado de incapacidad permanente solicitado".

Es decir queda acreditado que el demandante presente dificultades aunque no imposibilidad para el desempeño de las funciones de su profesión habitual.

Del inmodificado relato fáctico de la sentencia resulta que el actor padece las siguientes lesiones:

Enfermedad Dupuytren y glaucoma. Y las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales conforme a informe médico de síntesis: Cicatriz quirúrgica satisfactoria tras la Z-plastia, Rigidez adherencia al MCF e IFP (interfalángica proximal) 4º dedo mano derecha. No puede realizar extensión completa (-40º) ni enrollamiento de 3º-5º dedos (falta 0,5 cm para puño completo). Dolor con movilidad forzada y a presión. No distrofia.

Conforme a Informe de Oftalmología de 25 de octubre de 2021 sufre Glaucoma estable: AV 0,8 OD, 0,3 est 0,4 OI ambliope. PIO 16 OD, 16 OI. CV feb-20 con defecto nasal OI.

El artículo 194.3 de la Ley General de la Seguridad Social, RD Leg 8/2015, en la redacción aplicable en virtud de la disposición transitoria 26ª de esta norma, dice -que "se entenderá por incapacidad permanente parcial para la- profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de -total, ocasione al trabajador una disminución no interior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de la tareas fundamentales de la misma", habiendo precisado esta Sala en diversas resoluciones (por todas la sentencia de 3.6.2009 [r. 350/2009]-) que en el ámbito de la evaluación y declaración de la invalidez en sus grados de total y parcial, las tareas fundamentales de una profesión deben determinarse con criterio cualitativo más que cuantitativo, - de manera que las que resulten impedidas (incapacidad permanente total) o dificultadas en su realización en el 33% o más en su rendimiento (incapacidad permanente parcial) sean las más relevantes, no tanto desde el punto de su duración o prolongación durante la jornada, sino por constituir la esencia o núcleo de su prestación laboral. De otra parte,- la precisión del porcentaje de disminución del rendimiento laboral a efectos de la declaración de una invalidez permanente parcial se toma únicamente como índice aproximado, sin que sea exigible prueba terminante al respecto, pues lo que se indemniza no. es la -disminución de rendimiento sino la de la capacidad de trabajo y ésta ha de reconocerse siempre que para mantener aquél, el trabajador tenga que emplear un esfuerzo físico superior, lo que equivale a que su trabajo le resulte más penoso o peligroso. La Sala de lo Social del Tribunal Supremo viene manteniendo, desde siempre, que la invalidez permanente parcial para su profesión habitual, es equivalente, a la que sin alcanzar el grado de total ocasiona al trabajador, una disminución, no inferior al 33% de su rendimiento normal, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales a dicha profesión habitual, lo que generalmente entraña, un examen comparativo de las lesiones residuales que el trabajador sufre y las actividades laborales que. normalmente le están encomendadas dentro de su función habitual (vid, por todas STS 5.10.1981).

Ante la dificultad de precisar matemáticamente el porcentaje de disminución del rendimiento, parece razonable partir del porcentaje citado como un índice aproximado, sin limitarse a un análisis cuantitativo. Se debe reconocer esta pensión cuando la lesión implique un menor rendimiento cuantitativo o cualitativo o mayor penosidad o peligrosidad ( sentencia del TS de 30-6-1987).

- Como dice la STS de 4-12-2012, rcud. 258/12: "la remisión del n. 3 del art. 137 (hoy art. 194) a un porcentaje de incapacidad no envía a una valoración fisiológica por baremo, sino a una estimación aproximada en términos de una apreciación sensible de la repercusión de las lesiones en la capacidad de ganancia en el marco de la profesión habitual".

Por la Sala se estima que por parte del Juzgador de instancia se ha valorado de forma razonable la repercusión que las limitaciones orgánicas y funcionales que ocasionan sus lesiones producen en su capacidad laboral, teniendo en cuenta que éstas han sido valoradas atendiendo a valoración conjunta de la prueba practicada que ha efectuado con inmediación insustituible , imparcialidad y con arreglo a las sana crítica , y que ha quedado plenamente acreditado que las lesiones que padece el actor le limitan para el desempeño de su profesión habitual al presentar dificultades para la realización de las mismas al precisar la utilización de herramientas manuales , estimándose como razonable la valoración efectuada en el sentido de que la disminución no inferior al 33% en su rendimiento habitual, por lo que el recurso se desestima.

En atención a lo expuesto.