Sentencia Social 553/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 241/2023 de 11 de abril del 2023

PRIMERO: Recurso de suplicación.

1. La defensa de la parte demandante, Jose Ignacio., recurre en suplicación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Oviedo en los autos 85/2022, promovidos a su instancia, y en los que se pretendía la declaración de la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad y salud en el trabajo, por el accidente sufrido por el trabajador demandante el día 19 de agosto de 2019, y, en consecuencia, se declare la imposición de un recargo en todas las prestaciones de Seguridad Social causadas, presentes y futuras, que deriven de dicho accidente, en la cuantía del 40%, o, subsidiariamente, en la del 30%, con fecha de efectos 28 de julio de 2020, condenando a las demandadas en tal sentido, en especial al abono del mismo a la empresa demandada Global de Asesoramiento y Aplicación Técnica, S.L.

2. El escrito de interposición del recurso se articula en tres motivos, los dos primeros se formulan desde la perspectiva que autoriza el artículo 193.b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), y están encaminados a la revisión de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia, mientras que el restante se plantea al amparo del apartado c) del mismo artículo citado, y denuncia la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia, solicitando en definitiva que se revoque la sentencia de instancia, se estime íntegramente la demanda y se declare la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad y salud en el trabajo, responsabilidad empresarial en materia de recargo de prestaciones, y se determine la imposición de un recargo de prestaciones en los términos que han quedado expuestos.

3. El recurso ha sido impugnado por la defensa de las empresa demandada, interesando la confirmación de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Oviedo de 25 de octubre de 2022, en todos sus justos y acertados términos.

SEGUNDO: Revisión de los hechos declarados probados, regulación.

1. El artículo 193 de la LRJS señala en su letra b) como uno de los objetos del recurso de suplicación el revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. Concreta el artículo 196 LRJS que en el escrito de interposición del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados, el concreto documento o pericial en que se base cada motivo de revisión de los hechos probados que se aduzca e indicando la formulación alternativa que se pretende.

2. En SSTS 13 julio 2010 (Rec. 17/2009), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009), 5 de junio de 2011 (Rec 158/2010), 23 septiembre 2014 (rec. 66/2014) y otras muchas, se ha advertido que "el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia (en este caso a la Sala "a quo") por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes".

3. Reiterada jurisprudencia como la reseñada en SSTS 28 mayo 2013 (rec. 5/20112), 3 julio 2013 (rec. 88/2012), 25 marzo 2014 (rec. 161/2013), 2 marzo 2016 (rec. 153/2015) viene exigiendo, para que el motivo prospere:

a. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

b. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

c. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

d. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

e. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos, precisando igualmente su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

f. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

g. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

La declaración de hechos probados no puede ser combatida sobre la base de presunciones establecidas por el recurrente ( SSTS de 17 de abril de 1991, rec. 1042/90, o 26 de mayo de 1992, rec. 1244/1991). Ello implica, de entrada, que la prueba alegada debe demostrar "de manera directa y evidente la equivocación del juzgador" pero, a su vez, la misma no puede encontrarse contradicha "por otros elementos probatorios unidos al proceso" (por ejemplo, STS de 24 de octubre de 2002, rec . 19/2002).

No puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador "a quo" ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse "salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente" ( STS de 6 de junio de 2012, rec. 166/2011, con cita de otras muchas).

De acuerdo con todo ello, aun invocándose prueba documental o pericial, la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento o dictamen de que se trate tiene "una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas" ( STS de 16 de noviembre de 1998, recurso 1653/1998). Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento o del dictamen pericial entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor.

TERCERO: Revisión de los hechos declarados probados, resolución.

1. La primera revisión fáctica pretende la revisión del hecho probado primero por supresión, modificación y adición en el mismo. Fundamenta la petición en la siguiente prueba documental: Descripción de actividades del puesto de trabajo desempeñado por el trabajador (Gestión de Almacén/Electromecánico), emitido por la mercantil "ATEGLOB, S.L.", el 18.07.2018, Informe de Examen de Salud emitido en "Valora Prevención", en fecha de 27 de marzo de 2019; Informe de Examen de Salud emitido en "Valora Prevención", en fecha de 9 de marzo de 2020; Valoración de puesto de trabajo de operadores de carretillas elevadoras (CNO-11:8333), obtenida de la Guía de Valoración Profesional elaborada por el INSS, 3º Edición, 2014; y Diligencia de Ordenación dictada en el Tribunal Supremo, Sala de lo Social, en fecha de 13 de octubre de 2022, en RCUD 3932/2022. Se solicita en primer lugar la supresión íntegra del contenido del hecho probado, en segundo lugar la supresión parcial del mismo, proponiendo una redacción literal alternativa y otra subsidiaria en los concretos términos que se exponen a continuación:

En la Descripción de actividades del puesto de trabajo desempeñado por Don Jose Ignacio (Gestión de Almacén/ Electromecánico), emitida por la mercantil "ATEGLOB, S.L.", en fecha de 18 de julio de 2018 -que consta en el expediente administrativo, pág. 23, de 109-, se hace constar lo siguiente:

"Por la presente se realiza la descripción de las actividades y puesto desarrollados por nuestro trabajador D. Jose Ignacio con Nº DNI NUM000

1. GESTIÓN DE ALMACÉN. DESCRIPCIÓN DEL PUESTO.

- Gestión, recepción y envío de maquinaria, suministros y repuestos a cliente.

2. ELECTROMECÁNICO. DESCRIPCIÓN DEL PUESTO.

-Mantiene en buen estado de funcionamiento equipos, máquinas y herramientas eléctricas, neumáticas e hidráulicas.

-Repara motores y herramientas manuales.

-Instala soportes para máquinas y las conexiones de los mismos.

-Realización de soldadura. (Ocasional y sistema sin postura forzada).

- Ejecución del proceso de montaje/fabricación de equipos ligeros.

-Uso de torno. (Ocasional y sistema sin postura forzada) "

La Valoración de puesto de trabajo de OPERADORES DE CARRETILLAS ELEVADORAS (CNO-11:8333), obtenida de la Guía de Valoración Profesional elaborada por el INSS, 3º Edición, 2014 -aportada en el acto del Juico Oral, como DOC 11- entre los posibles riesgos, se incluyen los relacionados con posturas forzadas, posturas mantenidas y manejo de cargas.

Así, en dicho documento se hace constar:

"POSIBLES RIESGOS DERIVADOS DEL MATERIAL/HERRAMIENTAS DE TRABAJO:

- Los relacionados con posturas forzadas, posturas mantenidas, manejo de

cargas.

- Manejo de vehículos

- Manejo de maquinaria que origina vibraciones - Manejo de equipos

eléctricos [...]

En el mismo documento precitado, se hace constar:

"POSIBLES MENCIONES EN EL CUADRO DE ENFERMEDADES PROFESIONALES:

- 2B01 y 2B02: Enfermedades osteoarticulares o angioneuróticas provocadas por las vibraciones | mecánicas

- 2D02: Enfermedades profesionales relacionadas con posturas forzadas y movimientos repetitivos en el trabajo: Epicondilitis y Epitrocleitis"

El actor tiene restricciones para su puesto de trabajo, de cargar pesos de más de 5 Kg y de no adoptar posturas forzadas, como se indica en los exámenes de salud periódicos del trabajador Jose Ignacio, de fechas de 27 de marzo de 2019 y de 9 de marzo de 2020 -aportados por esta parte procesal en el acto del Juicio, como DOC 1 y DOC 2-. En estos documentos, en el apartado "Descripción del puesto", se dice "organizar taller y almacén" [...

Subsidiariamente se propone la siguiente redacción del hecho discutido:

En sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Nº 1 de Mieres el 24 de febrero de 2.022 en los autos 725/2021 (...) se desestimó la petición del actor encaminada a que se le abonen los daños y perjuicios por el accidente sufrido al entender que era responsable la empresa por infracción de normas de seguridad.

Esa sentencia fue confirmada por otra del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 31 de mayo de 2.022 , copia de ambas obra unida al ramo de prueba de la empresa demandada, dándose su contenido por íntegramente reproducido.

Por Diligencia de ordenación del Letrado de la Administración de Justicia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (...), de 13 de octubre de 2.022 se tiene al actor por personado y parte como recurrente y a la empresa demandada personada y parte como recurrida, iniciándose los trámites sobre instrucción y admisibilidad del recurso de casación.

En la Descripción de actividades del puesto de trabajo desempeñado por Don Jose Ignacio (Gestión de Almacén/ Electromecánico), emitida por la mercantil "ATEGLOB, S.L.", en fecha de 18 de julio de 2018 -que consta en el expediente administrativo, pág. 23, de 109-, se hace constar lo siguiente:

"Por la presente se realiza la descripción de las actividades y puesto desarrollados por nuestro trabajador D. Jose Ignacio con Nº DNI NUM000

1. GESTIÓN DE ALMACÉN. DESCRIPCIÓN DEL PUESTO.

- Gestión, recepción y envío de maquinaria, suministros y repuestos a cliente.

2. ELECTROMECÁNICO. DESCRIPCIÓN DEL PUESTO.

-Mantiene en buen estado de funcionamiento equipos, máquinas y herramientas eléctricas, neumáticas e hidráulicas.

-Repara motores y herramientas manuales.

-Instala soportes para máquinas y las conexiones de los mismos.

-Realización de soldadura. (Ocasional y sistema sin postura forzada).

- Ejecución del proceso de montaje/fabricación de equipos ligeros.

-Uso de torno. (Ocasional y sistema sin postura forzada) "

La Valoración de puesto de trabajo de OPERADORES DE CARRETILLAS ELEVADORAS (CNO-11:8333), obtenida de la Guía de Valoración Profesional elaborada por el INSS, 3º Edición, 2014 -aportada en el acto del Juico Oral, como DOC 11- entre los posibles riesgos, se incluyen los relacionados con posturas forzadas, posturas mantenidas y manejo de cargas.

Así, en dicho documento se hace constar:

"POSIBLES RIESGOS DERIVADOS DEL MATERIAL/HERRAMIENTAS DE TRABAJO:

- Los relacionados con posturas forzadas, posturas mantenidas, manejo de

cargas.

- Manejo de vehículos

- Manejo de maquinaria que origina vibraciones - Manejo de equipos

eléctricos [...]

En el mismo documento precitado, se hace constar:

[...] POSIBLES MENCIONES EN EL CUADRO DE ENFERMEDADES PROFESIONALES:

- 2B01 y 2B02: Enfermedades osteoarticulares o angioneuróticas provocadas por las vibraciones | mecánicas

- 2D02: Enfermedades profesionales relacionadas con posturas forzadas y movimientos repetitivos en el trabajo: Epicondilitis y Epitrocleitis"

El actor tiene restricciones para su puesto de trabajo, de cargar pesos de más de 5 Kg y de no adoptar posturas forzadas, como se indica en los exámenes de salud periódicos del trabajador Jose Ignacio, de fechas de 27 de marzo de 2019 y de 9 de marzo de 2020 -aportados por esta parte procesal en el acto del Juicio, como DOC 1 y DOC 2-. En estos documentos, en el apartado "Descripción del puesto", se dice "organizar taller y almacén" .

2. La segunda revisión pretende la adición de nuevo contenido fáctico al hecho probado tercero, de acuerdo con las pruebas documentales y periciales practicadas en autos y que identifica en el escrito de interposición del recurso. La adición que se propone es la siguiente:

El actor se encontró de baja de IT, derivada de Accidente de Trabajo, desde la fecha de 19 de agosto de 2019 hasta la fecha de 16 de diciembre de 2019, con diagnóstico inicial de Fractura de antebrazo (extremidad distal), como demuestran los Partes de alta y baja de IT de dichas fechas respectivas -que constan en el expediente administrativo, págs. 21 y 22, de 109-.

En Informe emitido por el Doctor Don Ezequias, especialista en Traumatología y Cirugía Ortopédica, Colegiado NUM001 del Ilustre Colegio de Médicos de Asturias, en fecha de 3 de mayo de 2021 -que obra al ramo de prueba de la actora-, se diagnostica:

- Cervicalgia crónica, secundaria a espondiloartrosis de todo el segmento.

- Dorsalgia crónica secundaria a espondiloartrosis. Cifosis. Angiomas vertebrales.

- Lumbociática izquierda, secundaria a fibrosis L5-S1 izquierda. Hernia L4-L5.

- Artrosis de muñeca izquierda.

- Artrosis de la articulación de Lisfranc pie derecho.

En el mismo Informe se concluye, en el apartado relativo al "Juicio Clínico" se expone:

"Se trata de un paciente que ha sufrido un accidente laboral, atrapamiento a nivel de la columna vertebral torácica, complicado con fracturas costales, luxación de la muñeca izquierda y aplastamiento del pie derecho.

El traumatismo en la muñeca izquierda, donde sufrió una fractura-luxación (imágenes adjuntas) le deja como secuelas, dolor y limitación funcional.

Esta luxación, provocó la rotura de todos los ligamentos radiocarpianos que estabilizan la muñeca y se asoció una fractura articular distal del radio, evolucionando hacia la artrosis.

Como secuela le queda dolor permanente e inflamación así como rigidez articular. Estas secuelas deben considerarse como crónicas, progresivas e irreversibles, agravadas por el lupus.

No tiene tratamiento médico ni quirúrgico, la medicación con AINES, tiene alto riesgo de provocar insuficiencia hepática o renal por la enfermedad sistémica, debiendo evitarse.

A nivel del pie derecho, derivado de las fracturas articulares de cuñas y metatarsianos, ha desarrollado una artrosis, mal tolerada en situaciones en bipedestación prolongada.

Al igual que la muñeca, se trata de lesiones crónicas, progresivas e irreversibles, sin opción quirúrgica, artrodesis. A nivel de la columna vertebral, opción de cirugía.

A nivel de columna torácica, el dolor se ha desencadenado después del accidente sufrido, donde se ha producido una severa espondiloartrosis, en clara relación con el traumatismo, atrapamiento del tórax.

En el segmento lumbar, tras la discectomía L5-S1 realizada hace 9 años, le queda como secuela una fibrosis que afecta a la raíz L5-S1 izquierda, sin opción de reintervención, artrodesis L4-L5-S1, la fibrosis aunque se retirase, con gran riesgo de lesionar la raíz, se reproduciría.

En conclusión, presenta secuelas de carácter crónicas en todo el raquis, en mayor grado en el raquis torácico, agravado por el accidente sufrido en agosto de 2019, muñeca izquierda y pie derecho, incompatibles con actividad laboral, aún exenta de esfuerzos físicos y sin opción de tratamiento médico, salvo paliativo con derivados mórficos. Además, se trata de un paciente que presenta una enfermedad crónica, lupus eritematoso, enfermedad autoinmune sistémica crónica que ataca el tejido conjuntivo, con inflamación de pulmones, corazón, riñón, articulaciones, etc, con anticuerpos positivos en sangre. El cuadro clínico se caracteriza, a nivel del aparato locomotor, por cansancio y rigidez matinal, asociándose inflamación de las articulaciones, manos, muñecas, codos, pies, etc. El 90% de los padier tes que padecen lupus presentan afectación articular. En este paciente se asocia el traumatismo de la muñeca izquierda".

3. Se rechaza la revisión solicitada por las siguientes razones:

La parte recurrente no atiende al carácter extraordinario del recurso de suplicación, y realizando una nueva valoración de gran parte de la prueba practicada en el proceso interesa incorporar al relato fáctico su punto de vista sobre los hechos ocurridos, lo que no es posible en esta alzada según se ha expuesto en el fundamento anterior pues únicamente procede la revisión cuando se constate un error de valoración de la prueba contenido en la sentencia de instancia, que no es el caso ya que la parte recurrente no fundamenta dicho error sino que invoca la condición de documentos no impugnados en el juicio, lo que no es suficiente pues no demuestran el error de la juzgadora a quo.

Por lo que se refiere al hecho probado primero, del que se solicita la supresión o, en su defecto, las redacciones alternativas que se han constatado anteriormente, la razón principal por la que no se admite la revisión está en que se daría la paradójica situación de no tener accidente de trabajo a valorar, ya que el hecho probado primero, en la redacción dada por la magistrada a quo describe la forma de producción del accidente, extremo que también se cita expresamente en la demanda, hechos cuarto y quinto, por lo que la estimación del motivo en este particular supondría dejar sin sustrato fáctico la pretensión actora, pues tanto en la redacción alternativa principal como en la subsidiaria del hecho probado primero no se contiene referencia alguna al accidente de trabajo sufrido por el trabajador el día de autos, extremo de hecho imprescindible para que prospere la pretensión actora, por lo que no se acepta la revisión del hecho.

Respecto a las sentencias del proceso de responsabilidad civil empresarial por los mismos hechos, del Juzgado de lo Social de Mieres de 24.02.2022, autos 725/2021, y de este Tribunal Superior de Justicia de 31.05.2022, RSU 843/2022, dado que no son firmes al estar pendiente de resolución el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto contra la última sentencia citada, no pueden producir el efecto positivo de la cosa juzgada pues únicamente se produce en el caso de sentencias firmes. No obstante lo anterior, las citadas resoluciones se incorporaron al ramo de prueba de la parte demandada, por lo que su valor probatorio no está anulado y en base a ello la magistrada de instancia considera que los hechos ocurridos el día de autos lo fueron de acuerdo con esa prueba documental. Se debe añadir que no existe otra versión de los hechos en el extremo relativo a la ocurrencia del accidente, esto es, que el trabajador se encontraba manejando la carretilla en una tarea de carga de un camión, teniendo lugar el accidente por el atropello al trabajador por la propia carretilla, entendiéndose por la recurrida que ello fue así porque el trabajador no accionó el freno de la carretilla elevadora, conclusión la anterior que la magistrada a quo extrae de la sentencia dictada en los autos 725/2021, pero que también resulta de otros documentos probatorios, sin que en el recurso se combata adecuadamente este extremo de hecho que resulta nuclear al caso, pues se incide sobre manera en la relación entre la situación física del trabajador, limitada para posturas forzadas y manejo de cargas superiores a 5 kg, y la incidencia que en la misma puede tener la utilización de la carretilla elevadora, pero no se argumenta sobre la producción del accidente ni se ofrece una versión de los hechos alternativa respecto a que el trabajador no omitió accionar el freno de la carretilla al bajarse de la misma.

En cuanto al hecho probado tercero, el rechazo de la modificación solicitada resulta obligado pues nos encontramos en un proceso en el que se dilucida si resulta ajustado a Derecho imponer a la empresa demandada el recargo de prestaciones regulado en el artículo 164 LGSS, que tiene como presupuesto la existencia de una prestación económica de la Seguridad Social, una incapacidad temporal y una permanente total en el presente caso, por lo que es innecesario incorporar al relato fáctico las dolencias y secuelas reflejadas en las pruebas documentales y periciales, pues no son objeto del presente procedimiento.

CUARTO: Censura jurídica, alegaciones y hechos relevantes.

1. En el tercer motivo del recurso, de censura jurídica, se denuncia la no aplicación, o aplicación incorrecta del artículo 164.1 de la Ley General de la Seguridad Social, Texto Refundido aprobado por medio de Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, en relación con lo establecido en el artículo 4.2.d) del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, con lo establecido en los artículo 14 y 42 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, y, en su caso, en relación con el artículo 39.3 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social. Además, en relación con la normativa citada, denuncia igualmente la no aplicación, o la aplicación incorrecta, de los artículos 3 y 4 y la Disposiciones A.3.1ª y A.5.2ª, del Anexo I del Real Decreto 486/1997, de 14 de abril, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud en los lugares de trabajo. Y también entiende que en el presente supuesto se han vulnerado, por no haberse aplicado, o por aplicación incorrecta, los 137 a 140 del Convenio Colectivo general del sector de la construcción, que regula la formación de seguridad y salud ( artículos 137 a 140), en relación con los Anexos XII y XIII del mismo cuerpo convencional, y en relación con ello, se invoca también el artículo 15 del Real Decreto 1627/1997.

2. Tras exponer el contenido de los citados preceptos, así como la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo sobre los requisitos que determinan la responsabilidad empresarial en el recargo de prestaciones, con cita expresa de la STS de 12.07.2007, Rcud 938/2006, alega que la existencia de una pendiente en la puerta de entrada a la nave donde se procede a la carga y descarga con carretilla, supone ya de por sí un incumplimiento de las medidas de seguridad pues con tal práctica, afirma, cuanto menos no se minimizan los riesgos, ya que no puede estimarse tal lugar como el correcto o idóneo para proceder a la colocación de la carretilla para la carga y descarga. Considera que este hecho determina que no pueda estimarse que el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por imprudencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable.

Añade que la empresa no ha demostrado que exista una evaluación de riesgo respecto a la carga y descarga en dicha zona, en la que existe una pendiente; evaluación que debería advertir que dimensión máxima ha de tener una carga para poder ser objeto de carga y descarga en la pendiente, teniéndose en cuenta también el desnivel de la misma. Considera en este sentido que el jefe de obra de la empresa, que se encontraba justo antes del accidente, debió analizar la dimensión de la carga que el trabajador transportaba en la carretilla, situada en una pendiente, para cargar o descargar del camión, teniendo en cuenta el desnivel de esta pendiente, pero, no lo hizo, ya que en momento alguno manifestó nada al respecto. Entiende por ello que de haber existido la evaluación del riesgo respecto a la carga y descarga con carretilla en la pendiente que nos ocupa, o de haber realizado dicha evaluación el Jefe de Obra en el momento, quizá el accedente no se hubiera producido, o, en última instancia, se hubiera mitigado sus consecuencias. Así, la empresa no minimiza el riesgo, incumpliendo la normativa de prevención de riesgos y no existiendo infracción alguna por parte del trabajador. Discrepa también sobre el modo de ocurrir el accidente pues considera que no puede saberse con la debida concreción, y también discute el informe de la Inspección de Trabajo que, en opinión de la parte recurrente, no presenta la debida credibilidad pues el accidentado no ha podido dar su versión del accidente, poniendo en tela de juicio las versiones de los hechos dadas por otras personas. Seguidamente alega que entre las funciones del trabajador nada tenían que ver la carga, descarga y el manejo de carretilla, y también cita la normativa convencional sobre formación en materia de prevención de riesgos laborales, considerando que la formación recibida por el trabajador accidentado no se ajusta a las previsiones convencionales. Por último cita las lesiones y secuelas que, desde su punto de vista, fueron consecuencia del accidente discutido, para concluir que de acuerdo con todo lo expuesto ha de declararse la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo y la consiguiente responsabilidad empresarial en materia de recargo de prestaciones en la cuantía del 40% o, subsidiariamente, del 30%.

3. Los hechos a tomar en consideración para resolver este motivo del recurso son los siguientes:

El trabajador presta servicios para la empresa codemandada en el puesto de gestión de almacén/electromecánico desde el día 11.04.2018. Son cometidos propios del puesto la gestión, recepción, organización y envío de maquinaria, suministros y repuestos a cliente, la gestión y organización general de materiales. Resultó apto con limitaciones en el examen de salud realizado por la empresa, teniendo restringido el manejo de cargas superiores a 5 kg y las posturas forzadas.

El puesto de operario de almacén aparece descrito en la evaluación de riesgos para la seguridad y salud de los trabajadores, y comprende las siguientes tareas:

Gestión del almacén ubicado en planta baja del edificio. Carga y descarga de equipos y materiales de los vehículos de la empresa. Mantenimiento y limpieza de los equipos y maquinaria empleados en las obras. Gestión y almacenamiento de productos comercializados y empleados en obras.

El trabajador tenía autorización de uso de equipos de trabajo, entre los que se incluía el uso de carretilla elevadora. Consta en la autorización que el trabajador recibió las oportunas explicaciones sobre el correcto manejo de los equipos relacionados anteriormente y ha sido instruido acerca de los riesgos y medidas a adoptar para su utilización de manera segura en el trabajo que habitualmente desarrolla.

El trabajador ostenta título formativo de grado medio de instalaciones y mantenimiento electromecánico de maquinaria y conducción de líneas. Además tiene formación en las materias que se relacionan en el hecho segundo de la recurrida, entre las que destaca el manejo de carretillas.

El 19 de agosto de 2019 el actor se hallaba realizando tareas de carga de un camión manejando una carretilla elevadora marca EURDYEN, modelo FD25 que consta de marcado CE, haciéndolo en el centro de trabajo sito en el Polígono de Riaño. El actor introduce uno de los palés en la caja del camión, momento en el que el jefe de obra, Pablo Jesús, que se hallaba presente en el lugar, sube a la oficina del taller. Después de introducir el palé, el actor saca la carretilla y baja las uñas de la misma; a continuación se baja de aquélla sin accionar el freno, aproximándose al conductor del camión, quien se encontraba colocando la mercancía. Como quiera que en la zona de carga y descarga del centro de trabajo donde se desenvolvía el actor existe una pendiente ligera la carretilla se desplazó atrapando finalmente al demandante contra la plataforma de carga. Acto continuo del accidente el jefe de obra accionó el freno comprobando que funcionaba correctamente.

El trabajador resultó con lesiones de distinta consideración, siéndole reconocida una incapacidad permanente total por sentencia de 27.04.2016 del Juzgado Social 4 de Oviedo.

QUINTO: Censura jurídica, recargo de prestaciones.

1. El artículo 164.1 de la Ley General de la Seguridad Social establece que todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán entre un 30% y un 50%, según la gravedad de la falta, cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo.

La imposición del recargo queda condicionada, según reiterada doctrina, a la concurrencia de los siguientes presupuestos:

a) El incumplimiento empresarial de alguna medida de seguridad, general o especial.

b) La relación de causalidad entre la infracción y el accidente o enfermedad profesional.

c) La culpa o negligencia empresarial, que ha de ser apreciable a la vista de la diligencia exigible a un prudente empleador, atendiendo criterios de normalidad y razonabilidad.

De otro lado el Capítulo III de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, bajo la rúbrica de Derechos y obligaciones, desarrolla los principios recogidos en los artículos 4.2.d) y 19 del Estatuto de los Trabajadores en materia de prevención de riesgos laborales afectantes a la seguridad y a la salud en el trabajo, imponiendo al empleador un deber de velar por éstas que, como se anticipa ya en el punto 5 de la Exposición de motivos de aquélla norma, "... desborda el mero cumplimiento formal de un conjunto predeterminado, más o menos amplio, de deberes y obligaciones ...", derivando de ello la previsión contenida en el artículo 14.2 de la misma que exige que en el cumplimiento del deber de protección la empresa debe garantizar la seguridad y salud de sus empleados en todos los aspectos relacionados con el trabajo, lo que implica que debe no ya intentar que no se produzca un riesgo sino garantizar que el daño o lesión de aquéllas no va a producirse. Como recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de Noviembre de 2014 "el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones".

A lo dicho cabe añadir que en los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo el artículo 96.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social impone expresamente a los deudores de seguridad la carga de la prueba de la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad, no siendo elemento exonerador de ésta la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira. Se introduce así un supuesto legal de inversión de la carga de la prueba que impone a la empleadora la obligación de acreditar la adopción de medidas de seguridad para la exclusión o limitación de su responsabilidad.

2. El resultado dañoso acaecido en el caso que nos ocupa ha sido debido a hechos imprevisibles e inevitables para la empresa recurrente, y ello fundamentalmente porque la versión histórica de la resolución de instancia, cuyos datos esenciales se han consignado en el fundamento anterior, y la documentación que figura en las actuaciones ponen de manifiesto:

Que la empleadora había proporcionado formación e información al trabajador accidentado, en los términos detallados anteriormente, respecto al uso de la carretilla elevadora, elemento móvil causante del accidente.

Que en la evaluación de riesgos se había tenido en cuenta el puesto de trabajo desempeñado por el trabajador recurrente, y entre sus cometidos figura la gestión del almacén y la carga y descarga de equipos y materiales de los vehículos de la empresa. De lo anterior resulta que la empleadora no ocupaba al trabajador en funciones no correspondientes a su puesto de trabajo.

Que la dinámica del accidente fue debida a que el propio trabajador accidentado baja de la carretilla elevadora con la que estaba realizando su trabajo sin accionar el freno, acción atribuible exclusivamente al mismo, pues formaba parte de sus cometidos la utilización de la citada maquinaria y además había recibido expresa formación sobre el particular.

A falta de prueba de otros datos o circunstancias concurrentes en la producción del accidente cabe afirmar que la causa directa y única del mismo ha de atribuirse al proceder del trabajador recurrente, no pudiendo presumirse en modo alguno de ésa simple producción la objetiva existencia de falta de medidas de seguridad en el trabajo determinantes del mismo.

Se ha acreditado en autos que la empresa adoptó las preceptivas y exigibles medidas de seguridad, no constando qué otra concreta medida hubiera podido haber impedido el accidente, y ha demostrado igualmente que el operario había sido formado suficientemente del uso de la carretilla elevadora, no constando que se dieran especiales circunstancias de dificultad para tal fin, y que su proceder fue el único hecho causalmente relevante en la producción del accidente de trabajo.

Lo anterior no aparece desvirtuado por el resto de datos que destaca la parte recurrente en el recurso, como son la existencia de pendiente en el lugar del accidente, o la falta de evaluación de ese riesgo, no acreditada por otra parte, pues el siniestro fue debido únicamente a la acción del trabajador. Es por todo lo expuesto que el recurso no puede prosperar al no apreciarse las infracciones denunciadas.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,