Sentencia Social 1706/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 1568/2023 de 12 de diciembre del 2023

PRIMERO: La demandante se alza en suplicación frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda por ella deducida en la que solicitaba ser declarada afectada de una incapacidad permanente absoluta, o subsidiariamente de una incapacidad permanente total para su profesión habitual, derivada, en ambos casos, de la contingencia de enfermedad común.

En el recurso interpuesto, que no ha sido impugnado de contrario, se formula por su representación letrada tres motivos de suplicación, encaminado el primero a la revisión de hechos probados, y destinados los dos restantes al examen del derecho y de la doctrina jurisprudencial aplicada.

SEGUNDO: Con el primero de los motivos, que es formulado al amparo procesal del apartado b) del artículo 193 de la LRJS, solicita la recurrente la modificación del hecho probado cuarto de la sentencia de instancia, que es el relativo al cuadro clínico actual de la demandante, pretendiendo su sustitución por el texto que indica en el escrito de formalización del recurso.

La petición modificadora no afecta al párrafo de dicho ordinal en el que se refiere el resultado de la exploración realizada por el médico inspector del Equipo de Valoración de Incapacidades, y sí al párrafo anterior al mismo, y al contenido siguiente. Respecto de este último, en el que por la juzgadora de instancia se recoge las conclusiones alcanzadas por el facultativo del EVI, se pretende su supresión, y en cuanto a la parte inicial del hecho probado cuarto se pide la sustitución de su contenido por el siguiente: "La actora presenta el siguiente cuadro clínico:

Lumbalgia secundaria a osteítis condensante del iliaco (diagnosticada en enero de 2022). Rectificación de la lordosis lumbar (1,6). Empeoramiento el último año (6). Artrosis interfacetaria L5-S1 (8).

Expondilioartritis axial HLA B27 negativo. Fibromialgia 2ª asociada (9/2022). BASDAI 5,9 (alta actividad), 8,1 en septiembre (incremento significativo) BASFI 4,1 (moderada), BASMI 4,2 (moderada) (actividad y clínica de espondilitis anquilopoyética). Precisa terapia de fondo biológico.

Pendiente de rehabilitación /Unidad Dolor.

Trastorno depresivo ansioso. Antecedentes 2005. Retornó a SM en 2021 derivada por MAP por sintomatología ansioso-depresiva relacionada con problemas físicos. Impresión diagnóstica de episodio depresivo moderado. Se pautó tratamiento psicofarmacológico, controlado por MAP. Derivada a Psicología clínica por MAP en octubre 2021. Actualmente en tratamiento grupal por dolor crónico. Orfidal si ansiedad.

Diabetes Mellitus 1, insulinodependiente. (Dx 2016)

Tiroiditis de Hashimoto.

Dorsalgia. Escoliosis dorsal idiopática en control por reumatología. Escoliosis dorsolumbar de doble curva.

Osteítis condensante de articulación sacroilíaca. Sacroileítis bilateral de predominio derecho (3,4,6).

Dismetría de 1 cm (más largo miembro inferior derecho). ? Dolor e hinchazón mano/muñeca derecha.

Poliartralgias asociadas: hombros, síndrome subacromial, dolor en muñecas, tendinitis cubital en muñeca izquierda, dolor en articulaciones interfalángicas, dolor en trocánter mayor izquierdo en caderas, rodillas con dolor en pata de ganso bilateral, dolor en maléolo interno de tobillo izquierdo.

Colon irritable.

En apoyo de tal modificación señala la parte recurrente una pluralidad de informes emitidos en distintas fechas ya por diferentes servicios del sistema público de salud, ya por facultativos médicos privados, así como en el informe pericial por su parte aportado.

En relación con tal pretensión modificadora resulta preciso, en primer lugar, poner de manifiesto como es el Juzgador de instancia el que tiene atribuidas con plenitud las facultades para valorar las pruebas y los restantes elementos de convencimiento presentados ante él en el proceso - artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social- y en su examen sobre tales materiales dispone de amplios márgenes de actuación. El recurso de suplicación no es un instrumento adecuado a fin de proceder a una nueva valoración de los medios aportados para traer al proceso los datos fácticos, por el contrario, su naturaleza extraordinaria excluye ese objeto, que queda reservado al juicio de instancia, y únicamente permite corregir los errores del Juzgador, cuando con documentos idóneos o con pericias practicadas se pone de manifiesto el desacierto de la convicción judicial ( artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social).

De este artículo así como del artículo 196.3 LRJS, y de la que viene siendo su interpretación jurisprudencial pacífica, deriva la siguiente doctrina general, respecto al motivo de suplicación consistente en la revisión de los hechos tenidos como probados en la sentencia de instancia recurrida:

1) Que se debe señalar en el motivo, con una absoluta claridad, cuál sea el concreto hecho o hechos probados de los que se pretende obtener su modificación, con detalle en su caso del particular párrafo que se quiere hacer objeto de la misma. Y si lo postulado es su eliminación o su sustitución por otro texto alternativo, debe entonces ser ofrecido en su redacción literal, lo mismo que si lo pretendido es adicionar al relato de hechos probados un determinado texto nuevo y particular, o añadir un completo hecho probado.

2) Debe igualmente indicarse con detalle, el concreto documento obrante en los autos, o bien la pericia practicada contradictoriamente en el acto de juicio oral, que, en opinión de la parte recurrente, sirvan de soporte a la revisión fáctica pretendida en el motivo, al ser estos los únicos medios de prueba que permite el artículo 193 b) LJS que pueden ser empleados para apoyar, en este particular trámite, una pretensión de revisión fáctica. De tal modo que no es dable una invocación genérica o inespecífica de la documental obrante en los autos ( STS de 11-7-96). Sobre tal requisito el Tribunal Supremo tiene declarado que "la cita global y genérica de documentos, carece de valor y operatividad a efectos del recurso..." ( Sentencia de 14-7-95), añadiendo que "el recurrente está obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia" ( sentencia de 26-9-95), debiendo la parte recurrente señalar el punto específico de contenido de cada documento que ponga de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( sentencia de 3-5-01).

3) Se tiene que tener en cuenta, en concreto respecto a la cita de documentos, lo siguiente: a) Que deben ostentar realmente tal cualidad los que sean señalados, de tal modo que no cabe basarse en el contenido de la prueba testifical o en el interrogatorio de partes ( artículo 2991.1 LEC), pues pese a que se encuentre resumen suficiente de las mismas en el acta de juicio, no pierden por ello su concreta cualidad probatoria ( STS de 16-5-90), no transformándose por lo tanto en prueba documental; b) Además, el soporte documental que sirva de base al motivo, debe contener, inexcusablemente, una suficiencia probatoria, de tal modo que se desprenda claramente la modificación pretendida del mismo, sin que exista necesidad de tener que acudir a conjeturas, razonamientos añadidos, deducciones o elucubraciones ( SSTS de 19-7-85 o de 14-7-95).

4) Ha de tenerse en cuenta que no es válida, a efectos de este recurso, la prueba de interrogatorio de parte, ni tampoco la prueba testifical; con independencia ello del eventual valor probatorio que, en ejercicio razonado de la función que le atribuye el artículo 97.2 de la norma procesal citada, le pueda conferir el juzgador de instancia.

5) Dado el carácter de recurso extraordinario de la suplicación, distinto de la apelación ( STC 18-10-93), no se puede pretender que se realice una nueva lectura, por parte de la Sala, de todo el material probatorio obrante, al no ser esa su función, que le viene normativamente atribuida al órgano judicial de instancia por el artículo 97.2 LJS citada; ni por tanto, tampoco es admisible que sea este órgano judicial el que construya el recurso a la parte recurrente, pues ello iría en contra de su obligación esencial de imparcialidad, y vulneraría tanto el derecho a la defensa como a la contradicción de las demás partes personadas, con infracción del artículo 24,1 del Texto Constitucional ( STS de 28-9-93).

6) Debe derivar claramente la modificación pretendida, sea de sustitución, de adición, o de eliminación, del apoyo útil alegado, sin necesidad de tener que acudir para ello a deducciones, elucubraciones o argumentaciones añadidas. De tal modo que se desprenda de ese apoyo probatorio señalado, de modo contundente y sin sombra de duda, tanto la nueva situación fáctica propuesta, como la pertinente y paralela equivocación del órgano judicial de instancia al alcanzar su propia convicción, que se pretende revisar.

7) Por último, se requiere que la modificación que se pide sea relevante a los efectos de la resolución de la causa, acreditando error, omisión o arbitraria interpretación de las pruebas por parte del Juzgador, de manera que lo pretendido no quede desvirtuado por otras probanzas que hayan podido ser consideradas por el Juzgador de instancia, de las que quepa deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, pues ante posibles contradicciones debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional, que actúa en el pleito de manera imparcial y objetiva frente a la parte; a su vez, no basta con aportar con la modificación una puntualización o matización, al ser preciso, como ya decíamos, que la revisión sea trascendente y de entidad suficiente para variar los hechos de la sentencia recurrida.

Igualmente es doctrina judicial reiterada que no resulta posible admitir la revisión fáctica con base en las mismas pruebas que sirvieron de fundamento a la sentencia impugnada, por cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador de instancia, por un juicio valorativo subjetivo de la parte interesada, y que en el supuesto de documento o documentos contradictorios, y en la medida de que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica del Juzgador de instancia en el ejercicio de la función de apreciación de la prueba que le corresponde en exclusiva.

En definitiva hay que tener presente que la revisión de hechos probados está limitada en nuestro ordenamiento procesal laboral, habida cuenta del carácter extraordinario que tiene el recurso de suplicación. Dicho carácter supone que tal recurso no es una segunda instancia y que la valoración de la prueba es competencia del Juez de lo social, que preside el acto del juicio y la práctica de la misma, y que la modificación del relato de hechos probados únicamente es posible cuando a través de la prueba documental o pericial se constata un error claro y evidente del juzgador.

Partiendo de tales consideraciones expuestas, la modificación pedida en el motivo, que en realidad consiste en su mayor parte en que se asuman los diagnósticos que aparecen en dicho apartado en el informe médico pericial, no puede tener favorable acogida toda vez que se trata de prueba toda ella que ya ha sido valorada por la propia juzgadora de instancia sin que se aprecie error alguno en tal valoración, existiendo en autos prueba documental que avala plenamente la convicción expresada por la juzgadora de instancia en el hecho que se pretende modificar, como es el dictamen propuesta del EVI y el informe médico de síntesis, en el que se recogen los antecedentes y la historia clínica de la actora, además del resultado de la exploración, lo que es razón suficiente para que la misma haya de ser mantenida al no resultar evidenciado error manifiesto alguno. A ello cabe añadir cómo dolencias que se pretenden incorporar (como tiroiditis de Hashimoto, colon irritable, escoliosis dorsolumbar), ya figuran recogidas en el informe médico de síntesis como antecedentes personales o en el apartado de exposición de antecedentes. La osteítis condensante del iliaco ya es una dolencia que aparece incluida en el hecho probado cuarto así como la fibromialgia, y respecto de la espondiloartrosis axial, hay que tener en cuenta como por la juzgadora se declara probado que la misma se encuentra descartada, resultando estar ello plenamente avalado por informes médicos obrantes en autos, como es el informe médico de síntesis, y los del Servicio de Reumatología del H. de Cabueñes de noviembre de 2021 (que no recoge tal diagnostico), y el de marzo de 2022, los cuales son suscritos por facultativos distintos del que suscribe el informe del HUCA de fecha 23 de septiembre de 2022 que invoca la recurrente en su apoyo, siendo que, como ya se indicó anteriormente, en el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida de que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, siempre ha de prevalecer la solución fáctica del Juzgador de instancia en el ejercicio de la función de apreciación de la prueba que le corresponde en exclusiva.

TERCERO: En los dos siguientes motivos del recurso, que ya son formulados al amparo procesal del apartado c) del artículo 193 de la LRJS, por la representación letrada recurrente se denuncia en el primero la infracción del artículo 194.1 c) de la Ley General de la Seguridad Social, y en el segundo, y con carácter subsidiario, la infracción del artículo 194.1 b), y en ambos la jurisprudencia dictada en interpretación de tales preceptos que cita, si bien cabe señalar que solo constituye jurisprudencia y puede fundamentar como tal un recurso de suplicación, las sentencias dictadas por el Tribunal Supremo, y no las procedentes de los Tribunales Superiores de Justicia.

Por la recurrente se alega que con la inclusión de los padecimientos indicados por su parte en el motivo primero del recurso, la actora, junto con el resto de padecimientos señalados en la sentencia, es tributaria de la incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente de una total, teniendo en cuenta que las múltiples patologías que refiere que presenta, con indicación de los informes obrantes en diversos folios de los autos y del informe médico pericial, le suponen una limitación funcional de tal consideración que la hacen tributaria de una incapacidad permanente absoluta, al impedirle por completo desempeñar cualquier profesión u oficio, o cuando menos de una incapacidad permanente total para la realización de las fundamentales tareas de la que es la profesión de pinche de cocina que viene desempeñando.

Se trata por lo tanto de determinar si la valoración de la repercusión laboral de las lesiones que presenta la demandante son o no susceptibles de encuadrarse en el grado de invalidez permanente que por ella se reclama con carácter principal o subsidiario, debiendo de tenerse en cuenta que según el artículo 193 y 194.1 c) y 5 de la LGSS de 30 de octubre de 2015, en la redacción establecida para el artículo 194 por su disposición transitoria vigésima sexta, ha de entenderse por incapacidad permanente absoluta el grado de invalidez permanente caracterizado por la presencia de reducciones anatómicas o funcionales que inhabilitan por completo al trabajador para toda clase de profesión u oficio, destacando la doctrina jurisprudencial que el inválido absoluto lo es desde el momento en que su capacidad residual de trabajo no le permite dedicarse a ningún tipo de trabajo, pero en un sentido profesional, es decir, cuando se haya de someter a las exigencias de un marco laboral, habiendo de considerar su respuesta al incidir sobre su menguada salud los factores que configuran ese marco, como son horarios, continuidad en el desempeño de la tarea, esfuerzo eficaz compatible con un rendimiento medio dentro del mercado de trabajo etc. Y por su parte, el artículo 194.1 b), 2 y 4 de la referida Ley considera la incapacidad permanente total, como el grado de incapacidad permanente caracterizado porque el trabajador presenta reducciones orgánicas o funcionales, susceptibles de ser determinadas de forma objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabiliten para realizar todas o al menos las fundamentales tareas de su profesión habitual sin impedirle el ejercicio de otra distinta.

En el presente caso la crítica que en los motivos realiza la parte recurrente no resulta atendible para revocar el pronunciamiento de instancia, y que en su lugar se declare a la actora afectada de una incapacidad permanente absoluta, o subsidiariamente de una incapacidad permanente total para su profesión de pinche de cocina, por las siguientes razones:

a- Olvida la parte recurrente que el recurso de suplicación no es una apelación, sino un recurso extraordinario en el que por la Sala no cabe llevar a cabo una valoración ex novo de la prueba practicada en la instancia, ni puede tener en cuenta más datos fácticos que los que aparecen recogidos en el relato de la sentencia impugnada. Como ya afirmó el Tribunal Supremo en sus antiguas sentencias de 6 de diciembre de 1979 y 10 de mayo de 1980 y continúa sosteniendo en otras recientes - por todas la dictada el 28-3-12 resolviendo el recurso 119/2010 en Unificación de Doctrina- no puede prosperar la revisión en derecho de la sentencia de instancia cuando no se hayan alterado los presupuestos de hecho que en la resolución combatida se constatan, y entre una y otra dimensión exista una íntima correlación o, dicho de otro modo, no es factible tal revisión jurídica cuando no se haya variado la relación fáctica de la causa a que aquella se halla subordinada.

b- Lo determinante y decisivo a efectos del reconocimiento de una incapacidad permanente en cualquiera de sus grados no son los meros diagnósticos que tenga el trabajador, sino las repercusiones funcionales que las dolencias diagnosticadas le ocasionen en su capacidad de trabajo, siendo en todo caso requisito ineludible ( art. 193 de la LGSS) que se trate de una cuadro que sea definitivo e irreversible, con respecto al cual se encuentren agotadas las posibilidades terapéuticas, y por lo tanto descartada cualquier posible mejoría del mismo con el tratamiento adecuado.

Pues bien en el presente caso la juzgadora de instancia desestima la demanda por considerar que no concurre en el supuesto litigioso el requisito ineludible para el reconocimiento de una incapacidad peramente, cual es el que se encuentren agotadas las posibilidades terapéuticas, manifestando al respecto "...a la fecha del hecho causante de la prestación reclamada por la actora, fue diagnosticada de Lumbalgia secundaria a osteítis condensante del iliaco en enero de 2022 asociada a fibromialgia, una vez descartada Espondiloartrosis axial....y en la fecha de la exploración estaba pendiente de rehabilitación/Unidad Dolor. Por lo que se refiere a la patología psiquiátrica, la actora con antecedentes en 2005, ha retornado a SM en 2021 derivada por su MAP por sintomatología ansiosa depresiva relacionada con problemas físicos. Impresión diagnóstica fue de episodio depresivo moderado. Se pautó tratamiento psicofarmacológico, controlado por MAP. Derivada a Psicología clínica por MAP en octubre de 2021. Actualmente está a tratamiento grupal por dolor crónico, con Orfidal si ansiedad. En la exploración realizada por el médico evaluador estaba consciente y orientada, y presentaba aspecto correcto con mirada al interlocutor, lenguaje coherente centrado en su dolor y sus repercusiones. Todo ello obliga a considerar que la actora, pese a las limitaciones derivadas del dolor que le ocasiona su cuadro patológico, no se encuentra impedida con carácter definitivo, ya que no están agotadas las posibilidades terapéuticas de las dolencias que padece, ni en consecuencia las limitaciones que le afectaban pueden considerarse como definitivamente consolidadas".

Este pronunciamiento de la juzgadora de instancia que consideró no definitivo y consolidado el cuadro que afecta a la actora, es lo cierto que no es objeto de impugnación alguna en el recurso, en el que ni siquiera se viene a combatir dicha argumentación, impidiendo ello el poder partir de presupuesto distinto al tenido en cuenta por la juzgadora.

c- En todo caso la recurrente parte en sus alegaciones de una situación funcional que difiere de la que resulta declarada probada por la juzgadora de instancia en la sentencia impugnada, en la que consta una exploración psicológica que revela que la actora se encuentra consciente y orientada, tiene aspecto correcto con mirada al interlocutor, lenguaje coherente centrado en su dolor y sus repercusiones, no presenta ideas de muerte. La exploración física revela que la actora presenta PC normales, no adiadicesia, Bariny negativo, P dedo nariz sin alteraciones; a nivel cervical dolor en apfo espinosas, y C7, paravertebral de predominio derecho con contractura muscular, dolor en trapecios sin tiguer points marcados, balance articular con molestias, en miembros superiores balances musculares y rot simétricos; a nivel de hombros dolor subacromial de predominio derecho, siendo el balance articular de los mismos completo, no hay signos de Jobe ni tendinitis; en los codos no presenta tumefacción, los balances articulares son completos; en muñeca dolor en zona cubital bilateral, signo de tendinitis cubital más marcado en muñeca izquierda, balances articulares completos, realiza puño y pinza tt, refiere dolor en IFP del 3-5 dedo sin aumento de temperatura; presenta puntos de fibromialgia; en caderas presenta dolor en trocánter mayor izquierdo, el balance articular, es de arco funcional, en la derecha con dolor referido a región lumbar a la flexión de más de 90º, y en la izquierda dolor referido a región lumbar a flexión de 90º y rotación interna; en las rodillas no hay derrame estando la rotula libres y siendo el balance articular de 0/110 en la derecha y 0/100 en la izquierda por dolor lumbar; tobillos con dolor en maléolo interno de pie izquierdo, balance articular funcional con molestia a la flexión dorsal de pie izquierdo, talalgia bilateral con signos de fascitis + bilateral; a nivel dorsolumbar dolor en charnela lumbar y en región lumbar de predominio L5-S1, p. sacroiliaco positivo en derecha, balance articular sin dolor franco; miembros inferiores con balances musculares y rot simétricos, y marcha no neuropática, dolor de puntillas. Este cuadro constatado no evidencia la presencia de limitaciones funcionales que, además de estar definitivamente consolidadas, vengan a inhabilitar a la actora no ya para el desempeño de toda actividad laboral, sino ni tan siquiera para el desempeño de las fundamentales tareas de su profesión habitual de pinche de cocina, y sin perjuicio ello de que en fases de agudización de la clínica su situación sea tributaria de un periodo de incapacidad temporal. Ningún otro dato incorporado al relato fáctico de la sentencia permite alcanzar conclusión distinta, ya que no hay dato alguno que ponga de manifiesto la situación de la demandante con posterioridad, una vez agotados los tratamientos pautados y de los que se encontraba pendiente de realización cuando la misma fue examinada por el facultativo del EVI.

Por lo tanto y al no haber incurrido la sentencia recurrida en las infracciones jurídicas denunciadas, procede la desestimación del recurso de suplicación interpuesto, con el consiguiente pronunciamiento confirmatorio de la sentencia de instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,