Sentencia Social 1739/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 1527/2023 de 12 de diciembre del 2023

PRIMERO: Se desestima en la sentencia de instancia la demanda presentada por la empresa Tratamiento Integral del Acero, S.A. frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y D. Eladio, absolviendo a los demandados de todas las pretensiones formuladas contra a ellos.

Frente a dicho pronunciamiento se interpone recurso de suplicación por la representación letrada de la empresa demandada, sin que el mismo sea impugnado por el resto de las partes litigantes.

SEGUNDO: En el primero de los motivos del recurso, con amparo procesal en el artículo 193 LJS, se interesa la revisión del relato fáctico, en concreto del ordinal tercero, a fin que sea redactado en los siguientes términos:

"En la mesa que se había acoplado a la curvadora está fijado un bulón para ayudar en la maniobra de empuje. El bulón se puede situar en distintos huecos a lo largo de la bancada. La maniobra de cambio de posición del bulón se puede hacer con una llave grifa.

El procedimiento de trabajo para el curvado y revirolado de chapa incluye el uso de soportes laterales o empujadores, de los que forma parte la "mesa". El trabajador conocía el procedimiento de trabajo establecido para la maniobra y el uso correcto de la mesa empujadora.

De las declaraciones del trabajador se desprende que, al iniciar la maniobra el trabajador se percató de que el bulón no llegaba para empujar la chapa. Para suplir la distancia entre chapa y bulón, en lugar de cambiar de posición el bulón acercándolo a la chapa, el trabajador decidió unilateralmente colocar un taco de madera entre el bulón y la chapa para suplementar la distancia entre ambos, y permitir el empuje del bulón contra la chapa".

Se apoya la adición en la prueba documental aportada por la parte recurrente, consistente en documento nº 2 informe sobre accidente de trabajo -folios 11 a 14-; documento nº 3 notificación interna de accidente de trabajo de 06/05/2019 -folios 15; documento 4 y 5 instrucciones de trabajo sobre curvado y revirolado -folios 16 a 34 y registro de formación al trabajador -folios 35 a 36.

La supresión del párrafo segundo de la redacción original se justifica porque no existe documento o prueba practicada ante la Juez de instancia de la que resulte que es "práctica habitual" en la empresa que los operarios coloquen tacos de madera para evitar cambiar bulones de posición.

Respecto a la adición de la parte relativa a la existencia de un procedimiento de trabajo y su conocimiento por el trabajador, ambas circunstancias resultan directamente del acta de infracción levantada por la ITSS.

Con la prueba documental a la que se hace referencia queda acreditado que el trabajador tenía formación sobre la actividad de curvado y revirolado y, por tanto, era conocedor del procedimiento a seguir: si con el bulón no llegaba para empujar la máquina, debía de quitar el bulón y moverlo, pero en ningún momento el procedimiento de curvado indica el uso de tacos de madera. Tanto el acta de infracción como el informe interno sobre las causas del accidente de trabajo reflejan que la decisión de utilizar ese taco de madera fue adoptada libremente por el trabajador, y sin haber recibido instrucción alguna al respecto. El trabajador podía y debía haber cambiado el bulón de posición para acercarlo a la chapa, que es la forma indicada en los procedimientos de trabajo.

La modificación pretendida, señala la recurrente, es relevante para la solución del objeto del proceso, puesto que de ninguna documentación aportada por las partes, ni del expediente administrativo puede concluirse que sea una práctica habitual de la empresa permitir que se coloquen tacos de madera, como hizo el trabajador. Lo que sí se ha acreditado es que había un procedimiento de trabajo seguro, y que el trabajador tenía conocimiento y formación, siendo conocedor de que lo que debía hacer era cambiar el bulón de posición.

TERCERO: En relación con tal pretensión modificadora resulta preciso poner de manifiesto que, como de forma reiterada se señala, es el Juzgador de instancia el que tiene atribuidas con plenitud las facultades para valorar las pruebas y los restantes elementos de convencimiento presentados ante él en el proceso - artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social- y en su examen sobre tales materiales dispone de amplios márgenes de actuación. El recurso de suplicación no es un instrumento adecuado a fin de proceder a una nueva valoración de los medios aportados para traer al proceso los datos fácticos, por el contrario, su naturaleza extraordinaria excluye ese objeto, que queda reservado al juicio de instancia, y únicamente permite corregir los errores del Juzgador, cuando con documentos idóneos o con pericias practicadas se pone de manifiesto el desacierto de la convicción judicial ( artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social).

De este artículo así como del artículo 196.3 LJS, y de la que viene siendo su interpretación jurisprudencial pacífica, deriva la siguiente doctrina general, respecto al motivo de suplicación consistente en la revisión de los hechos tenidos como probados en la sentencia de instancia recurrida:

1) Que se debe señalar en el motivo, con una absoluta claridad, cuál sea el concreto hecho o hechos probados de los que se pretende obtener su modificación, con detalle en su caso del particular párrafo que se quiere hacer objeto de la misma. Y si lo postulado es su eliminación o su sustitución por otro texto alternativo, debe entonces ser ofrecido en su redacción literal, lo mismo que si lo pretendido es adicionar al relato de hechos probados un determinado texto nuevo y particular, o añadir un completo hecho probado.

2) Debe igualmente indicarse con detalle, el concreto documento obrante en los autos, o bien la pericia practicada contradictoriamente en el acto de juicio oral, que, en opinión de la parte recurrente, sirvan de soporte a la revisión fáctica pretendida en el motivo, al ser estos los únicos medios de prueba que permite el artículo 193 b) LJS que pueden ser empleados para apoyar, en este particular trámite, una pretensión de revisión fáctica. De tal modo que no es dable una invocación genérica o inespecífica de la documental obrante en los autos ( STS de 11-7-96). Sobre tal requisito el Tribunal Supremo tiene declarado que "la cita global y genérica de documentos, carece de valor y operatividad a efectos del recurso..." ( Sentencia de 14-7-95), añadiendo que "el recurrente está obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia" ( sentencia de 26-9-95), debiendo la parte recurrente señalar el punto específico de contenido de cada documento que ponga de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( sentencia de 3-5-01).

3) Se tiene que tener en cuenta, en concreto respecto a la cita de documentos, lo siguiente: a) Que deben ostentar realmente tal cualidad los que sean señalados, de tal modo que no cabe basarse en el contenido de la prueba testifical o en el interrogatorio de partes ( artículo 2991.1 LEC), pues pese a que se encuentre resumen suficiente de las mismas en el acta de juicio, no pierden por ello su concreta cualidad probatoria ( STS de 16-5-90), no transformándose por lo tanto en prueba documental; b) Además, el soporte documental que sirva de base al motivo, debe contener, inexcusablemente, una suficiencia probatoria, de tal modo que se desprenda claramente la modificación pretendida del mismo, sin que exista necesidad de tener que acudir a conjeturas, razonamientos añadidos, deducciones o elucubraciones ( SSTS de 19-7-85 o de 14-7-95).

4) Ha de tenerse en cuenta que no es válida, a efectos de este recurso, la prueba de interrogatorio de parte, ni tampoco la prueba testifical; con independencia ello del eventual valor probatorio que, en ejercicio razonado de la función que le atribuye el artículo 97.2 de la norma procesal citada, le pueda conferir el juzgador de instancia.

5) Dado el carácter de recurso extraordinario de la suplicación, distinto de la apelación ( STC 18-10-93), no se puede pretender que se realice una nueva lectura, por parte de la Sala, de todo el material probatorio obrante, al no ser esa su función, que le viene normativamente atribuida al órgano judicial de instancia por el artículo 97.2 LJS citada; ni por tanto, tampoco es admisible que sea este órgano judicial el que construya el recurso a la parte recurrente, pues ello iría en contra de su obligación esencial de imparcialidad, y vulneraría tanto el derecho a la defensa como a la contradicción de las demás partes personadas, con infracción del artículo 24,1 del Texto Constitucional ( STS de 28-9-93).

6) Debe derivar claramente la modificación pretendida, sea de sustitución, de adición, o de eliminación, del apoyo útil alegado, sin necesidad de tener que acudir para ello a deducciones, elucubraciones o argumentaciones añadidas. De tal modo que se desprenda de ese apoyo probatorio señalado, de modo contundente y sin sombra de duda, tanto la nueva situación fáctica propuesta, como la pertinente y paralela equivocación del órgano judicial de instancia al alcanzar su propia convicción, que se pretende revisar.

7) Por último, se requiere que la modificación que se pide sea relevante a los efectos de la resolución de la causa, acreditando error, omisión o arbitraria interpretación de las pruebas por parte del Juzgador, de manera que lo pretendido no quede desvirtuado por otras probanzas que hayan podido ser consideradas por el Juzgador de instancia, de las que quepa deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, pues ante posibles contradicciones debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional, que actúa en el pleito de manera imparcial y objetiva frente a la parte; a su vez, no basta con aportar con la modificación una puntualización o matización, al ser preciso, como ya decíamos, que la revisión sea trascendente y de entidad suficiente para variar los hechos de la sentencia recurrida.

Es esta última exigencia la determina que la modificación solicitada no pueda ser acogida.

La Juzgadora de instancia tras la valoración de la prueba practicada concluye que el accidente se produce en la zona de influencia de la chapa, lo que contraviene lo indicado en el manual de instrucciones de la curvadora que fija una zona de seguridad y la colocación de una soga perimetral como dispositivo de seguridad, eliminándose esta por la empresa al instalar la mesa, lo que supuso una modificación de la máquina original, no estando homologado el conjunto resultante del acoplamiento de curvadora y mesa.

Asimismo, en la mesa que se había acoplado a la curvadora está fijado un bulón para ayudar en la maniobra de empuje y aunque resultó acreditado que el bulón se puede situar en distintos huecos a lo largo de la bancada y que la maniobra de cambio de posición del bulón se puede hacer con una llave grifa, en el acta de infracción consta que es práctica habitual en la empresa que los operarios coloquen tacos de madera, como hizo el trabajador codemandado, para evitar cambiar los bulones de posición y esta práctica era conocida y tolerada por la empresa, y no consta que el trabajador hubiera sido informado expresamente de que no se podía colocar dichos tacos.

La revisión fáctica solicitada no puede acogerse en la medida en que se efectúa por la recurrente una valoración que difiere de la efectuada por la Juzgadora de instancia con apoyo en el informe de la Inspección de Trabajo cuyas conclusiones son las recogidas en el ordinal cuarto de la sentencia.

CUARTO: Con amparo procesal en el artículo 193 c) LJS, se denuncia la infracción, por aplicación indebida, de lo preceptuado en el artículo 7, apartados 1 y 2, de la Orden de 18 de enero de 1996, en relación con el artículo 21, 22.1.e) y 48 de la ley 39/2015, de Procedimiento Administrativo Común y la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( sts de 30 de enero de 2008, rec. 4374/2006; sts de 8 de octubre de 2004, rec. 4522/2003; sts de 23 de marzo de 2015, rec. 2057/2014 y sts de 21 de julio de 2006, rec. 203172005).

La sentencia de instancia considera que no procede la anulación de la resolución del acto administrativo, tal como se solicita en la demanda, porque entiende que el expediente que se tramitó ante el INSS sobre recargo de prestaciones a instancia del trabajador no es un expediente sancionador y, por lo tanto, el incumplimiento de los plazos establecidos para su resolución no tiene como consecuencia la caducidad del expediente, sino solo la de entender que la solicitud ha sido desestimada permitiendo a la parte ejercitar las acciones legales correspondientes.

Entiende, sin embargo, que el supuesto al que se refiere la Juzgadora con apoyo en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2006 (RCUD 3279/05) es distinto: en ese caso el expediente de recargo se había iniciado de oficio a instancia de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, no a instancia de parte como el que se analiza en estas actuaciones. En este caso la norma aplicable es el artículo 24 de la Ley 39/2015. La empresa a la que potencialmente se pueda imponer el recargo, tiene derecho a la tramitación del procedimiento administrativo con todas las garantías derivadas de la imposición de una sanción, pues para ella esa es la consecuencia que tiene un recargo de prestaciones.

En este caso, es de absoluta trascendencia tener en cuenta el transcurso de los tiempos que se recoge en el hecho probado cuarto de la sentencia. Así, a diferencia de lo que ocurre habitualmente cuando es la Inspección de Trabajo y Seguridad Social quien propone la imposición de un recargo, supuestos en los que la existencia de un acta de infracción es previa o al menos coetánea del inicio del expediente administrativo ante el INSS, en este caso se produce una circunstancia llamativa: el inicio del expediente administrativo tramitado ante el INSS se produce casi 10 meses antes del dictado del acta de infracción y el informe de la misma fecha de la Inspección de Trabajo en el que se funda la decisión de la Entidad Gestora, al considerar la existencia de una infracción en materia de seguridad y salud imputable a la empresa, y un nexo causal entre esa supuesta infracción y las lesiones del trabajador.

La resolución del INSS que impuso el recargo, de 10 de junio de 2021, expresamente refiere que los hechos que considera acreditados derivan de un informe remitido por la Inspección de Trabajo el 11 de marzo de 2021, misma fecha del acta de infracción. Es decir, de un informe totalmente extemporáneo (eran 10 los días que tenía para emitir el informe), inválido para suspender los plazos que la administración tiene para el dictado la resolución.

QUINTO: Resulta ilustrativa la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 7 de abril de 2023 (Recurso: 123/2023) en la que en relación con el tema planteado y analizando la jurisprudencia sobre la materia, declara:

"SEPTIMO.- En cuanto a la caducidad del expediente de recargo, debe de partirse de la naturaleza del recargo de prestaciones, teniendo en cuenta que en el presente supuesto, no se trata del enjuiciamiento de un proceso sancionatorio, que ya fue objeto de enjuiciamiento por el Juzgado de lo Social nº 1, que confirmó la sanción impuesta a la empresa, sino del procedimiento de recargo, sobre cuya naturaleza se ha pronunciado la jurisprudencia diferenciándolo del procedimiento sancionador.

El TS (Sala Social) en sentencia de 15-9-2016 nº 743/2016 R. 3772/2015 afirma:

"1.Doctrina de la Sala sobre naturaleza del recargo.

A) Los escritos presentados en este trámite casacional invocan el tenor de diversas sentencias dictadas por esta Sala Cuarta respecto del recargo de prestaciones y que vendrían a dar la razón a las respectivas tesis sostenidas en aquéllos.

La complejidad del diseño normativo ( art. 123 LGSS/1994 ) ha conducido a que esta Sala venga sosteniendo posiciones diversas respecto de la naturaleza de esta institución (prestacional, resarcitoria, indemnizatoria, ejemplarizante, punitiva, mixta, plural, dual, etc.). Por razones de seguridad jurídica y de coherencia doctrinal hemos de estar al sentir actual de la jurisprudencia.

B) La STS de 23 marzo 2015 (rcud. 2057/2014 ; Pleno), seguida por las SSTS de 14 abril , 5 mayo , 13 octubre , 2 noviembre , 10 y 15 diciembre de 2015 (rcuds. 962/2014 , 1075/2014 , 2166/2014 , 3426/201 , 1012/2014 y 1258/2014 , respectivamente), 25 febrero 2016 ( rcud. 846/2014 ) o 18 mayo 2016 ( rec. 1042/2014 ) afrontó la ontología del recargo como presupuesto para decidir si el nuevo empresario se subroga en las obligaciones derivadas de incumplimientos realizados por el anterior.

Allí se mantiene la naturaleza plural del recargo -resarcitoria y preventivo/punitiva- sin inclusión en ninguna categoría jurídica novedosa, por considerar que ello no solamente podría dar lugar a disfunciones imprevisibles, sino que es innecesario, Eso sí, a los efectos de la sucesión en la responsabilidad derivada del recargo ha de primar la faceta indemnizatoria sobre la sancionadora o preventiva. Ello ha supuesto reconsiderar nuestros precedentes para entender que la consecuencia deducible de las previsiones del art. 123.2 LGSS ha de ceder frente a las que se derivan del art. 127.2 LGSS ("En los casos de sucesión en la titularidad de la explotación, industria o negocio, el adquirente responderá solidariamente con el anterior o con sus herederos del pago de las prestaciones causadas antes de dicha sucesión"). Recordemos ciertos pasajes de tal doctrina:

Tanto la legislación como la jurisprudencia atribuyen al recargo tratamiento de "prestación" en los más variados aspectos: a).- Su regulación por la LGSS se hace en Sección -2ª- titulada "Régimen General de las Prestaciones", ubicada en Capítulo -III- denominado "Acción Protectora" y dentro del Título -II- "Régimen General de la Seguridad Social"; b).- La competencia para imponer el incremento de la prestación reconocida le corresponde al INSS, al que precisamente el art. 57.1ª) LGSS atribuye "la gestión y administración de las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social"; c).- El procedimiento para imponerlo es el -como para cualquier prestación- el previsto en el RD 1300/1995 y en la OM 18/01/1996 ( STS Pleno 17/07/13 -rcud 1023/12 -); d).- Conforme al art. 121.3 LGSS [como su precedenteart . 90.3 LGSS /74] los caracteres de las prestaciones atribuidos por el art. 40 [art. 22 en el TR/1974] son de aplicación al recargo de prestaciones. e).- Ha de ser objeto de la oportuna capitalización en la TGSS y es susceptible de recaudación en vía ejecutiva, como si de garantizar una prestación cualquiera se tratase [en tal sentido, SSTS 27/03/07 - 639/06 -; 14/04 / 07 -rcud 756/06 -; y 26/09/07 - rcud 2573/06 -]; f).- El plazo de prescripción que les resulta aplicable es el mismo que el legalmente establecido para las prestaciones, el de cinco años previsto en elart. 43.1 LGSS (así, SSTS 09/02/06 -rcud 4100/04 ;... SG 17/07/13 -rcud 1023/12 -; 19/07 / 13 -rcud 2730/12 -; y 12/11/13 -rcud 3117/12 -)".

A ello añadíamos que "a la misma conclusión lleva la terminología empleada por el propio art. 123 LGSS , al referirse a que en los supuestos de infracción de medidas de seguridad "las prestaciones económicas ... se aumentarán" en un determinado porcentaje; y aunque con tal expresión no se atribuye al recargo cualidad de genuina prestación [siempre a cargo de la Entidad gestora o Mutua colaboradora], no es menos cierto que cuando menos parece asimilarlo a ella en términos que apoyan que a afectos de transmisión se le diese el mismo tratamiento -de prestación- que expresamente se le atribuye para los restantes aspectos de su gestión".

C) En consecuencia, siempre que estemos ante efectos contemplados en las normas de Seguridad Social y estén en juego los derechos de los beneficiarios del recargo, el mismo debiera aproximar su régimen jurídico, en la medida de lo posible, al de las prestaciones."

Asimismo se pronuncia la STS de 27-9-2016 R. 1671/2015 al afirmar:

"2. Pues bien, el recurso debe ser estimado, al contenerse en la sentencia de contraste la doctrina correcta, y ello sobre la base de los siguientes razonamientos : A) El artículo 43.1 LGSS , vigente cuando se producen los hechos a que se refiere el presente recurso establece (con el mismo redactado que el actual artículo 53.1 de la propia LGSS ) que: "El derecho al reconocimiento de las prestaciones prescribirá a los cinco años, contados desde el día siguiente a aquel en que tenga lugar el hecho causante de la prestación de que se trate, sin perjuicio de las excepciones que se determinen en la presente ley y de que los efectos de tal reconocimiento se produzcan a partir de los tres meses anteriores a la fecha en que se presente la correspondiente solicitud";

"La reciente y ya consolidada doctrina de esta Sala -STS de 23 marzo 2015 (rcud. 2057/2014 ; Pleno), seguida por las SSTS de 14 abril , 5 mayo , 13 octubre , 2 noviembre , 10 y 15 diciembre de 2015 (rcuds. 962/2014 , 1075/2014 , 2166/2014 , 3426/2014 , 1012/2014 ) y 1258/2014, respectivamente ), y 25 febrero 2016 ( rcud. 846/2014 )- sobre la naturaleza jurídica del Recargo de las prestaciones económicas derivadas de accidente de trabajo o enfermedad profesional, referenciado en el artículo 123.1 de la LGSS (actual 164 con la misma redacción), viene dando prevalencia carácter prestacional -sobre cualquier otro- a dicho recargo de prestaciones, argumentando, en apoyo de esta solución : "....que tanto la legislación como la jurisprudencia atribuyen al recargo tratamiento de "prestación" en los más variados aspectos: a).- Su regulación por la LGSS se hace en Sección -2ª- titulada "Régimen General de las Prestaciones", ubicada en Capítulo -III- denominado "Acción Protectora" y dentro del Título -II- "Régimen General de la Seguridad Social"; b).- La competencia para imponer el incremento de la prestación reconocida le corresponde al INSS, al que precisamente el art. 57.1ª) LGSS atribuye "la gestión y administración de las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social"; c).- El procedimiento para imponerlo es el -como para cualquier prestación- el previsto en el RD 1300/1995 y en la OM 18/01/1996 ( STS Pleno 17/07/13-rcud 1023/12 -); d).- Conforme al art. 121.3 LGSS [como su precedente art. 90.3 LGSS /74] los caracteres de las prestaciones atribuidos por el art. 40 [art. 22 en el TR/1974] son de aplicación al recargo de prestaciones. e).- Ha de ser objeto de la oportuna capitalización en la TGSS y es susceptible de recaudación en vía ejecutiva, como si de garantizar una prestación cualquiera se tratase [en tal sentido, SSTS 27/03/07 - 639/06 -; 14/04 / 07 -rcud 756/06 -; y 26/09/07 - rcud 2573/06 -]; f).- El plazo de prescripción que les resulta aplicables es el mismo que el legalmente establecido para las prestaciones, el de cinco años previsto en elart. 43.1 LGSS (así, SSTS 09/02/06 -rcud 4100/04 -; ... SG 17/07/13 - rcud 1023/12 -; 19/07/13 -rcud 2730/12 -; y 12/11/13 -rcud 3117/12 -).

Es más, a la misma conclusión lleva la terminología empleada por el propio art. 123 LGSS , al referirse a que en los supuestos de infracción de medidas de seguridad "las prestaciones económicas ... se aumentarán" en un determinado porcentaje; y aunque con tal expresión no se atribuye al recargo cualidad de genuina prestación [siempre a cargo de la Entidad gestora o Mutua colaboradora], no es menos cierto que cuando menos parece asimilarlo a ella en términos que apoyan que a afectos de transmisión se le diese el mismo tratamiento -de prestación- que expresamente se le atribuye para los restantes aspectos de su gestión."

Respecto de la caducidad del expediente de recargo se ha pronunciado igualmente el TS Sala de lo Social en sentencia, entre otras de 17-7-2013 R. 1023/2012 afirmando que:

"Cuarto.- 1. El tema de la prescripción del recargo ha sido objeto de múltiples pronunciamientos de esta Sala IV, en la mayoría de los cuales se ha abordado juntamente con la cuestión de la posibilidad de aplicar al mismo la caducidad del expediente.

2. Como se pone de relieve en la sentencia de contraste, la solución alcanzada concentra su razón decisiva en la naturaleza de la institución del recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad, puesto que, partiendo de aquélla, se construye el sistema de utilización adecuada de las normas que regulan el procedimiento administrativo para la imposición del recargo en cuestión.

3. Tras algunas vacilaciones iniciales, la jurisprudencia ha sostenido que el recargo de prestaciones no es ni estrictamente sanción, ni puramente prestación o indemnización.

En palabras de la STS se 13 de febrero de 2008 (rcud. 163/2007 ), trata de "una indemnización con función disuasoria o punitiva, institución que se diferencia por una parte de la indemnización típica con función resarcitoria, y que se distingue también por otra parte de la multa o sanción administrativa de contenido pecuniario, cuyo importe ingresa en el Tesoro público y no se destina a la persona perjudicada por el comportamiento de infracción".

Asimismo se decía en la STS de 8 de julio de 2009 (rcud. 4582/2006 ), "la naturaleza jurídica del recargo de prestaciones es dual o mixta, pues si bien desde la perspectiva del empresario infractor se presenta como una responsabilidad sancionadora [siquiera no puede calificarse de sanción propiamente dicha], no es menos cierto que desde la óptica del beneficiario supone una prestación adicional o sobreañadida de carácter indemnizatorio [a tener en cuenta que su regulación por la LGSS se hace en Sección -2ª- titulada "Régimen General de las Prestaciones", ubicada en Capítulo -III- denominado "Acción Protectora" y dentro del Título -II- "Régimen General de la Seguridad Social"; y que ha de ser objeto de la oportuna capitalización en la TGSS]".

Esta naturaleza híbrida o mixta ha resultado trascendente para excluir la aplicación de las normas procedimentales que se refieren a actuaciones sancionadoras de la Administración, como a continuación se verá....

Sexto.- 1. El problema que se suscita es el de valorar en qué medida el decurso de la tramitación del expediente del INSS puede incidir en el mantenimiento del derecho al recargo. Se trata de una cuestión que ha de abordarse teniendo presente que, aun cuando cabe la promoción de oficio por el INSS o la petición del interesado, el expediente suele iniciarse a instancia de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, una vez finalizada la actividad inspectora en caso de accidente de trabajo o enfermedad profesional, en atención al art. 7.8 de la Ley 42/1997, de 14 de noviembre, de Ordenación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social .

2. Las conclusiones a las que la doctrina jurisprudencial de esta Sala IV ha ido llegando respecto del efecto del transcurso del tiempo sobre la tramitación del expediente administrativo de imposición del recargo sostienen que el mismo está sometido al plazo de prescripción de cinco años, en virtud de los dispuesto en el art. 43.2 LGSS , y ello aun cuando hayamos negado que el recargo tenga una naturaleza estrictamente prestacional. Así hemos indicado que "... desde esta perspectiva de naturaleza mixta, en su faceta de indemnización adicional satisfecha en forma prestacional atípica [no cabe desplazamiento de responsabilidad de la empresa a la aseguradora], la imposición del recargo se halla sometida a las previsiones del art. 43.3 LGSS , precepto relativo al "reconocimiento de las prestaciones" y conforme al cual "en el supuesto de que se entable acción judicial contra un presunto culpable, criminal o civilmente, la prescripción quedará en suspenso mientras aquélla se trámite, volviendo a contarse el plazo desde la fecha en que se notifique el auto de sobreseimiento o desde que la sentencia adquiera firmeza" ( STS 2 octubre 2008 -rcud. 1964/2007 -).

Séptimo. - 1. La Sala IV ha abordado también el efecto que las paralizaciones del expediente administrativo de imposición del recargo pueden tener sobre el derecho al mismo, afirmando que el procedimiento para su imposición "se deriva del derecho del beneficiario al aumento de las prestaciones reconocidas con cargo al régimen público de la Seguridad Social" ( STS de 13 de febrero de 2008 -rcud. 163/2007 -).

2. Ello ha dado lugar a evaluar la posibilidad de caducidad del expediente y declarar que la caducidad no puede derivarse de lo dispuesto en el art. 14 de la OM de 18 de enero de 1996, porque lo que allí se señala es el plazo de 135 días a partir del cual se activa el silencio administrativo negativo (esto es lo que, acertadamente, razona en este caso la sentencia recurrida), de ahí que, cuando la resolución administrativa en materia de prestaciones de incapacidad no se dicta en plazo, el interesado no pierde el derecho reclamado, pudiendo entender desestimada su solicitud por silencio administrativo. El citado plazo se mantiene expresamente en virtud del RD 286/2003, de 7 de marzo, que establece la duración de los plazos para la resolución de los procedimientos administrativos para el reconocimiento de prestaciones en materia de seguridad social.

3. Asimismo hemos descartado la caducidad del expediente administrativo que está contemplada con carácter general en los arts. 44.2 y 92 LRJAP -PAC.

Respecto del art. 44.2 LRJAP -PAC, se rechaza la aplicación porque se refiere a los procedimientos en que la Administración ejercite potestades sancionadoras y, aun siendo el del recargo un procedimiento administrativo iniciado en la gran mayoría de los casos de oficio, a instancia de la actuación de la Inspección de Trabajo, hemos puesto en duda la naturaleza sancionadora del objeto del expediente ( STS de 9 octubre de 2006 -rcud. 3279/2005 -, 17 de abril de 2007 -rcud. 756/2008 -, 26 de septiembre de 2007 -rcud. 2573/2006 -, 27 de diciembre de 2007 -rcud. 4945/2006 -, 30 de enero de 2008 -rcud. 4374/2006 -, 26 de mayo de 2008 -rcud. 4755/2006 -, 9 de julio de 2008 -rcud. 4534/2006 -, 2 de octubre de 2008 -rcud. 1964/2007 -, 15 de septiembre de 2009 -rcud. 171/2009 -).

Igualmente es inaplicable el art. 92 LRJAP -PAC a casos como el que aquí examinamos, porque aquel precepto se refiere a la paralización imputable al interesado a cuya solicitud se inició el expediente, y en estos supuestos nos encontramos con una incoación efectuada a resultas de la actividad de la Inspección de Trabajo".

En consecuencia teniendo en cuenta la naturaleza del recargo que no es propiamente sancionatorio, predominando el carácter prestacional del mismo, no le son de aplicación las normas que regulan el procedimiento sancionador, estando sometido al plazo de prescripción de cinco años, en virtud de los dispuesto en el art. 43.2 LGSS , la caducidad no puede derivarse de lo dispuesto en el art. 14 de la OM de 18 de enero de 1996, porque lo que allí se señala es el plazo de 135 días a partir del cual se activa el silencio administrativo negativo, de ahí que, cuando la resolución administrativa en materia de prestaciones de incapacidad no se dicta en plazo, el interesado no pierde el derecho reclamado, pudiendo entender desestimada su solicitud por silencio administrativo. Le es de aplicación el art. 25.1 a) que dispone que "a) En el caso de procedimientos de los que pudiera derivarse el reconocimiento o, en su caso, la constitución de derechos u otras situaciones jurídicas favorables, los interesados que hubieren comparecido podrán entender desestimadas sus pretensiones por silencio administrativo" y no el 25.1 b) de la Ley 39/2015 que dispone: "b) En los procedimientos en que la Administración ejercite potestades sancionadoras o, en general, de intervención, susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen, se producirá la caducidad. En estos casos, la resolución que declare la caducidad ordenará el archivo de las actuaciones, con los efectos previstos en el artículo 95". No le son de aplicación las normas que regulan la caducidad del expediente sancionador, por lo que no puede estimarse que se haya producido la caducidad del mismo, sin que en modo alguno haya transcurrido el plazo de prescripción de 5 años, habiéndose además producido la suspensión del expediente de recargo como consecuencia del expediente, este si sancionador, que fue resuelto por sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Zaragoza de fecha 21-4-2021 que confirmó la sanción impuesta a la empresa de 8.195,00 €. y resolvió sobre la responsabilidad de la empresa en materia de infracción de normas de prevención de riesgos laborales en relación al accidente de trabajo padecido por el trabajador y de dio lugar al periodos de IT".

La aplicación del criterio expuesto en tales resoluciones al supuesto analizado determina la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia impugnada pues no cabe apreciar la caducidad del expediente administrativo invocada por la parte recurrente ya que con independencia de quien haya iniciado el mismo, la naturaleza del recargo tan detalladamente analizada en las mismas impide apreciarla en cualquier caso.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,