Sentencia Social 1696/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 1452/2023 de 12 de diciembre del 2023

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó la demanda y declaró nulo el despido acordado por la Administración con efectos al 15 de noviembre de 2022, por vulneración del derecho fundamental de indemnidad, condenando a la misma a la inmediata readmisión de la actora en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido y a abonarle los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la efectiva readmisión, sin perjuicio de compensar la cantidad percibida por la trabajadora como indemnización por despido objetivo.

Recurre en suplicación la Administración del Principado de Asturias al amparo de los artículos 193.b y c) de la LJS, que es impugnado por el Ministerio Fiscal y por la trabajadora.

Conforme con el artículo 193.b) de la LJS la recurrente interesa la supresión del hecho probado 8º porque se refiere a doble estrategia ante idéntica situación, cuando entiende que no es así porque unos tienen reconocida una relación laboral indefinida no fija y otros no, entendiendo que se trata de un juicio de valor que predetermina el Fallo.

El Ministerio Fiscal se opone a la estimación del recurso en general.

La trabajadora se opone la supresión porque entiende que existe esa idéntica situación previa a la reclamación judicial que es el desencadenante del trato desigual, remitiéndose a las pruebas aportadas.

Las reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica son:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, 6 de mayo de 1985 y 5 de junio de 1995 ).

3º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( SSTC 44/1989 , de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero, con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980, 30 de octubre de 1991, 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994 ).

4º) La revisión fáctica no puede sustentarse en medios de prueba que no sean la prueba documental pública o privada en el sentido ya expuesto, y la pericial (artículo 193.b) de la LJS).

5º) Que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida.

El artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral y el 209-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establecen los términos en que el Juez debe redactar la sentencia, con lo que en el lugar reservado a los hechos probados no deben introducirse valoraciones jurídicas, máxime si las mismas son predeterminantes del fallo, ya que éstas tienen su lugar reservado en la fundamentación jurídica de la sentencia. A este respecto la jurisprudencia (por todas, SSTS de 17-6-93 y 17-4-96) ha declarado la improcedencia de la inclusión en los hechos probados de las sentencias de conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, si bien el Alto Tribunal se ha pronunciado en el sentido de que la inclusión de los mismos en los hechos probados conduce a tenerlos por no puestos, y no a la nulidad de la sentencia, de acuerdo con los principios de economía procesal y de conservación de los actos judiciales ( SSTS de 20-5-1987, 2-6-1987 y 4-4-1991).

La razón de ser de la reclamación de declaración de nulidad es la vulneración del derecho de indemnidad que significa que, del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza.

La redacción del primer párrafo del hecho probado 8º("Como consecuencia de la situación creada, la Administración demandada realizó una doble estrategia.....procedimiento judicial") contiene una valoración jurídica de la actuación de la Administración que se reitera en la fundamentación jurídica , por lo que debe suprimirse, manteniendo el resto de hecho redactado por razones de coherencia, de la siguiente forma: " Para los trabajadores que habían formulado demandas judiciales y obtenido la declaración de indefinidos no fijos, el Acuerdo del Consejo de Gobierno de 19 de febrero de 2014 creó en la relación de puestos de trabajo de personal funcionario del citado organismo, puestos de gestor para sustituir a los trabajadores no fijos, entre ellos uno en la Administración en la Oficina de Empleo de Oviedo II, en la que se encontraba prestando servicios la aquí demandante."

SEGUNDO.- La Administración recurrente articula un motivo al amparo del artículo 193.c) de la LJS por vulneración de la D Ad. 34.2 de la Ley de Presupuestos Generales del Estado para 2017 y de la disposición adicional cuadragésimo tercera, apartado 2, de la Ley de Presupuestos Generales del Estado para 2018 y de la jurisprudencia del TS sobre el alcance de las irregularidades en la contratación temporal de las Administraciones Públicas, entre otras, de la STS de 20 de enero de 1998 (R. Casación unificación de doctrina nº 317/1997- RJ 1998, 1000); STS de 21 de enero de 1998 (R. Casación unificación de doctrina nº 315/1997- RJ 1998, 1138) y STS de 11 de abril de 2006 (RJ 2006, 2394) así como de la jurisprudencia del TC sobre la denominada "garantía de indemnidad" recogida, entre otras, en la Sentencia de 10 de septiembre de 2015, citada por la sentencia objeto de impugnación. Razona que la sentencia apreció la vulneración del derecho de indemnidad en el hecho de que la recurrente hubiera iniciado el procedimiento para la provisión reglamentaria del puesto que ocupaba la trabajadora, vinculada por una relación laboral indefinida no fija, y otros compañeros en la misma situación, y no lo hubiera iniciado para los que no habían ejercido acciones judiciales , por lo que entiende colocó a la trabajadora en peor situación frente al resto con un trato peyorativo que niega porque la declaración de la relación laboral como indefinida no fija y la creación del puesto de trabajo en la plantilla orgánica es una obligación legal, cumpliendo los principios de igualdad, mérito y capacidad , ajena a toda represalia, invocando la jurisprudencia más arriba reseñada sobre la contratación temporal en las Administraciones Públicas .Niega que pueda imputarse un especial interés en proveer reglamentariamente esas plazas porque inicialmente las excluyó del proceso selectivo, siendo dos sentencias de la sala de lo Contencioso-administrativo las que obligaron a incluirlas.

Tampoco podría de forma unilateral, novar la relación laboral de los trabajadores que no interpusieron demanda por prohibirlo la D Ad. 34.2 de la Ley Presupuestaria para el año 2017 y la D Ad. 43.2 de la Ley Presupuestaria para el año 2018. Por tanto la naturaleza de ambas relaciones laborales es distinta y las causas de extinción también, por lo que no hay término de comparación. Niega que la Administración haya adoptado ninguna estrategia en detrimento de los trabajadores indefinidos no fijos, porque la la provisión de los puestos ocupados estructuralmente por trabajadores temporales sin vinculación a puestos concretos de plantilla (como el personal temporal con contrato de obra y servicio) es una obligación impuesta a la Administración, tras la entrada en vigor de la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público, que exige iniciar un proceso de provisión de todas las plazas de naturaleza estructural, estén o no en las relaciones de puestos de trabajo, que hayan estado ocupadas de forma temporal e ininterrumpida en los tres años anteriores a 31 de diciembre de 2020 (ver artículo 2.1). Todo ello evidencia que el actuar de la Administración no conlleva violación de la garantía de indemnidad de la demandante sino que el mismo es la consecuencia de cumplir con la legalidad vigente. Suplica la estimación del recurso y la revocación de la sentencia de instancia, dictando otra en la que se desestime la pretensión principal de la demanda.

La impugnación del recurso formulada por la trabajadora razona que en la sentencia que declaró indefinida no fija la relación laboral, no fija la obligación de crear una plaza de carácter funcionarial, por lo que podría haber creado una plaza laboral como se pronunció la STS 2344/2020. Al no acreditarse la causa para la extinción del contrato y existiendo la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, en su versión de la garantía de indemnidad e igualdad como indicio suficiente por el diferente trato, debe declararse la nulidad del despido como apreció la sentencia de instancia. En cuanto a las Leyes Presupuestarias son posteriores a la creación de las plazas que datan del año 2014, y en cuanto al tiempo transcurrido entre la sentencia que declaró la condición de indefinido no fijo y la extinción del contrato, como se señala en la sentencia de Social 1 de Gijón, no resulta trascendente pues existe un nexo causal entre una y otra, tardando el tiempo que se tardó en la cobertura reglamentaria de la plaza. Suplica la desestimación del recurso.

En relación con la censura realizada se hace preciso recordar que el recurso de suplicación no es una apelación o segunda instancia, sino un recurso extraordinario sujeto a motivos tasados de suerte que, en relación con los basados en el apartado c) del Art. 193 de la LRJS, que se destinan a la impugnación del fallo por error in iudicando, el recurrente tiene la carga de: a) citar debidamente el precepto o preceptos sustantivos y en su caso la jurisprudencia que, a su juicio, han sido vulnerados por el fallo de la sentencia, articulando motivos separados para cada precepto o grupo de preceptos que guarden unidad temática; b) y además razonar la pertinencia y fundamentación de los motivos ( Art. 196.2 de la LRJS ), lo cual exige argumentar la conexión entre el contenido normativo de las normas o jurisprudencia citadas y el litigio, mostrando cómo su correcta aplicación debería haber llevado a dar distinta solución al debate. Incluso declara la jurisprudencia que no basta que el recurso cite la disposición legal conculcada si contiene diversos artículos, sino que es preciso que se señale el específico precepto que se entiende vulnerado, y si el precepto contiene varios apartados resulta igualmente indispensable señalar expresamente cuál de ellos se reputa infringido.

Así mismo es de destacar que la respuesta a la crítica jurídica exige partir del relato fáctico de la sentencia combatida, lo que supone que no pueden ser tenidos en cuenta hechos o datos fácticos que alegados por la parte recurrente en el motivo, no se encuentran sin embargo incluidos entre los que se declaran probados por el Juzgador de instancia en dicho relato fáctico, y que por lo tanto no pueden tener trascendencia alguna a los fines del recurso.

El objeto del recurso es que se desestime la pretensión principal de la demanda que era la declaración de nulidad del despido, por vulneración del principio de indemnidad, sin que niegue ni fundamente su oposición a entender que el despido es improcedente.

La sentencia del Tribunal Constitucional 48/2.002, de 25 de febrero sintetiza la previa doctrina de dicho Órgano Constitucional sobre violación de derechos fundamentales al señalar:..."cuando se alegue que determinada decisión encubre en realidad una conducta lesiva de derechos fundamentales del afectado, incumbe al autor de la medida probar que obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio a un derecho fundamental. Pero para que opere este desplazamiento al demandado del "onus probandi" no basta que el actor la tilde de discriminatoria, sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de semejante alegato y, presente esta prueba indiciaria, el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aún sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales; no se le impone, por tanto, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales» ( SSTC 293/1993, de 18 de octubre, 85/1995, de 6 de junio, 82/1997, de 22 de abril y 202/1997, de 25 de noviembre. Por este motivo, es exigible «un principio de prueba revelador de la existencia de un fondo o panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación por razones sindicales» (por todas, SSTC 87/1998, de 21 de abril, 293/1993, de 18 de octubre, 140/1999, de 22 de julio, 29/2000, de 31 de enero y 308/2000, de 18 de diciembre).

Es amplia la doctrina del Tribunal Constitucional (sentencias núm. 16/2006, de 19 de enero, 183/2015, de 10 de septiembre, y 203/2015, de 5 de octubre, entre otras) y de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo [sentencia de 19 de febrero de 2014 (rec. 687/2013) y las citadas en ella) en este sentido.

Más profusamente, la sentencia 140/1999, de 22 de julio, señala: «...en el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos ( SSTC 7/1993 , 14/1993 y 54/1995). En este ámbito la prohibición del despido también se desprende del art. 5 c) del Convenio núm. 158 de la Organización Internacional del Trabajo, ratificado por España (Boletín Oficial del Estado" de 29 de junio de 1985) que expresamente excluye entre las causas válidas de extinción del contrato de trabajo el haber planteado una queja o participado en un procedimiento entablado contra un empleador por supuestas violaciones de leyes o reglamentos o haber presentado un recurso ante las autoridades administrativas competentes». Y, más concretamente, como razonara la STC 14/1993, la garantía de indemnidad que otorga el art. 24.1 CE se extiende asimismo a los actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial, pues de otro modo se dificultaría la plena efectividad del derecho. Cuando se alegue que una decisión empresarial encubre en realidad una conducta lesiva de los derechos fundamentales, incumbe al empresario la carga de probar que su actuación obedece a motivos razonables, extraños a todo propósito atentatorio de un derecho fundamental, si bien, para que juegue en el citado sentido la carga probatoria, el trabajador ha de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona sus derechos fundamentales ( SSTC 87/1998 y 74/1998); a ello se refieren precisamente los arts. 96 y 179.2 de la Ley de Procedimiento Laboral; recae sobre la parte demandada la carga de probar, sin que le baste simplemente el intentarlo ( STC 114/1989), que su actuación tiene causas reales, absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente para moverle a adoptar la decisión enjuiciada, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios aportados por el demandante ( STC 74/1998).

Precisando sobre lo que pueden entenderse indicios de la vulneración del derecho fundamental que se exige a quien la alega, ha declarado el TC en Sentencia de 17 de marzo de 2003 que "en cuanto al tipo de conexión necesaria para apreciar la concurrencia del indicio, según apuntaba nuestro ATC 89/2000, de 21 de marzo , y precisa recientemente la STC 17/2003, de 30 de enero , que "tendrán aptitud probatoria tanto los hechos que sean claramente indicativos de la probabilidad de la lesión del derecho sustantivo, como aquéllos que, pese a no generar una conexión tan patente y resultar por tanto más fácilmente neutralizables, sean sin embargo de entidad suficiente para abrir razonablemente la hipótesis de la vulneración del derecho fundamental. Esto es, son admisibles diversos resultados de intensidad en la aportación de la prueba que concierne a la parte actora, pero deberá superarse inexcusablemente el umbral mínimo de aquella conexión necesaria, pues de otro modo, si se funda la demanda en alegaciones meramente retóricas o falta la acreditación de elementos cardinales para que la conexión misma pueda distinguirse, haciendo verosímil la inferencia, no se podrá pretender el desplazamiento del "onus probandi" al demandado".

Así pues, resulta preciso acreditar la existencia de algún elemento que, sin servir para formar de una manera plena la convicción del Juez sobre la existencia de hechos atentatorios contra el derecho fundamental, le induzca a una creencia racional sobre su posibilidad.

En el presente caso no existe porque la sentencia acogiendo el planteamiento de la demanda, acude al pronunciamiento judicial sobre la naturaleza de la relación laboral como indefinida no fija, que data del año 2014, para entender que la creación de las plazas de naturaleza funcionarial, que sólo afectó a estos trabajadores, es indicio de la actitud de represalia de la Administración, en relación con los demás trabajadores que no habían iniciado actuaciones judiciales y cuya relación laboral siguió siendo temporal, en virtud de un contrato por obra o servicio.

La desconexión temporal entre la sentencia del año 2014 y la extinción del contrato con efectos al 15 de noviembre de 2022, impide vincularlas a estos efectos, porque la Administración creó en el mismo año 2014 los puestos de trabajo de personal funcionario del Servicio Público de Empleo que ocupaban los trabajadores indefinidos no fijos.

Esta relación laboral, de creación jurisprudencial al no poder adquirir los trabajadores la condición de fijeza, implica ,en términos de la sentencia del Pleno de 20 de enero de 1998 (RJ 1998, 1000), desde una perspectiva temporal, que ésta no está sometida, directa o indirectamente a un término", pero añade que "esto no supone que el trabajador consolide, sin superar los procedimientos de selección, una condición de fijeza en plantilla que no sería compatible con las normas legales sobre selección de personal fijo en las Administraciones Públicas". De ahí que, aunque se declare contraria a Derecho la causa de temporalidad pactada, conforme al art. 49.1.c) del ET ( RCL 1995, 997 ) , y se reconozca la relación como indefinida, ésta queda sometida a una condición -la provisión de la vacante por los procedimientos legales de cobertura-, cuyo cumplimiento determina la extinción del contrato de trabajo mediante la correspondiente denuncia del empleador público, sin que sea preciso recurrir a las modalidades de despido que contemplan los arts. 51 y 52 del ET. ( STS de 22 de julio de 2013 (rcud nº 1380/2012). Esta misma sentencia también contempla como causa de extinción la de amortización de la plaza porque "en este caso ya no podrá cumplirse la provisión reglamentaria y habrá desaparecido también el supuesto de hecho que justifica esa modalidad contractual -la existencia de un puesto de trabajo que se desempeña de forma en realidad interina hasta su cobertura reglamentaria".

La Administración del Principado creó las plazas estructurales que habían sido afectadas por la declaración de fraude y calificada la relación laboral como indefinida no fija. De entender que esa creación vulneraba algún derecho fundamental, sea el principio de indemnidad sea el principio de igualdad, al que también se alude en la sentencia recurrida, fue en el año 2014 cuando debió invocarse. Pero incluso queda clara la intención de la demandada cuando decidió excluir del proceso de funcionarización de las plazas de Gestión, las ocupadas por los trabajadores indefinidos no fijos, y fueron dos sentencias quienes la obligaron a incluirlas, por lo que se descarta la existencia de indicios de la vulneración.

Por otro lado, la trabajadora continuó prestando servicios en las mismas condiciones previas, manteniendo su relación laboral.

Las relaciones laborales temporales, por obra o servicio, de quienes no habían interpuesto demanda, siguieron manteniéndose y se vieron afectadas por el Acuerdo del Consejo de Gobierno de 27 de mayo de 2022, que creó tres plazas de personal laboral en el Servicio de Intermediación Laboral que se corresponden con aquéllas, indicando que se encontraban ocupadas, a la luz de la Ley 20/2021, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público, cuyo artículo 2 contempla el proceso de estabilización del empleo temporal de plazas estructurales que estando dotadas presupuestariamente, hayan estado ocupadas de forma temporal e ininterrumpidamente al menos en los tres años anteriores al 31 de diciembre de 2020.

TERCERO.- El recurso de suplicación, como ya se dijo, pretende que se desestime la declaración de nulidad del despido por vulneración del principio de indemnidad, y debe tenerse en cuenta que la demanda pretendía también, con carácter subsidiario, la declaración de improcedente de su cese.

El artículo 52.c del Estatuto de los trabajadores, establece la extinción del contrato de trabajo por causas objetivas, cuando concurran las causas previstas en el artículo 51.1 del mismo cuerpo legal y la extinción afecte a un número inferior al establecido en el mismo. El artículo 51.1 del ET se refiere a las causas económicas, técnicas, organizativas o de producción que define:

- Causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior.

- Causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción.

- Causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción.

- Causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado.

La sentencia del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2019(rcud. nº 2123/2017) ya declaró que "La única vía válida para la extinción de los contratos de trabajo de los indefinidos no fijos será la de cobertura de la plaza de personal laboral que corresponda con la que ocupen en su calidad de tales, o, en su caso, la amortización de tal plaza con la exigencia de que la Administración acuda a la vía de los arts. 51 y 52 ET, de conformidad con lo previsto por la Disp. Ad. 20ª de dicho texto legal."

Así lo reiteró la dictada el 28 de septiembre de 2021(rcud nº 2626/2018), lo que lleva a calificar de improcedente el despido dado que no se creó una plaza de personal laboral estructural ni fue amortizada, con las consecuencias legales inherentes de los artículos 53 y 56 del Estatuto de los trabajadores, sobre las circunstancias de la relación laboral no discutidas, sin expresa imposición de las costas conforme con el artículo 235 de la LJS.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,