Sentencia Social 1523/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 1306/2023 de 14 de noviembre del 2023

PRIMERO: La sentencia de instancia desestima la demanda del trabajador, que impugna la resolución del INSS sobre inexistencia de responsabilidad empresarial por infracción de medidas de seguridad y salud en relación con el accidente de trabajo de 16.3.2022. En el Fundamento Único de la sentencia se identifica el objeto del debate " en la demanda se afirma que el accidente se produjo directa y causalmente por la inadecuación del EPI facilitado por la empresa, de forma concreta porque las gafas facilitadas por la empresa al trabajador no cumplían con un buen ajuste y estanqueidad ocular, mientras que la empresa indica que portaba unas gafas graduadas de protección sobre las que se colocaba la pantalla de protección". La desestimación de la demanda se ofrece con la afirmación de que " faltan los presupuestos para la imposición de la sanción que supone el recargo de prestaciones", una conclusión que la Magistrada de instancia sustenta en estos argumentos: (i) No se tiene la certeza de que la lesión que sufrió el demandante fue producida en el trabajo, se desconoce cómo se produjo la lesión. (ii) No se justificó la inadecuación de las gafas homologadas y no se ha acreditado que la lesión se produjo cuando el trabajador las usaba en la realización de labores de soldadura o esmerilado.

En desacuerdo con la decisión judicial la parte actora recurre y solicita de la Sala sentencia que la revoque, declare la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad en el trabajo, imponiendo el recargo del 50%, subsidiariamente el porcentaje que la Sala considera ponderado a las circunstancias concurrentes en el accidente de trabajo sufrido por el actor, y aplicado sobre las prestaciones de incapacidad permanente total, derivadas del accidente de trabajo acaecido el 16 de marzo de 2020, sobre una base reguladora de 2.285,46€ mensuales, declarando responsable de dicho recargo a la empresa Idesa Energy SL, fijando como fecha de efectos económicas el 19 de diciembre de 2020, sin perjuicio de la responsabilidad del resto de codemandadas que, en todo caso, deberán estar y pasar por tal declaración.

Formula el recurso a través de los motivos previstos en los apartados b) y c) del artículo 193 de la LRJS, para revisar hechos probados y examinar el derecho sustantivo o la jurisprudencia.

A modo de introducción recordamos que en el recurso de suplicación se podrán revisar los hechos probados a la vista de concretas pruebas documentales o periciales, que el recurrente señale de manera suficiente, al tiempo que ofrezca un texto alternativo (artículos 193 b y 196.3 LJS). El TS ha perfilado los requisitos de este motivo de recurso en paralelo a los propios de la revisión de hechos probados en el recurso de casación. El punto de partida está en la denuncia de que algún extremo de la declaración de hechos probados resulte, sin duda, equivocado y: a) se concrete de manera clara y precisa qué hecho esencial omite o introduce la sentencia de manera errónea en el relato fáctico; b) que el hecho demostrativo del error se pueda apreciar de manera clara, patente y directa en la prueba documental o pericial obrante en autos; c) se ofrezca un texto alternativo concreto, que sustituya, suprima o complete el texto calificado de erróneo; d) que el hecho resulte trascendente en orden a modificar el fallo de instancia o, cuando menos, refuerce su sentido argumentativo ( SSTS del Pleno de 18/7/2014 rec 11/2013, de 13/9/2016 rec 212/2015, entre otras muchas).

Esas líneas generales se completan con precisiones como estas: 1) Una cosa es el error en la apreciación de la prueba, que de haberse producido mostraría un relato histórico hecho en términos equivocados, y otra muy distinta que la valoración jurídica de los comportamientos conduzca a resultados que el recurso considere erróneos, aun cuando el conjunto fáctico se halle acreditado en forma impecable. 2) Se rechazan las pretensiones que instan una nueva valoración de la prueba, pues en ello se desconsidera el carácter extraordinario y limitado del recurso, además de la competencia privativa y amplia del Juez de instancia para cumplir ese cometido; se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al juez de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes. 3) Los documentos sobre los que se pretenda efectuar la revisión han de tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, sin necesidad de argumentos, conjeturas, deducciones o interpretaciones valorativas. 4) Salvo supuestos de error palmario, la revisión fáctica no se puede fundar en el mismo documento en que se ha basado la sentencia recurrida para sentar sus conclusiones, pues también en ese caso se sustituiría el criterio objetivo del Juez por el subjetivo juicio de evaluación de la parte. 5) Si existe en los hechos probados constancia suficiente de las especificaciones que se pretenden adicionar, aunque sea por remisión, tal circunstancia permite a la Sala contar con ellas sin necesidad de introducirlas en la narración histórica de la sentencia. ( STS 13/11/2007 rec. 77/2006, sentencia del Pleno de 16/4/2014 rec. 57/2013, de 18/3/2014 rec. 125/2013, de 9/2/1996 rec. 2429/1994, de 28/6/2013 rec. 15/2012, 20/4/2015 rec. 354/2014, de 7/7/2016 rec. 174/2015, de 9/1/2019 rec 108/2018, la sentencia 1002/2019 de 13/3/2019, la más reciente de 21.10.2021 rec 143/2020).

Con la revisión de hechos probados el recurrente se dirige al contenido de los Hechos Probados Segundo y Cuarto. En el Hecho Probado Segundo quiere añadir un párrafo final que diga " no consta que la empresa haya facilitado al trabajador una gafa con gomas perimetrales en los oculares ni banda elástica para realizar el ajuste a la cara. Asimismo, tampoco consta que se le haya exigido el empleo de las gafas de buzo de las que la empresa dijo disponer". Para la revisión se apoya en las páginas 14 a 17 del expediente remitido por la Inspección de Trabajo, que recoge el de investigación del accidente elaborado por la empresa, el informe pericial del Dr. Eduardo en el apartado dedicado a conclusiones que es página 16, y la declaración de ese perito en juicio gravada en el minuto 30:12.

En el Hecho Probado Cuarto quiere modificar la contingencia del proceso de incapacidad temporal de 23 de mazo a 9 de junio de 2020, que en la sentencia de instancia se dice fue enfermedad común, y añadir la contingencia a la incapacidad permanente total reconocida al trabajador por resolución del INSS de 26.1.2021, un dato el de la contingencia que en la sentencia no aparece identificado. El recurrente quiere sustituir la contingencia de enfermedad común por "la contingencia de accidente de trabajo" en el proceso de incapacidad temporal, y añadir que esa misma contingencia la aplica el INSS a la incapacidad permanente total reconocida al trabajador. Para ello nos remite a la prueba documental, en concreto al documento 2 aportado por la Mutua demandada, que es certificado emitido por ésta, a los folios 50 a 53 del expediente del INSS sobre recargo de prestaciones, y a los folios 7 y 88 del expediente del INSS sobre reconocimiento de incapacidad permanente total. Sobre la trascendencia de la revisión argumenta que de ese modo deja sentado que el accidente que sufrió el actor, como consecuencia del que se le introdujo una viruta en el ojo, fue un accidente de trabajo que ocurrió cuando realizaba el trabajo de soldadura y esmerilado.

La empresa demandada impugna el recurso y a la revisión del HP 2º opone que no puede prosperar en la medida en que resultaría necesario valorar de nuevo la prueba,y en lo que respecta a la pericial es prueba ya valorada expresamente por la Magistrada de instancia; que el añadido no tiene trascendencia en un supuesto en que se desconoce cuándo se produjo el suceso ni si tuvo lugar trabajando; que la empresa cumplió con lo exigible en seguridad proporcionando al trabajador equipos de protección homologados para los trabajos a realizar. A la revisión del HP 4º dice que ninguna alegación hará, al no haberse discutido en la instancia la contingencia de accidente de trabajo, sin que ello signifique que deba operar la responsabilidad empresarial que se solicita de contrario.

La revisión propuesta para el HP 2º no puede prosperar. Este motivo de recurso tiene por objeto corregir el error en lo probado no en lo no acreditado. Además, el texto propuesto es directamente predeterminante del Fallo, propio de un argumento de la censura jurídica.

Estimamos la revisión propuesta para el HP 4º. En el documento 2 aportado por Umivale encontramos certificado de la Mutua sobre base reguladora para la contingencia profesional en el proceso iniciado con baja médica de 23.3.2020. En la página 50 del expediente administrativo, la resolución del INSS denegatoria de responsabilidad empresarial en el accidente, dice que al accidentado se le reconoce en esa Dirección Provincial prestaciones de Seguridad Social derivadas de accidente de trabajo por incapacidad temporal de 23.3.20 a 9.6.2020 y por recaída de 13.7.2020 a 14.12.2020, por incapacidad permanente total de 26.2.21.

SEGUNDO: En la censura jurídica a la sentencia el recurrente denuncia la infracción del artículo 169 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS), 96 de la LRJS, 14 y 17.2 de la Ley 31/1995, de Prevención de riesgos laborales, 5.2 y 6 del RD 773/97. A lo largo del escrito de recurso cita también el artículo 5.1.c) de ese RD.

Argumenta que con la modificación de hechos probados no hay duda de que el accidente que sufrió el trabajador es un accidente de carácter laboral; por tanto, no es discutible el origen y la causa de las lesiones oculares sufridas; una indiscutible conclusión a la que también llega la parte por la vía de la presunción no destruida de contrario, teniendo en cuenta el trabajo realizado y el riesgo existente. Sostiene que está probada la relación directa trabajo de riesgo/accidente sufrido, así como el vínculo de todo ello con la infracción de medidas de seguridad por parte de la empresa, consistente en no haber proporcionado al trabajador una gafa adecuada porque fuera perfectamente ajustable, que habría evitado el daño, a falta de prueba de hechos que permitan desplazar hacia el trabajador la responsabilidad de lo sucedido.

En la impugnación del recurso la empresa opone que para dar respuesta a un motivo planteado vía artículo 193.c) de la LRJS no es posible analizar la vulneración del artículo 96 de la LRJS, dado el carácter procesal de esta norma. Afirma que no hay prueba del suceso ni de las circunstancias en que tuvo lugar, que el equipo de protección individual proporcionado al trabajadora para realizar el trabajo es válido, estaba homologado y resultaba adecuado para las tareas a desarrollar. Ofrece cinco posibles causas de la lesión sufrida por el trabajador: colocación o uso incorrecto del EPI, el no uso de gafas de buzo que cierran totalmente la cavidad ocular y los alrededores, que la empresa facilita para utilizarlas en caso de riesgo de rebote de partículas, deficiencia limpieza del EPI, orientación de las partículas hacia el propio trabajador, comportamientos inseguros de proyección de partículas.

Hacemos una primera precisión para responder a la objeción de la empresa acerca de la modalidad de motivo de recurso elegida, que alberga denuncia de infracción del artículo 96 de la LRJS. El cauce del artículo 193.c) de esa norma es el adecuado para denunciar la infracción del artículo 96. Aun siendo una norma de carácter procesal, relativa a la carga de la prueba, afecta a la actividad enjuiciadora y está ligada a la cuestión de fondo.

El articulo 164 LGSS advierte de que todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se incrementarán de un 30 a un 50 por ciento, según la gravedad de la falta, cuando la lesión se produzca por equipos de trabajo o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los medios de protección reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad y salud en el trabajo, o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador.

Esa es una previsión legal que está conectada al derecho del trabajador a su integridad física y a una adecuada política de prevención de riesgos laborales ( artículo 4.2.e ET), a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo durante la prestación de sus servicios ( artículo 19.1 ET), y al correlativo deber empresarial de proteger al trabajador. Es un deber que en la Ley de Prevención de Riesgos Laborales se muestra como un deber incondicionado, prácticamente ilimitado, que obliga a adoptar las medidas de protección que sean necesarias, cualquiera que fueran, de ahí la responsabilidad empresarial cuando se incumple ese deber. Así se desprende de la combinación de los artículos 14, 15.2 y 17 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales: Articulo 14 (Derecho a la protección frente a los riesgos laborales) "1. Los trabajadores tienen derecho a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo. El citado derecho supone la existencia de un correlativo deber del empresario de protección de los trabajadores frente a los riesgos laborales. Este deber de protección constituye, igualmente, un deber de las Administraciones públicas respecto del personal a su servicio. Los derechos de información, consulta y participación, formación en materia preventiva, paralización de la actividad en caso de riesgo grave e inminente y vigilancia de su estado de salud, en los términos previstos en la presente Ley, forman parte del derecho de los trabajadores a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo. 2. En cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo. A estos efectos, en el marco de sus responsabilidades, el empresario realizará la prevención de los riesgos laborales mediante la integración de la actividad preventiva en la empresa y la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores, con las especialidades que se recogen en los artículos siguientes en materia de plan de prevención de riesgos laborales, evaluación de riesgos, información, consulta y participación y formación de los trabajadores, actuación en casos de emergencia y de riesgo grave e inminente, vigilancia de la salud, y mediante la constitución de una organización y de los medios necesarios en los términos establecidos en el capítulo IV de esta ley. El empresario desarrollará una acción permanente de seguimiento de la actividad preventiva con el fin de perfeccionar de manera continua las actividades de identificación, evaluación y control de los riesgos que no se hayan podido evitar y los niveles de protección existentes y dispondrá lo necesario para la adaptación de las medidas de prevención señaladas en el párrafo anterior a las modificaciones que puedan experimentar las circunstancias que incidan en la realización del trabajo. 3. El empresario deberá cumplir las obligaciones establecidas en la normativa sobre prevención de riesgos laborales. 4. Las obligaciones de los trabajadores establecidas en esta Ley, la atribución de funciones en materia de protección y prevención a trabajadores o servicios de la empresa y el recurso al concierto con entidades especializadas para el desarrollo de actividades de prevención complementarán las acciones del empresario, sin que por ello le eximan del cumplimiento de su deber en esta materia, sin perjuicio de las acciones que pueda ejercitar, en su caso, contra cualquier otra persona. 5. El coste de las medidas relativas a la seguridad y la salud en el trabajo no deberá recaer en modo alguno sobre los trabajadores".

Artículo 15 ( principios rectores de la acción preventiva) apartado 4. " La efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador. Para su adopción se tendrán en cuenta los riesgos adicionales que pudieran implicar determinadas medidas preventivas, las cuales sólo podrán adoptarse cuando la magnitud de dichos riesgos sea sustancialmente inferior a la de los que se pretende controlar y no existan alternativas más seguras"

Artículo 17 ( Equipos de trabajo y medios de protección). "1. El empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que deba realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y la salud de los trabajadores al utilizarlos. Cuando la utilización de un equipo de trabajo pueda presentar un riesgo específico para la seguridad y la salud de los trabajadores, el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que: a) La utilización del equipo de trabajo quede reservada a los encargados de dicha utilización. b) Los trabajos de reparación, transformación, mantenimiento o conservación sean realizados por los trabajadores específicamente capacitados para ello. 2. El empresario deberá proporcionar a sus trabajadores equipos de protección individual adecuados para el desempeño de sus funciones y velar por el uso efectivo de los mismos cuando, por la naturaleza de los trabajos realizados, sean necesarios. Los equipos de protección individual deberán utilizarse cuando los riesgos no se puedan evitar o no puedan limitarse suficientemente por medios técnicos de protección colectiva o mediante medidas, métodos o procedimientos de organización del trabajo".

El RD 773/1997, de 30 de mayo, que establece las disposiciones mínimas en materia de seguridad y salud para la elección, la utilización por los trabajadores en el trabajo y el mantenimiento de los equipos de protección individual, en su artículo 5 (condiciones que deben reunir los equipos de protección individual) establece que " 1.Los equipos de protección individual proporcionarán una protección eficaz frente a los riesgos que motivan su uso, sin suponer por sí mismos u ocasionar riesgos adicionales ni molestias innecesarias. A tal fin deberán: a)Responder a las condiciones existentes en el lugar de trabajo. b)Tener en cuenta las condiciones anatómicas y fisiológicas y el estado de salud del trabajador. c)Adecuarse al portador, tras los ajustes necesarios. 2.En caso de riesgos múltiples que exijan la utilización simultánea de varios equipos de protección individual, éstos deberán ser compatibles entre sí y mantener su eficacia en relación con el riesgo o riesgos correspondientes. 3.En cualquier caso, los equipos de protección individual que se utilicen de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 4 de este Real Decreto deberán reunir los requisitos establecidos en cualquier disposición legal o reglamentaria que les sea de aplicación, en particular en lo relativo a su diseño y fabricación". En su artículo 6 ( elección de los equipos de protección individual) añade "1. Para la elección de los equipos de protección individual, el empresario deberá llevar a cabo las siguientes actuaciones: a)Analizar y evaluar los riesgos existentes que no puedan evitarse o limitarse suficientemente por otros medios. En el anexo I figura un esquema indicativo de los riesgos en relación con las partes del cuerpo que se pueden proteger con los equipos de protección individual. b)Definir las características que deberán reunir los equipos de protección individual para garantizar su función, teniendo en cuenta la naturaleza y magnitud de los riesgos de los que deban proteger, así como los factores adicionales de riesgo que puedan constituir los propios equipos de protección individual durante su utilización. c)Comparar las características de los equipos de protección individual existentes en el mercado con las definidas según lo señalado en el párrafo anterior. 2.Al elegir un equipo de protección individual en función del resultado de las actuaciones desarrolladas según lo dispuesto en el apartado anterior, el empresario deberá verificar la conformidad del equipo elegido con las condiciones y requisitos establecidos en el artículo 5 de este Real Decreto . 3.La determinación de las características de los equipos de protección individual a que se refiere el presente artículo deberá revisarse en función de las modificaciones que se produzcan en cualquiera de las circunstancias y condiciones que motivaron su elección. A este respecto, deberán tenerse en cuenta las modificaciones significativas que la evolución de la técnica determine en los riesgos, en las medidas técnicas y organizativas, en los medios de protección colectiva para su control y en las prestaciones funcionales de los equipos de protección individual".

El Anexo III del RD incluye el trabajo de soldadura en el listado (no exhaustivo) de actividades que desencadenan determinado riesgo físico (radiación), que precisa de empleo de gafas de montura integral (totalmente ajustable), entre otras (gafas de montura universal y pantalla facial), y en el Anexo IV contempla riesgos originados por la penetración de cuerpos extraños de poca energía o de partículas de alta velocidad, que precisan de protección ocular con medios dotados de suficiente resistencia y estanqueidad.

Hemos aplicado este RD en sentencia de 31.5.2002 dictada en el rsu 856/2001. Se cuestionaba la respuesta judicial dada en un supuesto de recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad, que la recurrente quería dejar sin efecto bajo el argumento de que el trabajador accidentado contaba con un equipo de protección individual homologado (careta) y a la empresa no le era exigible mayor diligencia que la de entregar un equipo de protección homologado y velar por su uso. En la sentencia se indica, con argumentos trasladables al caso que nos ocupa en el presente recurso, que "(. ..) poco importa que la careta utilizada se encuentre homologada, lo decisivo es que no consta que lo esté para el trabajo que se estaba realizando y que el hecho de que permitiera atravesar e incrustarse en el ojo del trabajador el objeto que saltó mientras trabajaba con la desbrozadora evidencia que tal careta no era adecuada, pues no protege frente al riesgo de eventuales proyecciones de objetos y partículas. (...) patente que la pantalla facilitada por la recurrente era inadecuada y que el accidente se habría evitado si, cumpliendo el deber legal que le incumbe, hubiera evaluado los potenciales riesgos del trabajo y elegido otra pantalla que garantizara su función de proteger al trabajador frente a situaciones como la aquí analizada. Facilitar al trabajador un equipo de protección individual insuficiente o inadecuado supone incumplir el deber genérico de protección establecido en los artículos 14 de la Ley 31/95, 4.2 d) y 19 del Estatuto de los Trabajadores, así como el más específico del artículo 17 de la Ley de Prevención de Riesgos Labores, cuyo nº 2 obliga al empresario a proporcionar a sus trabajadores equipos de protección individual adecuados para el desempeño de sus funciones y velar por el uso efectivo de los mismos cuando, por la naturaleza de los trabajos realizados, sean necesarios. A tal efecto, el artículo 3 del Real Decreto 773/97, de 30 de Mayo, sobre disposiciones mínimas de Seguridad y Salud relativas a la utilización por los trabajadores de equipos de protección individual, precisa que es obligación del empresario elegir los equipos de protección individual conforme a lo dispuesto en los artículo 5 y 6 de dicho Real Decreto y proporcionarlos gratuitamente a los trabajadores. La obligación impuesta no se satisface con facilitar cualquier careta de protección homologada, como pretende el recurso, sino que ha de proporcionar una protección eficaz frente a los riesgos que motivan su uso ( artículo 5 del Real Decreto 773/97), y para su elección el empresario ha de llevar a cabo las siguientes actuaciones: a) analizar y evaluar los riesgos existentes que no puedan evitarse o limitarse suficientemente por otros medios, b) definir las características que deberán reunir los equipos de protección individual para garantizar su función, teniendo en cuenta la naturaleza y magnitud de los riesgos de los que deben proteger y c) comparar las características de los equipos de protección individual existentes en el mercado con las definidas según lo señalado en el párrafo anterior ( artículo 6 del Real Decreto 773/97). Al no haber adoptado la empresa recurrente las medidas y mecanismos de protección legalmente impuestas y que el caso requería, produciéndose por tal motivo el accidente, resulta inexistente la infracción normativa que denuncia - referida a los artículos 17-2 de la ley 31/95 y 3 c) del Real Decreto 773/97, así como al Anexo III del citado real Decreto (... )".

En ese mismo sentido en la sentencia de esta Sala de 13.6.2016 rsu 1425/2016, citada en el recurso, se apreció responsabilidad empresarial aun cuando el accidente (una esquirla se coló por la parte superior de la gafa) tuvo lugar en un caso de uso de gafas homologadas que contaban con todas las certificaciones, facilitadas por el empleador, y de formación del trabajador en materia de prevención, pues en la práctica las gafas no resultaban adecuadas para realizar las tareas encomendadas.

En la regulación legal del recargo de prestaciones el punto de partida está en la concurrencia de un daño para el trabajador, una infracción de normas de seguridad y salud laboral por parte del empresario, y una relación de causalidad entre ambos elementos. La sentencia de instancia exonera a la empresa bajo argumentos de que no hay prueba del origen laboral de la lesión, de tener un origen laboral no consta cómo aconteció y, demostrada la existencia del riesgo derivado de la proyección de partículas, está probado que la empresa dotó al trabajador de formación en materia de prevención y gafas homologadas, graduadas y con protección superior, inferior y lateral. Deja en manos del demandante la carga de probar lo que éste reprocha a la empresa, esto es, que las gafas de protección facilitadas no eran adecuadas, porque no se adherían al rostro de manera que impidieran el paso de cualquier partícula.

Comencemos por identificar las reglas en materia de prueba. Las específicas en materia de accidentes de trabajo están en el artículo 96.2 de la LJS, que en los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo atribuye al deudor de seguridad la carga de probar no solo que adoptó las medidas de seguridad para prevenir o evitar el riesgo, también la de probar cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad.

La STS/IV 30-junio-2010 (Sala General -rcud 4123/2008), dictada en materia de responsabilidad civil derivada de accidente de trabajo, señala:

"1.- No puede sostenerse la exigencia culpabilista en su sentido más clásico y sin rigor atenuatorio alguno, fundamentalmente porque no son parejas la respectiva posición de empresario y trabajador en orden a los riesgos derivados de la actividad laboral, desde el punto y hora en que con su actividad productiva el empresario crea el riesgo, mientras que el trabajador -al participar en el proceso productivo- es quien lo sufre; aparte de que el empresario organiza y controla ese proceso de producción, es quien ordena al trabajador la actividad a desarrollar ( art. 20 ET ) y en último término está obligado a evaluar y evitar los riesgos, y a proteger al trabajador, incluso frente a sus propios descuidos e imprudencias no temerarias ( art. 15 LPRL ), estableciéndose el deber genérico de garantizar la seguridad y salud laboral de los trabajadores ( art. 14.1 LPRL ).

2.- La deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo [AT], para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias.

Sobre el primer aspecto [carga de la prueba] ha de destacarse la aplicación -analógica- del art. 1183 CC , del que derivar la conclusión de que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario; y la del art. 217 LECiv , tanto en lo relativo a la prueba de los hechos constitutivos [secuelas derivadas de AT] y de los impeditivas, extintivos u obstativos [diligencia exigible], cuanto a la disponibilidad y facilidad probatoria [es más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la concurrencia de ésta].

Sobre el segundo aspecto [grado de diligencia exigible], la afirmación la hemos hecho porque la obligación del empresario alcanza a evaluar todos los riesgos no eliminados y no sólo aquellos que las disposiciones específicas hubiesen podido contemplar expresamente [vid. arts. 14.2 , 15 y 16 LPRL ], máxime cuando la generalidad de tales normas imposibilita prever todas las situaciones de riesgo que comporta el proceso productivo; y también porque los imperativos términos con los que el legislador define la deuda de seguridad en los arts. 14.2 LPRL [«... deberá garantizar la seguridad ... en todo los aspectos relacionados con el trabajo ... mediante la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad»] y 15.4 LPRL [«La efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador»], que incluso parecen apuntar más que a una obligación de medios a otra de resultado, imponen una clara elevación de la diligencia exigible, siquiera -como veremos- la producción del accidente no necesariamente determine la responsabilidad empresarial, que admite claros supuestos de exención.

Además, la propia existencia de un daño pudiera implicar -se ha dicho- el fracaso de la acción preventiva a que el empresario está obligado [porque no evaluó correctamente los riesgos, porque no evitó lo evitable, o no protegió frente al riesgo detectable y no evitable], como parece presumir la propia LPRL al obligar al empleador a hacer una investigación de las causas de los daños que se hubiesen producido ( art. 16.3 LPRL ).

3.- Pero -como adelantamos antes- el empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario [argumentando los arts. 1.105 CC y 15.4 LPRL ], pero en todo estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente".

Al hilo de esos argumentos la STS dictada en el rcud 2621/2010 dice " actualizado el riesgo de enfermedad profesional para enervar su posible responsabilidad el empleador (deudor de seguridad) había de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, lo que no efectúa ante la constatada existencia de falta de las preceptivas medidas de seguridad, pero además tampoco justifica que aun de haberse adoptado todas las medidas exigibles en la fecha de los hechos, el daño no se habría producido, lo que tampoco ha efectuado dado que la prueba de los hechos impeditivos, extintivos u obstativos también incumbía al empresario como deudor de seguridad".

Para decidir sobre el nexo de causalidad entre infracción de normas en materia de seguridad y salud laboral y resultado lesivo, la STS de 18.5.2011-rcud 2621/2010, acude al art. 386 de la LEC, que establece que a partir de un hecho admitido o probado, el tribunal podrá presumir la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano.

En los hechos probados de la sentencia de instancia encontramos la realidad del accidente de trabajo; una realidad que las partes ni siquiera discutían, vistos los respectivos planteamientos identificados en la sentencia recurrida. El trabajador sufrió una lesión en el ojo por incrustación de una viruta, motivo de que el 18.3.2020 recibiera asistencia en el servicio médico de la Mutua que cubría las contingencias profesionales de la empresa, y el día 23 causó incapacidad temporal por accidente de trabajo de 16.3.2020, posteriormente el INSS declaró la incapacidad permanente total por esa misma contingencia y accidente. Durante la jornada del día 16 el trabajador realizó trabajos de soldadura y esmerilado; esos trabajos comportan riesgo de proyección de partículas, acerca del que había recibido formación; utilizó de manera combinada pantalla, careta, capucha, caperuza, verdugo y gafas de protección con protección superior, inferior y lateral; sin haber advertido en un instante concreto de la jornada la entrada de cuerpo extraño en el ojo, ese día comenzaron las molestias, que continuaron durante los días siguientes, razón por la que el día 18 la empresa autorizó que acudiera al médico de la Mutua, que le extrajo una viruta del ojo.

El trabajador sufrió una incuestionada lesión ocular. Por variadas que sean las causas que pueden provocar la lesión, esta en sí misma, por su propia naturaleza, no escapa al ámbito laboral, máxime cuando el riesgo de proyección de partículas es un hecho no discutido en este caso. No hay anomalía destacable en que el trabajador no pueda explicar en qué momento tuvo lugar el suceso, en un supuesto de actividad de riesgo ejecutada en un contexto laboral donde la proyección de partículas está presente y la lesión sufrida no precisa de ningún mecanismo de comisión. El empresario facilitó gafas de protección y pantalla, pese a ello al trabajador se le incrustó una esquirla en el ojo. Que la gafa no se ajustaba a la órbita de los ojos se desprende de la descripción que encontramos en el inciso final del Hecho Probado 2º de la sentencia, combinada con el argumento de la empresa, que en el recurso apunta como una de las cinco posibles causas del accidente, que quiere dejar a la exclusiva responsabilidad del trabajador, el hecho de que no hubiera empleado gafa de buzo (ajustadas al rostro) que facilita para que los trabajadores la empleen cuando hay riesgo de rebote de partículas, hecho que no forma parte de la realidad fáctica sobre la que se construyó la sentencia de instancia. No hay prueba de que concurran hechos impeditivos, extintivos u obstativos (una carga a asumir por el empresario) de la responsabilidad empresarial en el resultado lesivo, ya hemos indicado que en el escrito de impugnación la empresa elabora toda una suerte de posibilidades de producción del hecho, pero no acredita que alguna de ellas sea la real.

De todo ese conjunto de hechos y circunstancias se desprende que el trabajador sufrió una lesión en el ojo con motivo del trabajo realizado por cuenta de la empresa demandada, fruto de una actividad de riesgo específico de proyección de partículas, frente al que la empresa no le protegió de manera adecuada, pues si bien le proporcionó gafas de protección cerradas y pantalla, el cometido profesional exigía implementar la protección con gafas no solo cerradas, sino perfectamente ajustadas al rostro para evitar en todo caso que las partículas alcanzaran los ojos, como así sucedió. Concurren todos los elementos propios del recargo de prestaciones, trabajo y daño para el trabajador, infracción de medidas de seguridad y salud por parte del empresario, y relación de causalidad entre esta infracción y aquel daño, pues con solo proporcionar un equipo de protección individual adecuado a la actividad encomendada al trabajador se habría evitado la lesión.

A la hora de fijar el porcentaje del recargo la Sala considera proporcionado un porcentaje del 30%, atendido el hecho de que la empresa había evaluado el riesgo y planificado la protección de la seguridad, que se pone de manifiesto a través de la formación impartida al trabajador y el equipo de protección facilitado, que simplemente no resultó ser el adecuado.

La fecha de efectos del recargo solicita por el recurrente (19.12.2020) coincide con la fijada en la resolución denegatoria del INSS, según recoge el Hecho Probado 6º.

VISTO lo expuesto y los preceptos de general aplicación