Sentencia Social 2641/2022 del Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 1955/2022 de 14 de diciembre del 2022

PRIMERO.- El demandante, nacional polaco nacido el NUM000 de 1967 que prestó servicios laborales en empresas dedicadas a minería del carbón en su país de origen y en España, solicitó pensión de jubilación al amparo de los Reglamentos Comunitarios que le fue denegada en vía administrativa, por no alcanzar la edad mínima una vez aplicados los coeficientes de bonificación de edad regulados en el art. 8.1 del Decreto 298/1973, de 8 de febrero, según las modificaciones introducidas por el RD 2366/1984.

Disconforme con la decisión de la entidad gestora de la Seguridad Social, interpuso demanda solicitando se declare su derecho a pensión de jubilación con factor prorrata del 51,46 % sobre la pensión teórica correspondiente, así como al complemento del 5% por aportación demográfica, con efectos desde el día siguiente a la solicitud de jubilación. Al ratificar la demanda en el Juzgado de lo Social núm. 1 de Oviedo al que correspondió el conocimiento del asunto, fijó la prorrata en el 51,54% y alegó la existencia de falta de alta durante 104 días de la que debía responder la empresa Famur y, subsidiariamente, Coto Minero Cantábrico.

Sus pretensiones fueron desestimadas en sentencia de dicho Juzgado cuyo pronunciamiento recurre en suplicación el actor con motivos formulados por la vía de los apartados b) y c) del art. 193 LJS. Insiste en solicitar la jubilación con factor prorrata, que ahora fija en el 50,46 % sobre la pensión teórica correspondiente que se determine en ejecución de sentencia , así como el complemento del 5% por aportación demográfica con efectos económicos desde el 1 de abril de 2021, condenando a Famur, INSS y TGSS a garantizar el abono de la pensión adeudada.

La empresa Famur SA se opone al recurso, pidiendo la confirmación de lo resuelto en la instancia.

SEGUNDO.-Bajo la cobertura formal del art. 193 b) LJS se articula un motivo que propone los siguientes cambios en el relato fáctico de la sentencia:

a) Sustituir el HDP 2º por el tenor que a continuación se expone:

"En Polonia acredita los siguientes periodos cotizados por trabajos en interior de minas de carbón- certificados aportados como Docs. 3 a 7 de la prueba del actor por reproducidos, así como también el Doc.11, traducción parcial del apartado I del Anexo nº 3 de la Orden del Ministro de Trabajo y Política Social de 23-12-94-:

-Desde el 27-7-1985 hasta el 30-9-1992, con la KWK Zory, habiendo realizado 1.389 jornadas en frentes de arranque que computan al 1,5 conforme con la Orden del Ministro de Trabajo y Política Social de 23-12-94, Anexo 3. Apartado 1. Punto 17, la cual comprende a los trabajadores contratados de manera permanente en el interior en los frentes de arranque, pozos y coladeros para el manejo y mantenimiento del equipo mecánico y eléctrico y para el montaje, desmontaje y mantenimiento de la instalación hidráulica, neumática, eléctrica y de señalización.

- Para la KWK Krupinski prestó servicios en los puestos de trabajo en el frente de arranque mencionados en el punto 17 del Anexo 3 de la O la Orden del Ministro de Trabajo y Política Social de 23-12-94 en los siguientes periodos: de 1-10- 1992 a 6-10-1994, del 2-1-2001 a 28-8-2001 y del 8-9-2001 al 30-4-12, como electricista bajo tierra y como especialista en montaje de instalaciones eléctrica bajo tierra (total 3.358 jornadas en frentes). "

Sostiene que la redacción alternativa que resulta de los certificados es más completa y exacta , porque de la actual se deduce que la recurrida ha asumido todos los certificados de las empresas polacas, pero al trasladarlos al relato la Magistrada comente errores ( ej: señalar 3.358 jornadas en frentes al periodo del 1-1-01 a 28-4-15, cuando del certificado- Doc. 5- resulta que dichas 3.358 jornadas son el total desde el 1-10-92 al 28-4-15) y omisiones (ej: como no reflejar la importante mención que hace el certificado de los trabajos en la KWK Zory-Doc. 3- del punto 17, Anexo 3 de la Orden del Ministro de Trabajo y Política Social de 23- 12-1994, que también aparece en los certificados de los trabajos con la KWK Krupinski - Docs. 5 a 7 citan el apartado 17 del Anexo pkt 17 Zal. Nr 17-; omite que el 18-4-2011 hizo huelga-Doc. 4- por lo que tal día no tendría derecho a bonificación etc.).

Además, la nueva redacción es relevante para variar el fallo pues:

1º.- pese a ser todos los trabajos encajados por los certificados en el mismo punto 17 del Apartado I ( pod ziemia-bajo tierra) del Anexo ( Zalacznik) nº 3 de la citada Orden polaca, la Juzgadora reconoce coef. 0,4 sólo a los 4.198 días que admite el INSS con tal coeficiente de los trabajados para la KWK Krupinski, y mantiene el coef. 0,30 a las 1.389 jornadas en frentes certificadas con KWK Zory, y ello por no haberse percatado del doc. 11 que debió analizar conjuntamente con el doc. 3, pues se aportó precisamente para que este se entendiera y se complementara en cuanto a la clase de los trabajos realizados.

2º.- los tres certificados - Docs. 5 a 7-, de trabajos en la KWK Krupinspi, expresan literalmente que prestó servicios en los puestos de trabajo en el frente de arranque mencionados en los periodos que refieren, por lo que es infundada la asignación del coeficiente 0,2 a parte de los días trabajados con dicha compañía.

No hay razón legal que justifique asignar coef. 0,4 a todos los 278 días del periodo cotizado como oficial eléctrico 2ª interior con KOPEX o el 0,5 a todos los días cotizados en 1996 por Remag, es decir, a todos los días, y no solamente a los días efectivamente trabajados en dichos periodos, rebajando los restantes al coef. 0,2, y no se mantenga el mismo criterio para los otros trabajos con KOPEX, REMAG y en las Cías. Zory y Krupinski. Y la relevancia es clara, pues si de los 10.602 días computables según el INSS se les reconociera el coef. 0,4, por una parte, a los 5.965 días que totalizan los periodos certificados en frentes de arranque con la KWK Krupinspi de trabajos en arranque del punto 17 del Anexo 3, apartado 1 bajo tierra, [ 1- 10-1992 a 6-10-1994, del 2-1-2001 a 28-8-2001 y del 8-9-2001 al 30-4-15] y por otra, a los 1.944 días de KWK Zory para los que reclamamos en la demanda el 0,4- que ha sido el asignado a los certificados por la otra empresa como puestos del punto 17 del Anexo 3, apartado I de interior- añadiendo 555 días más que corresponderían por descanso semanal generado por las 1.389 jornadas certificadas en arranque ( 7.909 días al 0,4), tendríamos 3.163 días de bonificación. Si a los 3.153 días dichos de bonificación sumamos los 538,6 de bonificación correspondientes a los 2.693 restantes días (2.693 = 10.602-7.909) aplicándoles coef. 0,2, el total a bonificar por trabajos en Polonia serían 3.701,6 días de bonificación y no los 3.098,90 reconocidos y habría sido considerado cumplido el requisito de edad y en consecuencia estimada la demanda.

b.- Sustituir en el HDP 3º los últimos cuatro párrafos relativos a los trabajos con la sucursal de Kopex por el texto siguiente:

"Kopex certifica- Doc. 2 por reproducido- que en el periodo comprendido entre el 27-11-96 y el 17-10-00 prestó servicios para la misma en obra de construcción en España, en el Pozo Carrio, como minero electricista bajo tierra, trabajando un total de 1.003 jornadas en el frente de arranque. Cotizó hasta 31-8-97 en el régimen especial de la minería, Zona 1ª, con categoría de oficial eléctrico de 2ª interior, y después de esa fecha como ayudante minero en interior."

El primer inciso resulta del doc. 2, y lo relativo a las categorías de cotización es hecho conforme entre las partes y así expuesto está más claro y sin los errores de la redacción actual que repite dos veces el último periodo cotizado. Además, la redacción actual contiene los datos de bonificación asignados por el INSS, que no son hecho, sino cuestión jurídica debatida, y todo lo que se dice sobre trabajos distinto de lo que consta en el certificado es mera alegación, sin prueba alguna, del INSS para justificar de algún modo la imputación que ha hecho de las 1.003 jornadas en arranque certificadas entre los dos periodos cotizados.

La empresa demandada se opone a las modificaciones. Argumenta que no cabe llevar una valoración de la totalidad de los elementos probatorios y añade, que los documentos invocados, carecen de aptitud para variar la versión judicial.

TERCERO.- En la respuesta a los intentos revisores, conviene tener presente que el Juzgador de instancia es quien tiene atribuidas con plenitud las facultades para valorar las pruebas y los restantes elementos de convencimiento presentados en el proceso - artículo 97.2 LJS- y que el recurso de suplicación no es instrumento adecuado para proceder a una nueva valoración de los mismos, pues su naturaleza extraordinaria ( art. 190.2 LJS) únicamente permite corregir los errores del Juez " a quo" cuando ,con documentos idóneos o pericias practicadas con las debidas garantías , se ponga de manifiesto un desacierto de la convicción judicial -artículo 193 b) LJS- que resulte trascendente para variar el signo del fallo.

La pacífica interpretación jurisprudencial de los arts. 193 b) y 196.3 de dicho texto legal, ha establecido la siguiente doctrina general respecto al motivo de suplicación que nos ocupa:

1) Que se debe señalar en el motivo, con una absoluta claridad, cuál sea el concreto hecho o hechos probados que se propone modificar con detalle, en su caso, del particular párrafo afectado. Y si lo postulado es su eliminación o su sustitución por otro texto alternativo, debe ofrecerse el que lo reemplace, lo mismo que si lo pretendido es su complemento, o la ampliación del relato fáctico con un nuevo ordinal. No basta con que la parte manifieste su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que debe delimitar con exactitud en qué discrepa.

2) Tiene que indicarse también con detalle, el concreto documento obrante en los autos, o bien la pericia practicada contradictoriamente en el acto de juicio oral, que, en opinión de la parte recurrente, sirvan de soporte a la revisión fáctica pretendida en el motivo, al ser estos los únicos medios de prueba que permite el artículo 193 b) LJS que pueden ser empleados para apoyar, en este particular trámite, una pretensión de revisión fáctica. No es dable una invocación genérica o inespecífica de la documental obrante en los autos ( STS de 11-7-96), "el recurrente está obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia" ( sentencia de 26-9-95), y debe señalar el punto específico de cada documento que ponga de relieve el error alegado, razonando í la pertinencia del motivo mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( sentencia de 3-5-01). Además, no resulta posible admitir la revisión fáctica con base en las mismas pruebas que sirvieron de fundamento a la sentencia impugnada, por cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador de instancia, por un juicio valorativo subjetivo de la parte interesada y en el supuesto de documento o documentos contradictorios, de los que puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica del Juzgador de instancia en el ejercicio de la función de apreciación de la prueba que le corresponde en exclusiva.

3) En cuanto a los documentos, se tiene que tener en cuenta: a) Que los señalados deben ostentar realmente tal cualidad, de tal modo que no cabe basarse en el contenido de la prueba testifical o en el interrogatorio de partes ( artículo 299.1 LEC), pues pese a que se encuentre resumen suficiente de las mismas en el acta de juicio, no pierden por ello su concreta cualidad probatoria ( STS de 16-5-90), ni se transforman en prueba documental. b) Además, el soporte documental que sirva de base al motivo, debe contener inexcusablemente, una suficiencia probatoria, de tal modo que se desprenda claramente la modificación pretendida del mismo, sin que exista necesidad de tener que acudir a conjeturas, razonamientos añadidos, deducciones o elucubraciones ( SSTS. de 19-7-85 o de 14-7-95).

4) La modificación pretendida debe derivar directamente del apoyo útil alegado, sin que haya de acudirse a deducciones, elucubraciones o argumentaciones añadidas. De tal modo que se desprenda del apoyo probatorio señalado, de modo contundente y sin sombra de duda, tanto la nueva situación fáctica propuesta, como la pertinente y paralela equivocación del órgano judicial de instancia, al alcanzar la convicción que se pretende revisar.

5) La enmienda ha de ser relevante a los efectos de la resolución de la causa, acreditando error, omisión o arbitraria interpretación de las pruebas por parte del Juzgador, de manera que lo pretendido no quede desvirtuado por otras probanzas que hayan podido ser consideradas por aquel de las que quepa deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, pues ante posibles contradicciones debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional que actúa en el pleito de manera imparcial y objetiva.

6) No se puede pretender que la Sala realice una nueva lectura de todo el material probatorio, como si se tratara de una apelación, en lugar de un recurso extraordinario ( STC. 18-10-93). Y tampoco resulta admisible que sea este órgano judicial el que construya el recurso a la parte recurrente, pues ello iría en contra de su obligación esencial de imparcialidad, y vulneraría tanto el derecho a la defensa como a la contradicción de las demás partes personadas, con infracción del artículo 24.1 del Texto Constitucional ( STS. de 28-9-93).

Es asimismo doctrina judicial reiterada que de los términos de la redacción fáctica ha de quedar excluido: a) todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos o cualquier concepto jurídico; b) los hechos notorios y los conformes; c) los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso; d) las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera llegar a ser debe quedar fuera de esa relación; y e) los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.

Las concretas propuestas que nos ocupan incumplen estas condiciones.

En primer lugar, se fundan en certificados de empresa, que no son documentos aptos para propiciar los cambios del relato fáctico y han sido valorados por la juzgadora "a quo" junto a los restantes elementos de convicción en el ejercicio de la función de apreciación de la prueba que le corresponde en exclusiva (art. 97.2 LJS) para obtener unas conclusiones reflejadas en los hechos probados, que no son arbitrarias o irrazonables.

De otro lado, los farragosos alegatos efectuados en apoyo de las enmiendas contienen razonamientos añadidos y deducciones que descartan la evidencia del desacierto judicial y revelan, de manera palmaria , que lo que la parte pretende es sustituir la convicción alcanzada por la Magistrada de instancia por la suya, lo que no tiene cabida en este cauce procesal.

En cualquier caso, y a mayor abundamiento:

a) el contenido alternativo postulado para el hecho probado segundo nunca podría aceptarse , porque incluye citas normativas y juicios de valor absolutamente inadecuados en un motivo de esta naturaleza y

b) la sustitución de los cuatro últimos párrafos del hecho probado tercero resulta innecesaria. El inciso inicial del texto propuesto coincide con lo que se declara probado en el último párrafo del ordinal, la propia recurrente admite que existe conformidad entre las partes sobre las categorías de cotización, y ninguna razón avala la supresión de los días de bonificación asignados por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, de evidente naturaleza fáctica.

CUARTO.- El cauce procesal establecido en el art. 193 c) LJS sirve al actor para formular varios motivos de crítica jurídica.

En el primero denuncia la no aplicación analógica del apartado b) de la escala de coeficientes del art. 9.1 del Decreto 298/1973 tras su modificación por RD 2366/84, por reconocer solamente el 0,3 de coeficiente a los trabajos de minero electricista en frentes de arranque en el periodo 27-6-1985 al 30-9-1992, pese a que según lo certificado, las funciones realizadas entran dentro del punto 17 del apartado I sobre trabajos bajo tierra del Anexo nº 3 de la Orden del Ministro de Trabajo y Política Social de Polonia de 23-12-94, que comprende a los trabajadores contratados de manera permanente en el interior en los frentes de arranque, pozos y coladeros para el manejo y mantenimiento del equipo mecánico y eléctrico y para el montaje, desmontaje y mantenimiento de la instalación hidráulica, neumática, eléctrica y de señalización. Tales funciones serían asimilables a las del apartado b) que asigna el coeficiente del 0,4 a los oficiales eléctricos o mecánicos en frentes que trabajan en condiciones análogas a las categorías del citado apartado. Y así se ha reconocido por el INSS ( y la recurrida) a los trabajos con la KWK Krupinski certificados igualmente como incluidos en el Anexo nº 3 del apartado I (pod ziemia-bajo tierra) punto 17 antes transcrito, y también al periodo de 27-11-96 a 31-8-97 (278 días) cotizado por KOPEX con la categoría de oficial electricista 2ª interior, por lo que no es lógico ni justo que a los mismos trabajos se les haya asignado coeficientes distintos, máxime cuando en la reclamación previa el actor solicitó al INSS que remitiera los certificados aportados de trabajos en Polonia a fin de verificar su cotización y que fueron trabajados en frentes de arranque, y no consta que la Entidad Gestora haya pedido completar los enlaces con lo que le solicitamos.

El reproche formulado está abocado al fracaso porque parte de premisas fácticas que no son las de la resolución recurrida, incurriendo en inaceptable "petición de principio" ( SSTS 12/12/12 -rco 294/11 -; SG 27/05/13 -rco 78/12 , FJ 4.1 ; 27/01/14 -rco 100/13 -, FJ 2.2).

El hecho probado segundo de la sentencia recoge los periodos y condiciones de trabajo del actor en minas de carbón de Polonia, primero para la KWK Kory, y a partir del 1 de octubre de 1992 en KWK Krupinski. Y según dicho ordinal, que no ha sido modificado, durante el concreto periodo en que prestó servicios para la primera de ellas (del 27 -6- 1985 al 30 -9-1992), realizó un total de 1.389,10 jornadas en frente de arranque.

El fundamento de derecho segundo da cuenta de los motivos que llevan a la Juzgadora a rechazar un número mayor de días cotizados en Polonia y también, de los que impiden la favorable acogida de bonificaciones superiores a las reconocidas en vía administrativa por los trabajos del demandante en su país de origen. Al coeficiente asignado a los realizados para la KWK Kory objeto de la censura que nos ocupa , se refiere señalando :" Tal como ha quedado constatado en los hechos probados de la presente resolución, en el periodo comprendido entre el mes de agosto de 1985 y el 30 de setiembre de 1992, lo único que se certifica es que realizó 1.389,1 jornadas trabajadas que computan al 1,5, lo que supone que se trata de jornadas realizadas en el arranque pero dado que no se señala cual fue la categoría, solo puede reconocérsele el 30% de bonificación al tratarse de trabajos en el frente de arranque, pero el resto del periodo debe aplicarse el coeficiente del 20% que se aplica a las restantes categorías de interior según el artículo 9 del Decreto 298/1973 " .

La conclusión judicial no se combate desde la perspectiva normativa. El recurso se limita a discrepar con alegatos retóricos y afirmaciones sesgadas dirigidas a obtener la bonificación del 40% reconocida para otros periodos en los que, a diferencia del ahora cuestionado, se declara acreditado que trabajó como especialista de montaje de instalaciones eléctricas en el frente de arranque.

En definitiva, no existe prueba sobre la realización de trabajos en KWK Kory que justifiquen la asignación de la superior bonificación solicitada .

QUINTO.- En el siguiente motivo de censura jurídica se denuncia infracción del art. 21.3 OM 3-4-73 y del art. 2.3 RD 2366/1984 pues conforme a tales normas, los descansos legales y bajas médicas generan la misma bonificación que los días trabajados del periodo cotizado correspectivo, y no el 0,2 como ha interpretado la sentencia de instancia en la mayoría de los casos.

Así, empezando por los trabajos con Remag, pese a declararse probado en el HDP 3º que trabajó como rozador desde el 12-10-1994 al 24-1-93 en obra de Carrasconte en la apertura de galerías con minador AM50, y aunque ni estaba en alta ni cotizó, el FD 3º reconoce sólo bonificación (coef. 0,5) a las 68 jornadas en arranque certificadas por la empresa en 94. Si la bonificación depende del trabajo y no de la cotización, y el certificado de empresa asumido por la recurrida reconoce que no hubo faltas de asistencia al trabajo sin justificar en su apartado 9, en aplicación del art. 2.3 RD 2366/1984 en relación con el art. 27 del RD 1561/1995 de 21 de septiembre, se debieron reconocer 387 días de bonificación por los 774 del periodo trabajado para Remag que certificó la misma (104 días sin cotizar son casi 15 semanas, y dos días de descanso semanal correspondían, más los festivos del 12 de octubre, 1 de noviembre, 4 de diciembre -Santa Bárbara, 6 y 8 de diciembre, más festivos de Navidad, más los 33 días de vacaciones que quedaron pendientes de disfrutar según el certificado).

En relación con los trabajos con Kopex, según su certificado, trabajó desde el 27-11-96 al 17-10-00 (1.420 días) a los que se debió asignar 586 días en aplicación del 0,4. No se entiende que se reconozcan dos coeficientes distintos (0.20 y 0.40) cuando el certificado patronal en el apartado "funciones o cargos desempeñados" solo menciona un único tipo de trabajo y no dos. Y así la asignación de 0,20 a parte de los días cotizados por Kopex conculca el art. 21.3 OM 3-4-73 en relación con el apartado b) de la escala del art. 9.1 D. 298/73, que ha sido aplicado a los trabajos mientras fueron cotizados como oficial eléctrico 2ª y a parte sólo de los cotizados como ayudante minero. Ignoramos la razón de que se hayan imputado las 1.003 jornadas en arranque certificadas a los 278 días del periodo cotizado como oficial electricista, y las restantes 725 jornadas en arranque al segundo periodo cotizado por la categoría de ayudante minero ( 1-9-97 a 17-10-00) pero sin aclarar a cuáles concretos días del dicho periodo se ha reconocido 0,4 y a qué otros sólo el 0,20, aunque sensu contrario cabe inferir que tales días fueron los no trabajados en frentes de arranque, entre los que están los de descanso legal sin duda, para los que el art. 21.3 OM 3-4-73 no dispone que se les aplique el 0,20, debiendo por ello, y por ser lo lógico, que se aplique el coeficiente que se tenía inmediatamente antes del descanso o de la baja.

Y en las mismas infracciones se ha incurrido al asignar 0,20 a parte de los trabajos trabajados en Polonia, pues si a los 5.965 días que totalizan los periodos certificados en frentes de arranque con la KWK Krupinspi del punto 17 del Anexo 3, apartado 1 bajo tierra, [ 1-10-1992 a 6-10-1994, del 2-1-2001 a 28-8-2001 y del 8-9-2001 al 30-4-15] y por otra, a los 1.944 días de KWK Zory para los que reclamamos en la demanda el 0,4- que ha sido el asignado a los certificados por la empresa Krupinski como puestos del punto 17 del Anexo 3, apartado I de interior- añadiendo 555 días más que corresponderían por descanso semanal generado por las 1.389 jornadas certificadas en arranque ( 7.909 días al 0,4), tendríamos 3.163 días de bonificación. Si a los 3.153 días dichos de bonificación sumamos los 538,6 de bonificación correspondientes a los 2.693 restantes días (2.693 = 10.602-7.909) aplicándoles coef. 0,2, el total a bonificar por trabajos en Polonia tendrían que haber sido, al menos, 3.701,6 días de bonificación y no los 3.098,90 reconocidos y habría sido considerado cumplido el requisito de edad y en consecuencia, estimada la demanda.

Las infracciones denunciadas en este motivo, tampoco pueden acogerse.

En primer lugar, resulta de todo punto imposible que la resolución de instancia haya vulnerado los preceptos reguladores de los descansos legales y bajas médicas en relación con los trabajos realizados para las mercantiles Remag y Kopek, cuando no examina ni se pronuncia sobre ese concreto tema. Y no lo hace porque en la demanda y en la reclamación previa, se cuestionaba únicamente la aplicación de lo dispuesto en el art. 27 del RD 1561/1995 de 21 de septiembre, respecto de los periodos trabajados en Polonia. Así las cosas, la invocación novedosa y extemporánea de vulneración de los mandatos de dicho precepto en relación con los trabajos desarrollados en España , no puede ser aquí examinada so pena de vulnerar el principio general, aplicable en el recurso extraordinario de suplicación, de prohibición de introducción, como objeto del mismo, de cuestiones nuevas, fácticas o jurídicas, procesales o de fondo, o de peticiones no planteadas en la instancia y, por consiguiente, no resueltas en la sentencia, y ello no sólo con fundamento en la imposibilidad de alterar en vía de recurso el objeto del proceso, sino también por exigencias derivadas de los principios de preclusión, igualdad de las partes y del derecho de defensa de la otra parte ( artículo 24 Constitución) que se vería privada de los medios normales de oposición frente a una alegación extemporánea ( Sentencias de Tribunal Supremo de 30 Junio y 18 Diciembre 1988, 11 Julio y 13 Diciembre 1989 ó 14 Marzo y 3 Mayo 1990).

En cuanto a los periodos trabajados en Polonia, los argumentos de la parte recurrente obvian que en el fundamento segundo de la sentencia, la Juzgadora expone detallada y exhaustivamente las razones que justifican el rechazo del método de cálculo utilizado por el actor para obtener un total de 13.067 días cotizados, frente a los 10.640 computados en vía administrativa afirmando, con indudable valor de hecho probado : "Efectivamente existe ese descanso de dos días para los trabajos realizados en puestos subterráneos, tal como establece el artículo 27 del Real Decreto 1561/1995 y establecía ya el Estatuto minero, pero cuando la Seguridad Social polaca certifica los trabajos realizados en ese país, lo que certifica es los días de trabajo efectivo en los que ya están incluidos tanto los subsidios por enfermedad, las bajas médicas y los descansos legales, por lo que si la seguridad social certifica un total de 415 meses y 8 días de trabajos realizados y cotizados en minas de Polonia, lo que equivale a 12.627 días, de los que deben descontarse los periodos superpuestos con los trabajos en España que son 1.962, lo que no cabe es tomar en consideración más días que los efectivamente cotizados y certificados como pretende la parte actora. "

Inalterada tal consideración fáctica, la insistencia del recurso en añadir días de descanso a los periodos de trabajo resulta absolutamente ineficaz para desvirtuar la correcta y adecuada aplicación normativa realizada en la resolución de instancia para las circunstancias del caso.

SEXTO.- En el cuarto motivo de recurso se atribuye a la sentencia infracción de la DT 7ª LGSS 2015 que exige 65 años y 10 meses como edad pensionable en el año 2020, que es el del hecho causante en aplicación del art. 3 b) c" de la O. 18-1-67 que tuvo lugar el 14-9-2020, fecha de la solicitud, al no estar entonces en alta en España y reunir los requisitos para jubilarse , pues ninguna norma obsta a reconocerla, si bien los efectos económicos lo serán desde el 1-4-2021- día siguiente al del cese en el trabajo en Polonia, como solicitamos al ratificar la demanda tras advertir el error sobre la fecha de cese en el trabajo en Polonia.

Así, sumando los 3.701,6 días de bonificación por trabajos mineros en Polonia, a los 387 de Remag y 568 de Kopex en España alcanza un total de 4.656 días (12 años y 276 días) y, teniendo en cuenta que nació el 27-8-67, resulta situado su nacimiento ficticio en el 22-11-54, por lo que el 22-11-2019 cumplió 65 años y el 22-9-2020 los 65 años y 10 meses que le son exigibles.

El fracaso del motivo resulta inexorable porque parte de presupuestos fácticos inexistentes. En efecto, con los datos de la versión judicial, que el demandante no ha logrado modificar, acredita 3.925,1 días de bonificación (826,20 por trabajos en España y el resto por los de Polonia), y teniendo en cuenta su fecha real de nacimiento, la ficticia se situaría el NUM005 de 1956, así que ni en la fecha de la solicitud ni en la de la resolución desestimatoria tendría cumplida la edad legalmente establecida para acceder a la jubilación ordinaria.

SÉPTIMO.- Acogidos a la misma vía procesal (art. 193 c) LJS), los últimos motivos del recurso contienen las siguientes denuncias:

a) vulneración de los arts. 1 t) y 52.1 b) ii del Rgto CEE 883/2004 , en relación con 21.4 O. 3-4-73 y 2.4 RD 2366/84 y doctrina de la SSTS 6-10-2021, RCUD 806/2021 aplicada por esta Sala en numerosas sentencias que en su caso, determina una prorrata temporis del 50,69 %- s.e.u.o- a cargo de la seguridad social española.

b) infracción de los arts. 167 y 168.2 LGSS, 20 del Estatuto Minero, 2 D. 298/ 73 y OM 3-4-73, 94.2 c) y ss. LGSS 66 y concordantes, por no declarar la responsabilidad directa de Famur por infracotización en la diferencia de prestación debida a la mayor base causada conforme a las cotizaciones que debieron efectuarse al régimen de la minería del carbón- categoría de minero de explotación en la Zona 2ª (León) a calcular en ejecución de sentencia, o bien según las bases normalizadas de la zona 2ª de la categoría que la Sala entienda más adecuada a los trabajos de apertura de galerías bajo tierra con rozadora AM50 en obra de Carrasconte declarados en el HDP 3, que recordemos han sido bonificados todos con coeficiente 0,5, también los del 94, por lo que con ello ha quedado declarado probado también que los trabajos lo fueron en interior y no en exterior como alegó Famur en el acto de juicio.

c) infracción del art. 60 LGSS en su redacción vigente a fecha del 22-9-2020, en relación con la doctrina contenida en las recientes sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 febrero 2022 y 18 de mayo de 2022 ( recs. 2872/2021 y 3379/2021, 3192/2021). Como se declara en el HDP 4º, el demandante es padre de dos hijas por lo que se le debió reconocer el complemento del 5% previsto en dicho precepto en su redacción vigente a la fecha del hecho causante ( 22-9-2020) desde esa fecha , aunque con suspensión del pago hasta el 31-3-2021, cese en el trabajo en Polonia.

Son reproches subordinados al éxito de los precedentes, que han sido rechazados. Por tanto, no habiendo alcanzado el demandante la edad legalmente establecida para acceder a la jubilación, no procede analizar cuestiones accesorias referidas a la prorrata a cargo de la seguridad social española, la eventual responsabilidad por infracotización de las empresas demandadas, o el complemento de pensión previsto y regulado en el art. 60 LGSS.

Lo expuesto, lleva a desestimar el recurso y a confirmar la resolución del Juzgado.