Sentencia Social 547/2024 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 329/2024 de 16 de abril del 2024

PRIMERO - El actor interpuso demanda interesando ser declarado afectado de una incapacidad permanente total para su profesión habitual (escayolista/pladurista autónomo) derivada de la contingencia de enfermedad común.

La sentencia del Juzgado de lo Social núm. 3 de Oviedo desestimó su demanda, y frente a la misma se alza en suplicación el demandante, cuya representación letrada en el recurso que interpone, el cual no ha sido impugnado de contrario, formula un total de seis motivos de suplicación, encaminados los cuatro primeros a la revisión de hechos probados, y destinados los dos restantes al examen del derecho aplicado.

SEGUNDO - En los cuatro primeros motivos del recurso, formulados por la vía que habilita el apartado b) del artículo 193 de la LRJS, se contienen las siguientes pretensiones:

a- La revisión del hecho probado quinto, para el que propone el siguiente texto alternativo que lo sustituya (quedando marcado en negrita la modificación respecto del original):

"El trabajador fue alta médica el 23 de noviembre de 2021 por el INSS. Acumulaba por ese periodo de baja médica 537 días en IT. El 14/12/2021 formuló reclamación previa a la vía judicial que fue desestimada por resolución de la misma fecha. Esta resolución recogía en su Fundamento de derecho segundo: "Todo ello, sin perjuicio de que solicite de nuevo, si lo estima oportuno, la declaración de incapacidad permanente, a la vista del largo tiempo transcurrido en incapacidad temporal, próximo al agotamiento del plazo máximo de 545 días". Y en su Hecho segundo: "Acumula por este periodo de baja médica 537 días en situación de incapacidad temporal."

En su apoyo señala la resolución del INSS de fecha 14 de diciembre de 2021 obrante a los folios 52 y 53 de su prueba (48. Prueba dte). Sostiene que ello acredita que tras estar mucho tiempo alejado de una actividad laboral el INSS insta al trabajador a iniciar un procedimiento de incapacidad permanente la vista del largo tiempo transcurrido en incapacidad temporal.

b- La modificación del hecho probado sexto. Su pretensión es que en su primer párrafo donde dice "A instancia del demandante se inició un segundo expediente" se diga "un tercer expediente".

Y que su cuarto párrafo sea sustituido por el siguiente texto (quedando marcado en negrita la variación respecto del original): "El INSS formuló recurso de suplicación contra la referida sentencia alegando que, en el momento del hecho causante de la prestación, la situación del demandante era propia de incapacidad temporal y susceptible de tratamiento según específica declaración judicial, lo que entra en contradicción con el concepto de incapacidad permanente que fue estimado por sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 27 de abril de 2023 (rec supl 401/2023), que figura en autos y se tiene por reproducida. Revocó la sentencia de instancia al considerar que " el reconocimiento judicial de que el alta médica era indebida lleva a entender necesariamente que no se daba una situación de incapacidad permanente. Las consecuencias de esa declaración, con la reposición del demandante en la situación de IT a la que siguió un nuevo expediente de incapacidad permanente, autónomo al previo, supone el inicio de una situación jurídica distinta de la anterior".

En apoyo de tales modificaciones señala: a) para la primera corrección los hechos probados segundo y cuarto de la sentencia donde hace referencia a los dos procedimientos anteriores de incapacidad permanente; b) para la adición interesada en segundo lugar la sentencia de la Sala de lo Social de 25 de abril de 2023 (folios útiles 34 a 42 de 93 de su prueba).

c- La modificación del hecho probado décimo, para que de su contenido se suprima la parte del mismo que dice "La fecha de efectos en caso de una eventual estimación de la demanda, sería el cese en el trabajo".

Manifiesta que siendo la fecha de efectos una cuestión jurídica y no existiendo sobre ella conformidad entre las partes, no cabe su inclusión en el hecho probado.

d- La revisión del hecho probado undécimo. En concreto pide la rectificación de una fecha en su párrafo segundo para que figure la de 13/12/2023 en lugar de la erróneamente señalada de 13/12/2022. También solicita la adición a dicho ordinal de un tercer párrafo con el siguiente contenido: "Fue nuevamente valorado por el Servicio de Traumatología HUCA, que emitió informe médico de fecha 10 de octubre de 2023 que concluía: "Todo ello le limita para su vida normal sociolaboral no excluyendo necesidad de nuevas actitudes terapéuticas para frenar, nunca mejorar".

Para la rectificación de fecha señala la resolución del INSS de fecha 13 de diciembre de 2023 (folio útil 48 de 93 de su prueba). Para la adición pretendida la parte recurrente señala el informe del Servicio de Traumatología del HUCA de 10 de octubre de 2023 (folios útiles 59 y 60 de 93 de su prueba). Señala que la juzgadora ha tenido en cuenta acoge otro informe anterior del mismo Servicio (folio 63 de su ramo), y que atendiendo a la doctrina que admite que deben valorarse las dolencias hasta la fecha de celebración de la vista, cabe la modificación propuesta, viniendo ella a demostrar que el cuadro clínico del demandante continúa siendo impeditivo.

En relación con tales pretensiones modificadoras resulta preciso, en primer lugar, poner de manifiesto como es el Juzgador de instancia el que tiene atribuidas con plenitud las facultades para valorar las pruebas y los restantes elementos de convencimiento presentados ante él en el proceso - artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social-y en su examen sobre tales materiales dispone de amplios márgenes de actuación. El recurso de suplicación no es un instrumento adecuado a fin de proceder a una nueva valoración de los medios aportados para traer al proceso los datos fácticos, por el contrario, su naturaleza extraordinaria excluye ese objeto, que queda reservado al juicio de instancia, y únicamente permite corregir los errores del Juzgador, cuando con documentos idóneos o con pericias practicadas se pone de manifiesto el desacierto de la convicción judicial ( artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social).

De este artículo así como del artículo 196.3 LRJS, y de la que viene siendo su interpretación jurisprudencial pacífica, deriva la siguiente doctrina general, respecto al motivo de suplicación consistente en la revisión de los hechos tenidos como probados en la sentencia de instancia recurrida:

1) Que se debe señalar en el motivo, con una absoluta claridad, cuál sea el concreto hecho o hechos probados de los que se pretende obtener su modificación, con detalle en su caso del particular párrafo que se quiere hacer objeto de la misma. Y si lo postulado es su eliminación o su sustitución por otro texto alternativo, debe entonces ser ofrecido en su redacción literal, lo mismo que si lo pretendido es adicionar al relato de hechos probados un determinado texto nuevo y particular, o añadir un completo hecho probado.

2) Debe igualmente indicarse con detalle, el concreto documento obrante en los autos, o bien la pericia practicada contradictoriamente en el acto de juicio oral, que, en opinión de la parte recurrente, sirvan de soporte a la revisión fáctica pretendida en el motivo, al ser estos los únicos medios de prueba que permite el artículo 193 b) LJS que pueden ser empleados para apoyar, en este particular trámite, una pretensión de revisión fáctica. De tal modo que no es dable una invocación genérica o inespecífica de la documental obrante en los autos ( STS de 11-7-96). Y no siendo tampoco válida, a efectos de este recurso, la prueba de interrogatorio de parte, ni tampoco la prueba testifical; con independencia ello del eventual valor probatorio que, en ejercicio razonado de la función que le atribuye el artículo 97.2 de la norma procesal citada, le pueda conferir el juzgador de instancia.

3) Se tiene que tener en cuenta, en concreto respecto a la cita de documentos, lo siguiente: a) Que deben ostentar realmente tal cualidad los que sean señalados, de tal modo que no cabe basarse en el contenido de la prueba testifical o en el interrogatorio de partes ( artículo 2991.1 LEC) , pues pese a que se encuentre resumen suficiente de las mismas en el acta de juicio, no pierden por ello su concreta cualidad probatoria ( STS de 16-5-90), no transformándose por lo tanto en prueba documental; b) Además, el soporte documental que sirva de base al motivo, debe contener, inexcusablemente, una suficiencia probatoria, de tal modo que se desprenda claramente la modificación pretendida del mismo, sin que exista necesidad de tener que acudir a conjeturas, razonamientos añadidos, deducciones o elucubraciones ( SSTS de 19-7-85 o de 14-7-95).

4) Dado el carácter de recurso extraordinario de la suplicación, distinto de la apelación ( STC 18-10-93), no se puede pretender que se realice una nueva lectura, por parte de la Sala, de todo el material probatorio obrante, al no ser esa su función, que le viene normativamente atribuida al órgano judicial de instancia por el artículo 97.2 LJS citada; ni por tanto, tampoco es admisible que sea este órgano judicial el que construya el recurso a la parte recurrente, pues ello iría en contra de su obligación esencial de imparcialidad, y vulneraría tanto el derecho a la defensa como a la contradicción de las demás partes personadas, con infracción del artículo 24,1 del Texto Constitucional ( STS de 28-9-93).

5) Debe derivar claramente la modificación pretendida, sea de sustitución, de adición, o de eliminación, del apoyo útil alegado, sin necesidad de tener que acudir para ello a deducciones, elucubraciones o argumentaciones añadidas. De tal modo que se desprenda de ese apoyo probatorio señalado, de modo contundente y sin sombra de duda, tanto la nueva situación fáctica propuesta, como la pertinente y paralela equivocación del órgano judicial de instancia al alcanzar su propia convicción, que se pretende revisar.

6) Por último, se requiere que la modificación que se pide sea relevante a los efectos de la resolución de la causa, acreditando error, omisión o arbitraria interpretación de las pruebas por parte del Juzgador, de manera que lo pretendido no quede desvirtuado por otras probanzas que hayan podido ser consideradas por el Juzgador de instancia, de las que quepa deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, pues ante posibles contradicciones debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional, que actúa en el pleito de manera imparcial y objetiva frente a la parte; a su vez, no basta con aportar con la modificación una puntualización o matización, al ser preciso, como ya decíamos, que la revisión sea trascendente y de entidad suficiente para variar los hechos de la sentencia recurrida.

Igualmente es doctrina judicial reiterada que de los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido: a) Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico; b) Los hechos notorios y los conformes; c) Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso; d) Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación; e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.

A ello hay que añadir que no resulta posible admitir la revisión fáctica con base en las mismas pruebas que sirvieron de fundamento a la sentencia impugnada, por cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador de instancia, por un juicio valorativo subjetivo de la parte interesada. En el supuesto de documento o documentos contradictorios, y en la medida de que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica del Juzgador de instancia en el ejercicio de la función de apreciación de la prueba que le corresponde en exclusiva.

En definitiva hay que tener presente que la revisión de hechos probados está limitada en nuestro ordenamiento procesal laboral, habida cuenta del carácter extraordinario que tiene el recurso de suplicación. Dicho carácter supone que tal recurso no es una segunda instancia y que la valoración de la prueba es competencia del Juez de lo social, que preside el acto del juicio y la práctica de la misma, y que la modificación del relato de hechos probados únicamente es posible cuando a través de la prueba documental o pericial se constata un error claro y evidente del juzgador.

Partiendo de tales consideraciones expuestas se acuerda, respecto de las peticiones modificadoras formuladas, lo siguiente:

a- Se rechaza la modificación interesada para el hecho probado quinto, por carecer de cualquier relevancia decisiva lo que se estableciera en la resolución del INSS de 14 de diciembre de 2021 desestimatoria de la reclamación previa formulada por el actor contra el alta médica de 23 de noviembre de 20221. En el ordinal quinto ya figura que por el periodo de baja médica acumulaba 537 días en IT, y en el hecho probado séptimo ya consta que dicha alta médica fue declara indebida por sentencia judicial y repuesto el actor en incapacidad temporal y que el 21 de febrero de 2022, agotado el plazo máximo de 545 días en IT, el INSS inicio de oficio nuevo expediente de incapacidad permanente.

b- Se inadmiten las modificaciones pedidas para el hecho probado sexto. No hay error manifiesto alguno cuando la juzgadora en dicho ordinal indica que a instancia del demandante se inició un segundo expediente en materia de incapacidad permanente, ya que está partiendo del proceso de incapacidad temporal que por él se había iniciado el 5 de junio de 2020, y con respecto al cual fueron dos los expedientes iniciados a instancia del trabajador demandante. En todo caso la misma carece de cualquier relevancia decisiva, de la que también participa la adición que se pretende incorporar por el recurrente al tercer párrafo de dicho hecho probado, ya que se trata ello (lo que el INSS hubiera alegado en el recurso de suplicación por su parte interpuesto) de una mera matización respecto de la convicción fáctica expresada por la juzgadora que no aporta nada decisivo, cuando lo relevante sería no lo alegado por el INSS sino lo resuelto por la Sala en su sentencia de 27 de abril de 2023, que revocatoria de la de instancia, deja sin efecto la incapacidad permanente total en ella reconocida al actor, viene precisamente a considerar que el reconocimiento judicial de que el alta médica era indebida (se está refiriendo al alta médica de 23 de noviembre de 2021 que había sido declarada indebida por sentencia firme) llevaba a entender necesariamente que no se daba una situación de incapacidad permanente, y que las consecuencias de esa declaración, con la reposición del demandante en la situación de IT a la que siguió un nuevo expediente de incapacidad permanente, autónomo al previo, suponía el inicio de una situación jurídica de la anterior.

c- Se admite la modificación interesada para el hecho probado décimo. No existiendo conformidad entre las partes respecto de la fecha de efectos de la prestación reclamada, siendo la misma una cuestión jurídica, resultaba procedente no haberla incluido en el hecho probado, procediendo en consecuencia su supresión.

d- Procede la rectificación interesada para el segundo párrafo del hecho probado undécimo. La resolución que se invoca en su apoyo es demostrativa de que la correcta es la propuesta de 13/12/2023. Se rechaza el nuevo párrafo que se pretende incorporar, pues el informe médico que la sustenta no tiene decisivo valor probatorio para conducir en el recurso a un cambio de las premisas fácticas, máxime cuando lo que se pretende incorporar no son propiamente datos objetivos sino meras valoraciones expresadas por el facultativo, y carentes de un mínimo razonamiento.

TERCERO - Entrando en el análisis de los dos últimos motivos del recurso que ya son formulados al amparo procesal del apartado c) del artículo 193 de la LRJS, comenzaremos por el último de los formulados, pues su desestimación haría innecesario el resolver sobre cuál sería la fecha de efectos de la prestación de incapacidad permanente total.

En dicho motivo por la representación letrada del recurrente se denuncia la infracción, por inaplicación, de los artículos 193.1 y 194.4 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, en concordancia con los artículos 11.1 c) y 12.3 de la Orden Ministerial de 15 de abril de 1969, y el articulo 36 del Decreto 2530/1970, de 20 de agosto, por el que se regula el Régimen Especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos, considerando que el recurrente es acreedor de una incapacidad permanente total para su profesión de escayolista.

En el motivo se realizan múltiples alegaciones con las que se discrepa de la sentencia recurrida, señalándose que el cuadro clínico valorado en la actualidad se ha agravado respecto del recogido en la sentencia del Juzgado de lo Social 6 de Oviedo de 14 de enero de 2020; que la sentencia del Juzgado de lo Social 5 de Oviedo de 27 de enero de 2023 había reconocido la incapacidad permanente total fue revocada por la Sala en su sentencia de 27 de abril de 2023 al considerar el Tribunal que no podía considerarse el cuadro clínico como definitivo al haber sido revocada por sentencia judicial el alta médica de 23 de noviembre de 2021 con la reposición del actor en la situación de incapacidad temporal previa, no siendo discutido que la dolencia no fuera incapacitante; que el presente procedimiento fue incoado de oficio por el INSS, demorado y finalmente resuelto al alcanzar el plazo máximo de 730 días, por lo que la dolencia definitiva solo puede ser en este nuevo expediente, que ha sido resuelto de modo negativo con fundamento en el artículo 194 y no en el 193 de la LGSS; que la dolencia que padece el recurrente es merecedora de la incapacidad permanente postulada, tratándose de una patología grave y objetivada y que tiene gran incidencia laboral, como lo demuestra el hecho de que el actor haya superado ampliamente el plazo de situación de baja por incapacidad temporal alcanzando los 730 días en dicha situación; que con posterioridad ha iniciado nueva situación de incapacidad temporal en la que le ha sido reconocida prorroga hasta los 545 dìas; que se trata la del actor de una patología al menos previsiblemente definitiva e incapacitante; que el actor presenta limitación en ambos miembros superiores además de en su columna lumbar y cervical; que los datos fácticos de la sentencia por si solo son merecedores de una declaración de incapacidad permanente total para la profesión de escayolista; que la dolencia de hombro está cronificada, y le impide la realización de las fundamentales tareas de su profesión habitual. Concluye manifestando que el cuadro clínico que padece el recurrente y su repercusión funcional es suficientemente significativo para llegar a la conclusión de que el actor se encuentra inhabilitado para desempeñar las tareas esenciales de su trabajo.

Por la juzgadora de instancia se declara probado como cuadro que afecta a la recurrente el siguiente: Espondilosis; discopatías C3-C6; estenosis de canal cervical y lumbar; tendinopatía manguito rotador ambos hombros; posible temblor esencial/temblor en relación a patología osteotendinosa en hombro derecho.

Por ella se rechaza la pretensión del actor de ser declarado afectado de una incapacidad permanente total al entender: que tales diagnósticos son semejantes a las patologías que se hicieron constar en la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social 6 de Oviedo en fecha 14 de enero de 2020 y a las que considera probadas el Juzgado de lo Social 5 de Oviedo en la sentencia de 27 de enero de 2023 que fue revocada por la de la Sala de lo Social de 27 de abril de 2023 no concurriendo circunstancias adicionales no conocidas en aquel momento, o acaecidas con posterioridad que permitan fundamentar un pronunciamiento discordante con los anteriores; que las repercusiones funcionales que generan las dolencias que sufre el trabajador en la actualidad no reúnen los requisitos de gravedad, permanencia e irreversibilidad que exige la declaración de incapacidad permanente; que el cuadro clínico que afecta al demandante no está acreditado que tenga tal entidad funcional como para incidir en su aptitud laboral hasta el punto de impedirle con carácter grave y definitivo la realización de las fundamentales tareas de su profesión de escayolista autónomo, pues en la fecha de la exploración estaba en espera de nueva tanda de tratamiento por rehabilitación y la limitación global activa del miembro afectado era inferior al cincuenta por ciento.

No se comparta por la Sala la conclusión alcanzada por la juzgadora de instancia de considerar que la dolencia que presenta el actor a nivel de hombros no reunía el carácter de permanente a la fecha del hecho causante de la prestación reclamada, ya que consta probado que el actor había iniciado una situación de incapacidad temporal el 5 de junio de 2020 por patología en el hombro, y que si bien fue dado de alta médica por el INSS el 23 de noviembre de 2021, acumulando por ese periodo de baja médica 537 días en incapacidad temporal (hechos probados tercero y quinto), dicha alta médica fue declarada indebida por sentencia judicial y repuesto el actor en incapacidad temporal, sucediendo que agotado el plazo máximo de 545 días en incapacidad temporal, el 21 de febrero de 2002 se inició por el INSS de oficio nuevo expediente de incapacidad permanente, en el que fue acordada demora de la calificación de la incapacidad permanente al encontrarse pendiente de tratamiento, y que agotado el periodo establecido para la demora fue dictada por el INSS, previo Dictamen Propuesta del EVI, resolución denegatoria de la incapacidad permanente el 14 de junio de 2022 por causa de no alcanzar las lesiones que padecía el demandante un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente (hecho probado séptimo), sin que por la entidad gestora se cuestionara en realidad el carácter crónico y definitivo de las dolencias, y por lo tanto apreciándose que con las secuelas existentes en dicho momento no se consideraba al demandante incurso en ningún grado de incapacidad permanente. La propia resolución del INSS de fecha 30 de mayo de 2022, desestimatoria de la reclamación previa que el actor había interpuesto contra la resolución denegatoria de la incapacidad permanente, a la que se refiere el hecho probado octavo, viene a reconocer el carácter definitivo o previsiblemente definitivo del cuadro que afectaba al demandante. A ello cabe añadir que el artículo 193 de la Ley General de la Seguridad Social, que por el recurrente se denuncia como infringido, establece que no obstará a la calificación de incapacidad permanente la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del interesado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo, y en el presente caso cabe entender que transcurrido el plazo máximo previsto para la situación de incapacidad temporal no cabe sino considerar que la situación era cuando menos previsiblemente definitiva, y aun cuando fuera su situación susceptible de una cierta recuperación por la realización de tratamientos pendientes, ello no le impide ser merecedor de una incapacidad permanente total si los impedimentos que padece efectivamente le impidieran el desempeño de su cometido profesional, y ello sin perjuicio, de que una vez realizados los mismos y mejorada la capacidad funcional, pueda, de conformidad con las previsiones del artículo 200 de la LGSS, ser revisada la declaración de incapacidad.

Tampoco se comparte la conclusión alcanzada por la juzgadora de que no se da en el presente caso circunstancias que permitan fundamentar un pronunciamiento discordante con los ya dictados por el Juzgado de lo Social 6 de Oviedo el 14 de enero de 2020, y el por el Juzgado de lo Social 5 de Oviedo el 27 de enero de 2023. Al respecto cabe señalar como en el primero ni siquiera se contemplaba ninguna dolencia a nivel de hombros (hecho probado segundo), y en el segundo (hecho probado sexto), al actor le fue reconocida por tales padecimientos similares a los que sigue ahora presentando una incapacidad permanente total, la cual si bien fue revocada posteriormente por sentencia de la Sala, lo fue no por causa de que las dolencias no fueran incapacitantes, sino porque, una vez que había sido declarada por sentencia judicial firme el alta médica de 23 de noviembre de 2021 indebida, y repuesto el actor en la situación de incapacidad temporal a la que siguió un nuevo expediente de incapacidad permanente, resultaba obligado considerar que no se daba una situación de incapacidad permanente.

Dicho lo anterior, queda por resolver la cuestión relativa a determinar, si la valoración de la repercusión laboral de las lesiones que presenta el demandante es o no susceptible de encuadrarse en el grado de invalidez permanente total que por él se solicita.

Para ello ha de tenerse en cuenta que conforme a lo que se establece por el artículo 194.1 b), 2 y 4 de la vigente Ley General de la Seguridad Social aprobada por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre en relación con lo establecido en su disposición transitoria vigésima sexta, ha de considerase la incapacidad permanente total como el grado de incapacidad permanente caracterizado porque el trabajador presenta reducciones orgánicas o funcionales, susceptibles de ser determinadas de forma objetiva y previsiblemente definitivas, que inhabiliten al trabajador para realizar todas o al menos las fundamentales tareas de su profesión habitual sin impedirle el ejercicio de otra distinta.

Igualmente ha de tenerse en cuenta el propio relato fáctico de la sentencia, y partiendo del mismo la decisión de la juzgadora de instancia, que considera que el cuadro clínico no tiene entidad funcional suficiente para hacer al actor tributario de la incapacidad permanente total por el reclamada, no se comparte por la Sala, ya que cabe considerar que tal cuadro genera una repercusión funcional de entidad como para hacer al demandante tributario de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de autónomo escayolista/pladurista al no ser compatible su situación con el desempeño de dicho cometido laboral. En efecto, el actor junto con una espondilosis, discopatías cervicales, estenosis de canal lumbar y cervical (por esta última dolencia inicio el actor nuevamente baja médica el 12 de diciembre de 2022, habiendo sido acordado la prórroga de la situación una vez pasados los 365 días de duración), y posible temblor esencial o en relación con patología en hombro, también se encuentra afectado por una patología que afecta a ambos hombros, una tendinopatía manguito rotador. En la sentencia de instancia consta declarado probado como en la exploración efectuada por el médico evaluador en el mes de marzo de 2022 (tras la reposición del actor en incapacidad temporal al haber sido declarada indebida el alta médica que le había expedido el INSS, e iniciado por el INSS de oficio nuevo expediente de incapacidad permanente), el actor, que es diestro, tenía una movilidad dolorosa en últimos grados en todos los ejes, un hombro derecho limitado a 90º de flexión y abducción, rotación interna a L5 y resto en últimos grados, y un hombro izquierdo limitado a 80º de flexión y abducción, rotación interna a L5 y resto en últimos grados, fuerza conservada y manos sin limitación funcional, encontrándose por entonces pendiente de realizar rehabilitación e infiltraciones. Posteriormente, cuando fue examinado por el facultativo evaluador el 30 de mayo de 2022 el actor consta que presentaba una dinámica cervical limitada en últimos grados, un hombro derecho con balance articular de ABD 90º, ANT 110º, RE contacta con cervical y RI a glúteo derecho, extensión 40º, y un hombro izquierdo con ABD y ANT 120º, RE contacta prácticamente con oreja derecha, RI a columna lumbar y extensión 40º, no siendo valorable arcos pasivos al ofrecer resistencia al movimiento, siendo el resto de balance articular y muscular en miembros superiores conservado. Por el facultativo se concluye que a nivel de hombros no se llegó a infiltrar y se pidió nueva eco (no programada), estando en espera de rehabilitación de nueva tanda de tratamiento, señalando que hay una limitación global activa del movimiento inferior al cincuenta por ciento con arco referido doloroso por encima de la horizontal.

Pues bien, esta situación acreditada revela por sí misma la realidad de unos padecimientos que puestos en relación con las tareas que integran la profesión habitual del actor como escayolista, cuyo desempeño y así consta probado en la sentencia recurrida conlleva una muy alta e intensa carga biomecánica de columna cervical y de hombros, tienen entidad suficiente para estimar que tal situación le origina realmente una inhabilidad para el desempeño de los cometidos fundamentales que integran dicho cometido profesional de escayolista autónomo, habida cuenta de la falta de aptitud que realmente presenta para mantener en condiciones adecuadas las labores que su profesión precisa. En consecuencia y toda vez que concurren en el demandante los requisitos establecidos legalmente para la incapacidad permanente total por el solicitada, procede la revocación de la sentencia de instancia, y en su lugar declarar al demandante afectado de una incapacidad permanente total derivada de enfermedad común, con derecho a percibir la pensión correspondiente con la base reguladora de 1.088,31 euros mensuales, según lo establecido en el hecho probado décimo de la sentencia de instancia.

CUARTO - En el otro motivo formulado por el recurrente al amparo de las previsiones del apartado c) del artículo 193 de la LJRS, se denuncia por el recurrente la inaplicación del artículo 13.2 de la Orden de 18 de enero de 1996, por la que se desarrolla el Real Decreto 1300/1995, de 21 de julio, sobre incapacidades laborales del sistema de la Seguridad Social, en relación con el artículo 6 de dicho Real Decreto, la ley 42/1994, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y de orden social , y el artículo 174 de la LGSS, y la jurisprudencia contenida entre otras, en la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 22 de junio de 2016 (rec. 353/2015), considerando que la fecha de efectos de la prestación económica inherente a la situación de incapacidad permanente total del actor como trabajador afiliado el RETA debe de ser la del dictamen propuesta del EVI (el 1 de junio de 2022).

La cuestión relativa a determinar cuál debe ser la fecha de los efectos económicos del reconocimiento de una pensión de incapacidad permanente reconocida por vez primera en sentencia cuando el beneficiario se mantenga en alta en el RETA es la que resuelve, entre otras, la sentencia dictada por el Tribunal Supremo en su sentencia de 16 de julio de 2016, recurso de casación en unificación de doctrina 3885/2014. En ella se manifiesta: "... nos hemos pronunciado en las recientes STS/4ª de 23 julio 2015 (rcud. 2.034/2014) y 4 mayo 2016 (rcud. 1.848/2014), para afirmar que, cuando se trata de trabajadores por cuenta propia, y salvo supuestos acreditados de conductas fraudulentas, el simple mantenimiento de la afiliación y la consecuente cotización al RETA "no puede entenderse sin más como una presunción de que se realiza esa actividad autónoma, y menos aún que la misma proporcione al asegurado recursos económicos suficientes para la subsistencia", máxime si tenemos en cuenta que una hipotética baja voluntaria, con el correlativo cese de la cotización, en ese Régimen antes de obtener con carácter definitivo la declaración de incapacidad permanente (que es lo que, en definitiva, propugna la solución que apunta el INSS) tal vez podría conllevar perjuicios para el interesado de difícil o imposible reparación.

Por tanto, concluíamos que habría de ser el INSS quien acreditara que, a pesar de que el dictamen del EVI a favor del reconocimiento de la IP ya presupone una imposibilidad cuasi objetiva de que aquélla se encontraba incapacitada para desempeñar su actividad habitual, realmente la seguía ejerciendo y que, además, obtuvo de ello rentas suficientes como para considerarlas incompatibles con la prestación postulada, prueba ésta última a la que la Gestora, probablemente, podría acceder con facilidad a través de los datos fiscales de la beneficiaria".

Partiendo de tal doctrina jurisprudencial era al INSS a quinen correspondía tener que acreditar que el actor realmente ha seguido ejerciendo su actividad profesional (por la que estaba de alta en el RETA) obteniendo con ella rentas suficientes como para considerarlas incompatibles con la prestación de invalidez permanente postulada, siendo lo cierto que en el presente supuesto tales presupuestos no constan incorporados en el relato fáctico de la sentencia impugnada como hechos acreditados que permitieran considerar que el demandante al serle denegada en vía administrativa la incapacidad permanente ha continuado realmente realizando por su parte la efectiva actividad de escayolista por cuenta propia, lo que determina, en consecuencia, que los efectos económicos de la prestación que se reconoce al actor, deban establecerse necesariamente a partir del 1 de junio de 2022, fecha de emisión del dictamen-propuesta del EVI (hecho probado séptimo).

Todo lo expuesto conlleva la estimación del recurso de suplicación interpuesto con la consiguiente revocación de la sentencia de instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,