Sentencia Social 755/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 535/2023 de 16 de mayo del 2023

PRIMERO: Incoado el presente procedimiento de seguridad social en virtud de demanda sobre "conversión en jubilación" interpuesta por el demandante, declarado en situación de incapacidad permanente total en el régimen especial de la minería del carbón, admitida posteriormente ampliación de demandados y acordada acumulación de otra demanda asimismo presentada, aquél finalmente solicitaba frente a las entidades gestoras y las empresas codemandadas sentencia que declarase las pretensiones que la dictada resume por:

1º.- El derecho del actor a pensión de jubilación con prorrata temporis del 81,17% sobre la pensión teórica correspondiente según lo fundamentado sobre infracotización, y con efectos desde el 10-11-2018, fecha corregida en la vista al 1-12- 2018.

2º.- El derecho al complemento por hijos del 10% de la pensión que se declare desde la fecha de efectos económicos de la misma.

3º.- Las responsabilidades por infracotización de las mercantiles codemandadas respecto de la pensión reconocida, condenándolas a constituir el correspondiente capital coste en la Tesorería General de la Seguridad Social de conformidad con el cálculo realizado por la misma.

4º.- En cualquiera de los casos, se declare la pensión de jubilación correspondiente en derecho y la condena a las partes codemandadas a estar y pasar por lo decidido y al Instituto Nacional de la Seguridad Social a que abone las prestaciones debidas desde la fecha solicitada.

La sentencia de instancia desestima íntegramente tales pretensiones, en síntesis, por una doble razón. De una parte, en lo que concierne propiamente a la pensión de jubilación aprecia que la pretensión ahora deducida viene afectada tanto por el efecto de cosa juzgada de precedente sentencia judicial firme -que, resumida al hecho probado tercero, fue dictada en identidad sustancial de pretensión de jubilación al amparo del artículo 22 de la Orden de 3 de abril de 1.973-, como por el efecto preclusivo que aquélla tuvo para la infracotización demandada (fundamento de derecho segundo). De otra parte, rechaza la procedencia del complemento de maternidad solicitado atendiendo a que consta que el actor optó por mantener la pensión de incapacidad que actualmente viene percibiendo y cuyo reconocimiento en el año 2.015 es anterior a la entrada en vigor de la norma que ampara dicho complemento (fundamento de derecho tercero).

Frente a dicha sentencia se alza en suplicación la representación letrada del demandante para, al amparo de los apartados a), b) y c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, solicitar con carácter principal la nulidad de actuaciones y la reposición de las mismas al momento inmediato anterior a la sentencia para que por el Juzgado se dicte otra que resuelva sobre el fondo de la demanda que entiende quedó indebidamente imprejuzgado. Subsidiariamente, solicita la revocación de la sentencia dictada y, en su lugar, reitera en el suplico la estimación de las mismas pretensiones que han quedado resumidas por las planteadas en la instancia, con la única salvedad de indicar que la petición de prorrata temporis es con carácter principal en el porcentaje del 81% o con carácter subsidiario en el 80,46%.

El recurso ha sido objeto de impugnación por la representación letrada de la empresa SOCIEDAD ANÓNIMA DE TRABAJOS SUBTERRÁNEOS -SATRA- y por el Abogado el Estado en representación de HULLERAS DEL NORTE S.A. - HUNOSA-, solicitando ambos su íntegra desestimación con la consiguiente confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO: Mediante un primer motivo formalmente propuesto al amparo del apartado a) del artículo 193 LJS denuncia el recurso que la sentencia infringe el artículo 218.1, artículo 222 apartados 1, 2 y 3 y artículo 400, todos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, " por incongruencia de la misma y apreciación indebida de la cosa juzgada negativa opuesta por las mercantiles en el juicio respecto de la Sentencia de esta Sala nº. 1605/2017 de 19-6-2018, rec. nº. 966/2018 que revocó parcialmente la Sentencia del Juzgado nº 90/2018, 26-2-2018, Autos nº 476/2017 ". Solicita la nulidad de las actuaciones con reposición al momento inmediato anterior al dictado de la sentencia " para que sea dictada nueva sentencia que entre a resolver sobre el fondo de la demanda acumulada de fecha 22-3-2022 (pensión de jubilación según las normas generales de la LGSS) pues las sentencias citadas se pronunciaron exclusivamente sobre la jubilación especial reservada a los pensionistas de IPT del régimen de la minería".

La infracción se asienta en una doble argumentación. En primer lugar, la tesis por la que la parte sostiene que en el régimen de la minería los declarados afectos de incapacidad permanente total tienen a su alcance en el artículo 22 de la Orden Ministerial de 3 de abril de 1.973 " dos posibles modalidades de jubilación, y que cada una de ellas constituye una prestación distinta y autónoma con sus propios requisitos y efectos según sus respectivas normativas reguladoras se desprende del párrafo tercero y último del apartado 1 del Art. 22 OM de 3- 4-73 cuando dispone la opción por ellas". Sin embargo, la incongruencia no se plantea en su razonamiento sino anudada al que, en segundo lugar y más extensamente, reprocha a la sentencia recurrida haber aplicado defectuosamente los efectos de la cosa juzgada de la sentencia firme precedente para no pronunciarse sobre la pensión reclamada y la consiguiente responsabilidad empresarial según la infracotización denunciada, con la consiguiente denegación de tutela judicial efectiva.

Desde este segundo argumento se alega que la vinculación entre las partes a efectos de cosa juzgada no puede operar si no concurre la plena triple identidad entre las mismas -partes, objeto y causa de pedir-, lo que entiende no puede tener lugar partiendo de dos diferencias. La primera, que no coincidan las partes porque en el procedimiento anterior no lo fueron las empresas aquí codemandadas. Sostiene por ello que no le son extensibles conforme al art. 222.3 LEC los efectos de la cosa juzgada de la sentencia allí dictada, ni es de recibo la invocación de la excepción por aquellas mercantiles cuando " nada de lo discutido en el proceso previo les afectaba" ya que alega que " el debate sobre la base nada tuvo que ver con lo cotizado o dejado de cotizar", razón por la que considera adicionalmente que ni el Juzgado ni la Sala exigieron ampliación de la demanda para darles la posibilidad de ser oídas. La segunda, que los objetos sean distintos " porque hemos pretendido cosa distinta e invocando normas distintas para lo pedido". Es aquí donde recalca que " en el proceso previo se pidió solo la jubilación especial del art. 22 OM 3-4-73, y en cambio, en éste, es la jubilación por las normas generales lo único pedido en la demanda acumulada de 22-3-22 y en su reclamación previa, al ser una opción indiscutible".

Desde esta perspectiva subraya además la posibilidad como finalmente admitida por el Instituto demandado en su contestación a la demanda al limitar los efectos de la cosa juzgada al porcentaje de prorrata fijado y supeditar las pretensiones por infracotización al resultado que arrojase la prueba, por lo que la vinculación entre las partes que opera sí así lo quieren las mismas puede " por ello modificar la situación jurídica definida en previos pronunciamientos firmes, por lo que aún si se considerara que son la misma prestación las dos modalidades entre las que permite optar el Art. 22.1 pfo. último OM 3-4-73, estamos de acuerdo las partes del proceso anterior en la posibilidad de reconocer la jubilación conforme a las normas generales- aunque discrepamos en los efectos". La incongruencia omisiva y la consiguiente vulneración de la tutela judicial efectiva se planteaba en el recurso, pues, como consecuencia también de esa suerte de "acuerdo delimitativo del debate" que obligaba a la Juzgadora a quo a resolver el fondo de la acción ejercitada.

Tanto la representación letrada de la codemandada SATRA, como el Abogado del Estado en nombre de HUNOSA se oponen al éxito de este motivo. En síntesis, reprochan la inadecuación del motivo como cauce adecuado para cuestionar la estimación del efecto de cosa juzgada y defienden el acierto del órgano judicial tanto en su apreciación, como en rechazar aquellas cuestiones que quedaron afectadas por necesaria preclusión dado que la pensión de jubilación ya fue postulada y enjuiciada en el primer procedimiento con arreglo a cuantas pretensiones la parte consideró oportuno deducir, sin que una vez estimada por sentencia firme sea admisible en derecho modificar, revisar o contradecir el fallo del primer procedimiento so pretexto de uno nuevo para la misma pensión.

El artículo 193.a) LRJS alude literalmente a una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión, de modo que el quebrantamiento procesal se anuda inescindiblemente a ésta. Con respecto a la infracción por incongruencia, reiteradamente tanto la jurisprudencia constitucional como la ordinaria la abordan desde la perspectiva de la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva porque la incongruencia entendida como " el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido" (entre otras, Sentencias del Tribunal Constitucional 136/1.998, de 29 de junio y 92/2.003, de 19 de mayo) entraña una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial " siempre y cuando aquella desviación sea de tal naturaleza que suponga una completa modificación de los términos en que se produjo el debate procesal, sustrayendo a las partes del verdadero debate contradictorio y produciéndose un fallo o parte dispositiva no ordenado o no ajustado sustancialmente a las recíprocas pretensiones de las partes" (entre otras, Sentencias del Tribunal Constitucional 144 /1.991, de 1 julio y 49/1.992 de 2 de abril).

La incongruencia omisiva se define como la que se produce cuando el órgano judicial deja sin contestación las pretensiones de las partes sometidas a su conocimiento, siempre que dichas pretensiones sean trascendentes para fijar el fallo y no pueda razonablemente interpretarse como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución ( Sentencias del Tribunal Constitucional 91/1995, de 19 de junio y 1/2001, de 15 de enero). Ello se debe a que la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado y siempre en atención a las circunstancias particulares del caso una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas que fundamente la respuesta a la pretensión deducida aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales ( Sentencias del Tribunal Constitucional 124/2000, de 16 de mayo).

En definitiva y en palabras de la Sentencia del Tribunal Constitucional 186/2002, de 12 de noviembre, « para que pueda apreciarse el vicio de incongruencia omisiva en una resolución judicial se requieren, según nuestra doctrina reiteradamente expuesta, los siguientes requisitos: a) la falta de respuesta del órgano judicial hade referirse a pretensiones de las partes, dejando sin contestar la cuestión planteada a la consideración del órgano judicial; b) no debe tratarse de un supuesto de desestimación tácita; c) la cuestión ha debido de ser planteada en el momento procesal oportuno; d) la incongruencia debe haber causado un perjuicio concreto, una indefensión real y efectiva, una verdadera denegación de justicia; y finalmente, e) es preciso ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso». Y en la jurisprudencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo se descarta vulneración del derecho fundamental por incongruencia omisiva "ex silentio" cuando la sentencia analiza y da respuesta a la totalidad de cuestiones planteadas siquiera de una forma global ( Sentencias de 6 de julio de 2.017, rec. 155/2.015, de 14 de febrero de 2.017, rec. 104/2.016 y de 16 de marzo de 2.017, rec. 86/2.016).

Ahora bien, el motivo de recurso previsto en el artículo 193 a) LJS no es el cauce adecuado para la segunda de las infracciones denunciadas. Aunque la norma que regula el régimen jurídico de la cosa juzgada - artículo 222 LEC- tiene que ver con la sentencia, se trata de una figura que, directamente vinculada con el fondo de la cuestión litigiosa, corresponde al ámbito de la censura jurídica prevista en el motivo de la letra c) del mismo precepto. No obstante, hemos de dar respuesta a su denuncia en este motivo en la medida en que las razones para el reproche de incongruencia que adecuadamente sí se efectúa por el cauce de infracción procesal se articulan también merced a ella. Dados los términos en que discurrió la controversia y las razones de la desestimación que el recurso pretende combatir, una mejor comprensión de su planteamiento hace conveniente recapitular, al menos resumidamente, acerca de los elementos en que se asentaban las pretensiones de la parte y la respuesta judicial dada en la instancia.

La sentencia recurrida parte del incontrovertido dato según el que el actor fue declarado afecto de incapacidad permanente total en el Régimen de la Minería del Carbón en virtud de resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 16 de febrero de 2.015, con derecho a percibir las correspondientes prestaciones en un setenta y cinco por ciento sobre la base reguladora y efectos al 10 de febrero de 2.015 (hecho probado primero). El relato de la sentencia recurrida continúa en los hechos probados segundo y tercero resumiendo los términos en que el actor solicitó en el año 2.016 pensión de jubilación que fue inicialmente desestimada en vía administrativa, estimada después en parte en la misma vía y objeto de procedimiento judicial dirigido frente a las entidades gestoras en el que por el Juzgado de lo Social número 4 de Oviedo se dictó sentencia desestimatoria en el procedimiento en materia de jubilación incoado en solicitud del " derecho a la pensión de jubilación regulada en el art. 22 de la Orden de 03/04/1973" que fue revocada en parte por sentencia dictada en suplicación por esta Sala en fecha 19 de junio de 2.018 para incrementar el porcentaje de prorrata reconocido administrativamente, sentencia que es firme. Conviene retener varios aspectos que estos hechos probados reflejan. De una parte, que la pensión de jubilación fue reconocida y si el actor no viene percibiéndola es porque optó por continuar al cobro de la pensión de incapacidad permanente total de superior cuantía. De otra, que nada nuevo hay en los elementos probatorios -informe de cotización, certificados empresariales- y circunstancias relativas a los tipos de trabajos, las cotizaciones o los coeficientes que fueron tenidos en cuenta entonces para acceder a la pensión de jubilación ex artículo 22 de la Orden Ministerial con arreglo a las reglas especiales y los que reitera el demandante en su pretensión ahora bajo las reglas generales a que habilita el mismo artículo.

Se expone a continuación en el hecho cuarto que el actor presento el 30 de noviembre de 2.018 solicitud de jubilación respecto de la que el INSS comunicó el 19 de diciembre de 2.018 que " se procede a la cancelación del expediente por considerar que ya se le reconoció la prestación ahora solicitada (Expte. NUM004) y que no la percibe por resultar de cuantía inferior a la que viene percibiendo de Incapacidad Total ". El actor presentó escrito en fecha 28 de diciembre de 2.018 en el que solicitaba que se procediese a " la tramitación de su solicitud de pensión de jubilación art 22 expet. NUM006 " e interpuso reclamación previa frente a aquella resolución, dictándose en fecha 17 de enero de 2.019 la del siguiente tenor: " En relación con su escrito con fecha de registro de entrada 28/12/2018 en el que solicita que se proceda a la tramitación de su solicitud de pensión de jubilación art 22 expete. NUM006 cancelado con fecha 19/12/2018 le comunicamos: El derecho a la prestación que ahora solicita ha sido reconocido en expte. NUM004 con variación del porcentaje prorrata temporis a cargo de España estableciéndose en un 80,46% en sentencia del TSJA de fecha 19/6/2018 . Esta prestación no se pone la cobro, ya que el 25/6/ 18 solicita continuar percibiendo la IPT por tener un importe superior a la que ahora se reconoce. Por tanto no procede la continuación del procedimiento puesto que tiene reconocido el derecho a la pensión de jubilación art. 22 que solicita pendiente de recurso de casación". De tal recurso se refleja la inadmisión a trámite y, como hemos dicho, la sentencia de la Sala devino firme. Nuevos escritos fueron posteriormente presentados por el actor ante el INSS. Con respecto a la pensión de jubilación, fue presentado escrito en fecha 28 de octubre de 2.021 solicitando revisión de la resolución de 19 de diciembre de 2.018 y reclamación previa frente a la denegación por silencio administrativo de aquélla para que " se reconozca a mi representado el derecho a la pensión de jubilación en los términos interesados y con efectos desde el 10-11-2018 (día siguiente a la presentación de la solicitud)" (hecho probado sexto).

Retomando los términos de la controversia traída ahora a suplicación, la desestimación de la pretensión de pensión de jubilación pivota en apreciar que la pretensión ahora deducida viene afectada tanto por el efecto de cosa juzgada de precedente sentencia judicial firme -que, resumida al hecho probado tercero, fue dictada en identidad sustancial de pretensión de jubilación al amparo del artículo 22 de la Orden de 3 de abril de 1.973-, como por el efecto preclusivo que aquélla tuvo para la infracotización demandada (fundamento de derecho segundo). Conviene precisar que la resolución administrativa dictada en el expediente del que trae causa el presente procedimiento judicial se atiene a considerar que el derecho a la prestación ya fue reconocido con arreglo a la solicitud deducida ex artículo 22 de la Orden Ministerial, lo que ciertamente así sucedió en el primer expediente. A mayor abundamiento, sendas demandas se aprecian planteadas en solicitud de ·conversión en jubilación", pues no podemos prescindir de que lo que precisamente dicho precepto contempla es la "jubilación de los inválidos totales" cuando, como es el caso, parte de una prestación de incapacidad permanente total reconocida en el régimen especial de la minería del carbón.

Sentado cuanto antecede la Sala no puede compartir que, como sostiene el recurrente, la sentencia incurra en incongruencia, ni lo haga por las infracciones denunciadas. De entrada, la incongruencia que el recurso funda en aquella suerte de acuerdo entre las partes del proceso anterior -demandante y entidades gestoras codemandadas- acerca de la posibilidad de reconocer la jubilación conforme a las normas generales prescinde de dos consideraciones elementales: la inexigible eficacia de un acuerdo que extendería sus efectos a quienes se reclaman también los discutidos y no muestran conformidad alguna y la naturaleza de orden público procesal de la cosa juzgada que precisamente aquéllas opusieron con la misma finalidad de tutela judicial y efectiva de sus intereses en el procedimiento. En cualquier caso, la desestimación de la pretensión demandada se sustenta en una consideración implícita y otras dos expresamente razonadas en la sentencia para concluir acerca de la identidad sustancial de lo pedido antes y ahora. De tal modo y aunque la parte no esté de acuerdo con las razones de dicha desestimación, hay respuesta judicial que no incurre por ello en incongruencia omisiva cual el recurso formalmente pretende.

En relación a ello, la prestación de jubilación -recordemos expresamente pedida en demanda como "conversión" al igual que sucediera en el primer procedimiento- que se postula so pretexto del cauce del artículo 22 de la Orden Ministerial ahora por las reglas generales de la jubilación en el régimen especial quiere traer de nuevo a enjuiciamiento cuestiones como la prorrata, la fecha de efectos y la cuantía de la pensión teórica, anudando además una petición de responsabilidad por infracotización con incidencia también -por mor del cómputo de cotizaciones según salarios normalizados y no las efectivamente realizadas- en aquellos aspectos. Desde este punto de partida, subyace claramente implícito en el razonamiento judicial desestimatorio considerar, a la postre, que se trata de la misma pensión de jubilación del régimen especial de la minería que ya vio reconocida aunque hubiese optado por continuar percibiendo la de incapacidad permanente total lucrada en el mismo régimen especial.

Establece el artículo 22 de la Orden Ministerial de 3 de abril de 1.973 bajo el título "jubilación de inválidos totales" lo siguiente:

« 1. Los pensionistas por invalidez permanente total para la profesión habitual de este Régimen Especial serán considerados en situación asimilada a la de alta al exclusivo efecto de poder causar la pensión de jubilación de dicho Régimen de acuerdo con las normas que regulan esta prestación y con aplicación de las que establecen en el presente artículo.

Para poder causar pensión de jubilación en el supuesto a que se refiere el párrafo anterior, será condición que la pensión de invalidez permanente total no hubiera sustituido en virtud de opción ejercitada de conformidad con las normas sobre incompatibilidad de pensiones, a la jubilación que el interesado percibiera de cualquier entidad gestora de este régimen especial.

Cuando se trate de pensionista por invalidez permanente total para la profesión habitual de este Régimen Especial que, con independencia de tal condición, pueda causar la pensión de jubilación de dicho Régimen por reunir los requisitos exigidos al efecto, podrá optar entre jubilarse en el mismo con aplicación exclusiva de sus normas generales, o hacerlo con sujeción a las del presente artículo.

2. El reconocimiento del derecho a que se refiere el número anterior se ajustará a las siguientes normas:

Primera. La base reguladora de la pensión de jubilación se determinará tomando para cada uno de los meses que la integren, las bases de cotización normalizadas que hayan correspondido en los mismos a la categoría o especialidad profesional que tuviera el interesado al producirse su invalidez permanente total.

Segunda. Será preciso que el beneficiario satisfaga [...]».

Recordar dos aspectos incontrovertidos en el presente procedimiento es insoslayable. De una parte, resulta del contenido de la primera demanda que en uso de la opción que se le reconoce en este precepto el beneficiario optó por jubilarse con arreglo al artículo 22 y lo hizo por el cauce que resulta del número segundo del mismo frente al del régimen general. De otra y abundando en lo anterior, el actor se encuentra en situación de incapacidad permanente total pero también en la de jubilación, ambas del Régimen Especial de la Minería del carbón y si percibe prestación en la primera es precisamente porque cuando solicitó y vio reconocida la segunda es porque ejerció una segunda opción: la de seguir percibiendo la pensión de incapacidad permanente que actualmente sustituye a la de jubilación.

De la lectura del precepto se desprenden varias consideraciones con trascendencia al caso examinado. Primera, que es palmario que el citado artículo 22 no contempla dos prestaciones distintas y autónomas como afirma el recurso, sino una única prestación de jubilación a la que se puede acceder por dos cauces según los propios requisitos que contempla. Ahora bien, las reglas especiales sencillamente atienden a favorecer el acceso a la jubilación rebajando los requisitos de las generales para acceder a la jubilación considerando en situación asimilada al alta e integrar lagunas de cotización lógicamente derivadas de la situación de incapacidad permanente al establecer un sistema particular para el cómputo de las bases de cotización durante el período en que el trabajador declarado en incapacidad permanente total desee pasar a jubilación, consistente en que el período en que estuvo en incapacidad permanente será computado con las bases normalizadas, que deberán cotizarse por el trabajador en el modo que la norma detalladamente establece, que consiste en sustancia en deducciones de la pensión percibida respecto de la base de cotización aplicable, con las minoraciones que se regulan.

Segunda, las reglas de incompatibilidad previstas en los artículos 11 del Decreto 298/1973, de 8 de Febrero, y 13 de la Orden de 3 de Abril de 1973 para el Régimen Especial de la Minería del Carbón -régimen de cuyo ámbito no excede ni la incapacidad permanente total y jubilación ya reconocidas ni cuanto ahora quiere reclamarse- lo que pretenden evitar es que al mismo tiempo se puedan lucrar dos o más pensiones por un mismo esfuerzo contributivo y que con ello se duplique la cobertura social de un único defecto de renta. Para poder causar pensión de jubilación el propio artículo 22 contempla que la pensión de invalidez permanente total no hubiera sustituido en virtud de una opción ejercitada con arreglo a las normas sobre incompatibilidad de pensiones a la jubilación que el interesado percibiera de cualquier entidad gestora de este régimen especial. La propia alusión de la demanda a una "conversión en jubilación" no aparenta de suyo posible por segunda vez, una vez sustituida ya por esa opción cual aconteció en 2.018. Mas incluso así, si dicho precepto contempla dos supuestos desde los que el pensionista de incapacidad permanente en el régimen especial pueda causar la pensión de jubilación cuando, con independencia de esa condición, reúna los requisitos exigidos -" jubilarse con aplicación exclusiva de sus normas generales o con sujeción a las de este artículo"-, no solo de ello se desprende que optar se contempla significando que concurran los requisitos para que pudiera haberse jubilado por cualquiera de los dos cauces y no solo el más beneficioso, sino que en este caso ciertamente el actor no hizo sino optar por hacerlo con sujeción a las normas especiales del artículo.

Tercera -y anticipando ya consideraciones que enlazan con la apreciación de cosa juzgada-, lo que contemplan tales normas especiales con arreglo a las que se reconoció al actor la pensión de jubilación no son, en definitiva, más especialidades que ser considerado en situación asimilada al alta e integrar la base reguladora de la pensión de jubilación con arreglo a las bases de cotización normalizadas de la categoría a la fecha de producirse la invalidez. Baste recordar que esta Sala de lo Social en la sentencia dictada en el primer procedimiento advertía " lo que dicho de forma más clara supone que el trabajador se jubilara como si se encontrara en activo en la categoría que ostentaba cuando le declararon en la situación de incapacidad permanente. [...] rellenar la laguna de cotización existente en la vida laboral del actor, correspondiente al tiempo durante el que permaneció en situación de incapacidad permanente, con las bases correspondientes a los salarios normalizados de la categoría que ostentaba el actor a 31 de enero de 2015 -la de oficial sondista- cuando fue declarado en la mencionada situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual en el régimen especial de la Seguridad Social de la Minería del Carbón. La pretensión de la parte actora de que esta misma regla se aplique al resto de la vida laboral del actores manifiestamente ilegal por contraria a la regla general del Art. 209.1 de la Ley General de la Seguridad Social , [...] es decir, fuera de la laguna especifica de cotización generada durante la situación asimilada a la de alta de la incapacidad permanente total, que es lo reglado en la Orden ministerial comentada, el resto del periodo se ha de atener a las normas que regulan la prestación, debiéndose tomar en consideración las bases reguladoras por las que efectivamente haya cotizado el trabajador, actualizadas en los términos previstos por la regla segunda del expresado Art. 209.1.a) de la LGSS " ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 19 de junio de 2.018, rsu. 966/2018).

Despejado que nos encontramos ante una única prestación con dos modalidades de acceso -y no dos autónomas cual pretende el recurso-, tampoco cuando la sentencia explícitamente aplica los efectos de cosa juzgada negativa y preclusión a esta segunda pretensión de jubilación del actor ex artículo 22 de la Orden Ministerial incurre por ello en las restantes infracciones denunciadas.

El artículo 222 LEC establece al regular la cosa juzgada material que: «1. La cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo. 2. La cosa juzgada alcanza a las pretensiones de la demanda y de la reconvención, así como a los puntos a que se refieren los apartados 1 y 2 del artículo 408 de esta Ley . Se considerarán hechos nuevos y distintos, en relación con el fundamento de las referidas pretensiones, los posteriores a la completa preclusión de los actos de alegación en el proceso en que aquéllas se formularen. 3. La cosa juzgada afectará a las partes del proceso en que se dicte y a sus herederos y causahabientes, así como a los sujetos, no litigantes, titulares de los derechos que fundamenten la legitimación de las partes conforme a lo previsto en el artículo 11 de esta Ley . En las sentencias sobre estado civil, matrimonio, filiación, paternidad, maternidad e incapacitación y reintegración de la capacidad la cosa juzgada tendrá efectos frente a todos a partir de su inscripción o anotación en el Registro Civil. Las sentencias que se dicten sobre impugnación de acuerdos societarios afectarán a todos los socios, aunque no hubieren litigado. 4. Lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal».

La figura de la cosa juzgada se desenvuelve en dos ámbitos bien diferenciados, el llamado de cosa juzgada en sentido positivo (artículo 222.4) y la cosa juzgada en sentido negativo (222.1), tal y como resalta el Tribunal Supremo en sentencias como la de 27 de marzo de 2.013 (rec. 1917/2012), cuando dice "...de conformidad con el art. 222.1 de la LEC , el efecto negativo de la cosa juzgada excluye ulterior proceso, pero tal efecto se condiciona a que el objeto de este segundo proceso sea "idéntico" al primero; identidad que tiene que proyectarse sobre todos los elementos de la pretensión, es decir, sobre los sujetos, el objeto y el fundamento de aquélla, lo que no sucede en el efecto positivo de la cosa juzgada , en el que, conforme al número 4 del artículo citado, concurre la identidad subjetiva y una cierta identidad en los fundamentos en la medida en que lo decidido en la primera sentencia actúa como "antecedente lógico" para la segunda, pero no hay identidad en los objetos de lo pretendido". La decisión de la Juzgadora de instancia en torno a la cosa juzgada tiene que ver con el efecto negativo previsto en el artículo 222.1 LEC, al que así se refiere el recurrente.

Apuntando en la misma dirección la sentencia de 22 de febrero de 2.019 (rec. 226/2917), con cita de otra de 25 de octubre de 2.018 (rec. 203/2017), señala que " mientras que el efecto negativo implica la exclusión de un proceso posterior con idéntico objeto, lo que precisa que la pretensión sea la misma, esto es, el efecto negativo o preclusivo impide a los Tribunales de Justicia pronunciarse de nuevo sobre un asunto ya resuelto por sentencia firme, la función positiva o prejudicial de la cosa juzgada no prohíbe que se dicte sentencia en el segundo juicio, sino que obliga tan solo a que en esa segunda sentencia se sigan y apliquen los mandatos y criterios establecidos por la sentencia firme anterior. La estimación del efecto negativo y excluyente de la cosa juzgada exige que entre el caso resuelto por la primera sentencia y el posterior planteado, concurra la más perfecta identidad entre las cosas, las causas y la personas litigantes y la calidad con que lo fueron". La doctrina se mantiene en la sentencia de 2 de diciembre de 2.021 (rec. 1724/2020), que recuerda que "... el efecto negativo o excluyente de la cosa juzgada, según reiterada jurisprudencia, impide a los Tribunales de Justicia pronunciarse de nuevo sobre un asunto ya resuelto por sentencia firme. Por ello exige que entre el caso resuelto por la primera sentencia y el planteado de nuevo en un posterior proceso, concurra identidad objetiva y extiende sus efectos no solo a las partes del proceso en que se dicta la sentencia firme, sino también a sus herederos y causahabientes y a los sujetos, no litigantes, titulares, por sucesión del objeto debatido en el proceso (...). El efecto negativo de la cosa juzgada, tal como expresamente dispone el artículo 222.1 LEC se refiere a la identidad del objeto de los procesos -anterior y ulterior- y no, desde luego, a la identidad de fundamentaciones jurídicas, pues de admitir tal interpretación, para evitar el efecto de cosa juzgada bastaría con fundamentar de forma diferente la misma petición en procesos distintos, ya que el efecto de cosa juzgada alcanza a los argumentos jurídicos que pudieran haberse esgrimido en el proceso precedente para amparar la pretensión ( STS de 11 de julio de 2019, rec. 77/2018 )".

Por su parte, el art. 400 LEC establece la preclusión de la alegación de hechos y fundamentos jurídicos en los siguientes términos: " 1. Cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior. La carga de la alegación a que se refiere el párrafo anterior se entenderá sin perjuicio de las alegaciones complementarias o de hechos nuevos o de nueva noticia permitidas en esta Ley en momentos posteriores a la demanda y a la contestación. 2. De conformidad con lo dispuesto en al apartado anterior, a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste".

En la jurisprudencia es reiterado que la interpretación conjunta de los preceptos citados conduce a constatar que "[...] los hechos y los fundamentos jurídicos que pudieron alegarse en un proceso anterior no pueden fundar la modificación de lo resuelto por sentencia firme, lo que sólo procede cuando con posterioridad han acaecido hechos nuevos que han generado un nuevo derecho e integrado una distinta causa de pedir. Y ello porque es contrario a los principios constitucionales de seguridad jurídica y tutela judicial efectiva el que inste un nuevo proceso con el mismo objeto que otro anterior, aunque modificando circunstancias accesorias de la pretensión, para corregir los errores de todo tipo que se hubieran podido cometer en el mismo" ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2 .010, rec. 1093/2009 ).

La desestimación de la demanda en lo que concierne a la pensión de jubilación se asienta a su vez en la apreciación de cosa juzgada negativa con respecto a lo pedido y enjuiciado en el procedimiento anterior -en el que a tenor de cuanto transcribe de sendas sentencias precedentes fueron controvertidos y examinados incluso los tipos de trabajo desempeñados aunque a efectos de coeficientes de bonificación, sino también en el efecto preclusivo que para la responsabilidad y efectos en la pensión de la infracotización tuvo la circunstancia de que pudiera y debiera haber sido dilucidada en aquél. Cuando el recurso defiende que la sentencia de instancia precedente no puede alcanzar con efecto de cosa juzgada a la actual porque no coinciden las partes ni los objetos, prescinde de ambas consideraciones incurriendo en una descomposición artificial de la cuestión que pretende discutir. En cuanto al objeto soslaya no solo la evidente conexión entre lo alegado y resuelto en la primera sentencia y la que ahora nos ocupa, sino el hecho capital que hemos subrayado al negar naturaleza autónoma dentro de la misma pensión de jubilación a uno u otro cauce. Con base en ello pretendió y pretende su reconocimiento como pretexto para enjuiciar y decidir de nuevo aspectos determinantes de la pensión de jubilación ya enjuiciados y resueltos, tales como la prorrata, la pensión teórica o nueva fecha de efectos por la de la posterior solicitud.

En cuanto a las partes, aunque en efecto el primer procedimiento solo dirigió su reclamación frente a las entidades gestoras, si -en palabras del recurso- una pretensión como la deducida " nada tuvo que ver con lo cotizado o dejado de cotizar" fue sencillamente porque ahora reclama además cuanto entonces no. No podemos avalar que lo haga invocando válidamente normas o causa de pedir distintas por las razones ya expuestas, como tampoco podemos dejar de convenir con la sentencia de instancia en que ello vulneraría el efecto preclusivo que impone el artículo 400 LEC. La conclusión judicial de instancia es que pudo y debió alegar aquellas cuestiones en el primer proceso. Tal se aprecia en coherencia con que todos los elementos fácticos discutidos estuvieron presentes, hasta el punto de acudir a idénticos elementos probatorios o aludir a la cotización en una primera etapa en el régimen general pese a reivindicar los trabajos en minería del carbón. Como señaló la sentencia de esta Sala dictada en suplicación y ut supra transcrita, la especialidad del artículo 22 solo afecta al breve período en su carrera asegurativa en que, por estar declarado en incapacidad permanente total, las cotizaciones se integran computando bases normalizadas, mas la decisión acerca del restante sigue siendo de acuerdo a las mismas cotizaciones y circunstancias que ahora reivindica desde la perspectiva de la infracotización. Y en esta tesitura la pretensión ahora con arreglo a reglas generales no constituye causa de pedir distinta y autónoma, sino accesoria, no solo porque es la misma pensión de jubilación, sino también porque casa mal con la autonomía que pretende de una petición que es palmario que despliega efectos no solo en la responsabilidad de quienes pudieron ser demandados, también en la base reguladora -que por la infracotización quiere habilitar para acudir a bases normalizadas- y, por tanto, cuantía de la pensión teórica con arreglo a discutir aspectos que ya lo fueron.

El motivo debe por todo ello ser desestimado al no incurrir la sentencia en la incongruencia reprochada, ni la apreciación del efecto de cosa juzgada y preclusión en la infracción denunciada.

TERCERO: Bajo un único motivo de revisión fáctica al amparo del apartado b) del artículo 193 LJS el recurso plantea la ampliación del hecho probado quinto y la adición de tres nuevos hechos probados que juzga relevantes a los fines del recurso, revisiones que son todas impugnadas de contrario por la representación de las codemandadas SATRA y HUNOSA entiendo que son irrelevantes, soslayan la eficacia de lo resuelto en el pleito precedente e incumplen los requisitos exigibles en suplicación.

Razones de lógica expositiva recomiendan comenzar recordando que, como esta Sala tiene reiteradamente dicho, el examen del recurso en sede de revisión fáctica inexorablemente se constriñe al carácter extraordinario y objeto limitado del recurso de suplicación, cuyos requisitos mínimos, establecidos en la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, conducen a impedir al Tribunal revisar o analizar el proceso en toda su dimensión, sino tan sólo las cuestiones que, de entre las litigiosas y en los términos legales establecidos, acoten las partes. Como resumidamente expone la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 2.015 (rco. 309/2014):

" a) que el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LRJS - únicamente al juzgador de instancia [...], por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, y que la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error se desprenda de manera evidente de documentos idóneos para tal fin, pero rechazando que ello pueda conducir a negar las facultades de valoración que corresponden al Tribunal de instancia, únicamente fiscalizables si no se han ejercido conforme a las reglas de la sana crítica (recientes, SSTS 02/07/14 -rco 241/13 -; 16/09/14 -rco 251/13 -; y 15/09/14 -rco 167/13 );

b) que expresamente ha de rechazarse la formulación del motivo revisorio cuando con ella se pretende que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba [obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida], como si el presente recurso no fuera el extraordinario [...] sino el ordinario de apelación ( SSTS 03/05/01 -rco 2080/00 -; [...] 08/07/14 -rco 282/13 -; y SG 22/12/14 -rco 185/14 -); y

c) que los documentos al efecto invocados «deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable», hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa ( SSTS 15/09/14 -rco 167/13 -; 16/09/14 -rco 251/13 -; y SG 18/07/14-rco 11/13 -)".

Se trata, pues, de exigencias semejantes a las establecidas para el recurso de casación que, al igual que el recurso de suplicación, es un recurso extraordinario en el cual las facultades para alterar las premisas fácticas de la sentencia de instancia están sujetas a requisitos de ineludible cumplimiento al corresponder en nuestro ordenamiento laboral al juzgador de instancia la valoración de la prueba en toda su amplitud por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 2.010 -rco. 56/2010-, 14 de abril de 2.011 -rco. 164/2010-, 25 de enero de 2.012 -rco. 30/2011- y 6 de marzo de 2.012 -rco. 86/2011-).

A tal efecto, constituyen reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica (entre otras, Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 2.014, rco. 251/2013, de 14 de mayo de 2.013, rco. 285/2011, de 5 de junio de 2.011, rco. 158/2010 y de 17 de enero de 2.011, rco. 75/2010) que se cite concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara y que, precisando los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento, tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia. Precisamente atendido este último requisito y conforme a las Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 2.013 (rco. 5/2012), 3 de julio de 2.013 (rcud. 1899/2012) y 25 de marzo de 2014 (rco. 161/2013), para que el motivo de revisión fáctica prospere se exige que " no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal" porque lo que contempla es el presunto error cometido en la instancia.

Bajo las anteriores premisas y tomando en consideración asimismo la delimitación de la controversia jurídica conforme ha quedado anticipada, las adiciones que el recurso plantea no pueden merecer favorable acogida.

En primer lugar, el recurrente solicita completar el hecho probado quinto con un párrafo final del siguiente tenor: " Los tres hijos del actor son Mateo nacido el NUM007-1986, Melchor el NUM008-1987, y Begoña el NUM009-1989) ". Funda la revisión en los documentos 27 a 29 de la prueba aportada por la parte con el fin de acreditar tales extremos en orden a reivindicar el complemento de maternidad que fue denegado por razones ajenas a dicha paternidad que ameritaría un porcentaje del diez por ciento. Sin embargo, la precisión de la identidad y fecha de nacimiento de sus tres hijos no es trascendente tampoco a los fines pretendidos desde el momento en que su nacimiento con carácter previo al hecho causante no fue discutido y el propio hecho probado quinto expresa que el actor es padre de tres hijos. Se rechaza por tanto.

En segundo lugar, propone seguidamente tres nuevos hechos probados que se exponen fundados en los propios documentos que se citan en la redacción ofrecida y atañen a circunstancias fácticas en que se sustentaría la responsabilidad por infracotización demandada. Aunque la pretensión del recurrente formalmente acepta en su integridad los hechos probados, las precisiones que propone introducir no pueden ser atendidas incluso tampoco al margen de las razones de fondo que ya hemos adelantado, pues las adiciones puntualmente propuestas -cual si fuese posible socavar la cosa juzgada y preclusión que opera por el primer procedimiento solo para puntualizar los aspectos concernidos- incumplen las antedichas reglas para el éxito de la revisión fáctica.

El primer hecho nuevo alude a que " Por Resolución de 30.05.2008 (doc. 33 de la prueba de esta parte por reproducido íntegramente) la TGSS reencuadró de oficio a Pragarra S.L. en el régimen de la minería del carbón en base a los arts. 2 del D. 298/73 y OM 3-4-73, figurando el actor en el Anexo de los trabajadores afectados", lo que alega es relevante para resolver la acción ejercitada frente a Pragarra S.L. con base en dicho reencuadramiento. Sin embargo, el hecho probado tercero que reproduce in extenso los hechos declarados probados de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de Oviedo en el procedimiento precedente refleja que dicha circunstancia ya fue tomada en consideración cuando en el hecho octavo distingue entre las empresas para las que el actor trabajó por su encuadramiento en régimen general y especial, figurando la concernida en el primero hasta el 31 de mayo de 2.008 y en el segundo desde el 1 de junio de 2.006.

El segundo hecho propuesto alude a que " El actor firmó con Construcción de Minas y Obras Subterráneas S.A. los siguientes contratos para obra determinada -Docs. 8 a 11 de nuestra prueba por reproducidos-: el de 7.01.2003 para obra descrita como "Pozo San Nicolás, galerías en capa 7ª, pozo 763; el de 16.08.04 para la obra "Pozo San Nicolás- Avance 1er Subnivel C/7a-7a. Puerta Oeste. Pozo 772"; de fecha 07.03.05 para "Pozo San Nicolás, Avance 2º subnivel, C/7a- 7a. Puerta Oeste, pozo 772"; y de fecha 08.11.05 para la obra "Pozo San Nicolás, Avance y carga con AM 50 P, C/7a, pozo 776". Y con PRAGARRA, S.L. concertó- Docs. 12 a 15 de nuestra prueba por reproducidos- los siguientes contratos de trabajo: de 01.04.06 (Pozo San Nicolás, Avance y carga con minador, 2º nivel, pozo 776); de 24.04.06 (Pozo San Nicolás, Avance y carga con minador, 4º nivel, pozo 776); de 08.10.07 (Pozo San Nicolás, Avance y carga con minador, pozo 776, 6º nivel DCHA; de 12.05.08 (Pozo San Nicolás, Avance y carga con minador, pozo 776, 6º NIVEL IZDA)". Alega que es relevante para resolver las pretensiones por infracotización en los períodos de actividad en Pozo de Hunosa. El detalle de la prestación de servicios en tan dilatado período merced a tales contratos de obra no solo se pretende al margen de cuanto ya consta en el procedimiento precedente y cuanto puede constituir el objeto del presente procedimiento, sino que tampoco enfrenta la eficacia probatoria de los documentos ofrecidos ni la valoración que de los mismos subyace tanto en el hecho probado tercero como en los hechos probados séptimo y octavo de la sentencia recurrida.

Lo mismo sucede con el último de los nuevos hechos probados que propone para que la sentencia refleje que " Según los certificados de Las Minas de Ostrava y Karvina S.A. Sucursal en España, Ovis Construcción de Minas, S.L., Construcción de Minas y Obras Subterráneas, S.A., y Pragarra, en los periodos que indican que se corresponden con los de la vida laboral cotizados al régimen general por dichas empresas, en el interior de la mina como operador de minador con la categoría profesional de especialista de primera en la realización de trabajos directos en frentes de avance (operando minador, fortificando frentes, barrenando, picando con martillo neumático) en galería conminador AM 50 P en pozos de la empresa Hunosa". En orden a reivindicar que la naturaleza de los trabajos del operador de minador encaja en la categoría de cotización de maquinista de arranque como presupuesto para integrar las lagunas de infracotización con arreglo a sus bases normalizadas, el propio recurso invoca como soporte documental " la vida laboral y los certificados de empresa -Docs. 1, 3, 4, 5 y 7- que fueron asumidos por el Juzgado como resulta del HDP 12º copiado de su anterior sentencia recaída en los Autos. 476/2017 ". En efecto, del extenso hecho probado tercero que transcribe los hechos probados de la sentencia previamente dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de Oviedo se desprende que fueron allí aportados, debiendo estar al tenor del contenido que de los mismos se reseña.

En atención a todo ello, el motivo de revisión fáctica debe ser íntegramente rechazado.

CUARTO: Ya en sede de censura jurídica, el recurso plantea tres motivos de esta naturaleza que siguen el orden de las pretensiones planteadas en la demanda. El primero de los motivos de censura jurídica -tercero del recurso- denuncia infracción del artículo 3 de la Orden de 18-1-1967, en relación con el artículo 1.t) y 52.1 b) ii, del Rgto. UE nº. 883/04 y el artículo 21.4 O. 3-4-73. Parte de considerar que, solicitada la pensión el 30-11-2018 debió reconocerse la jubilación a prorrata con efectos económicos desde el 1-12-2018 por ser el día siguiente a la solicitud presentada al no cuestionarse ninguno de sus requisitos de acceso. Merced a ello discute la oposición del INSS en vía administrativa a reconocer la nueva prorrata solicitada alegando que ya estaba reconocida y admitir en sede judicial la pensión pero con vinculación a la prorrata del 80,46% fijada en la Sentencia de esta Sala de lo Social de 19 de junio de 2.018. Alega por dos razones, la primera, porque aunque el demandante subsidiariamente pida dicha prorrata del 80,46%, no procedería " por tratarse aquí de la prorrata en una prestación que no fue objeto de debate en la citada sentencia de esta Sala". La segunda, porque lo que hubiera procedido es su cálculo conforme a la doctrina unificada recogida en la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 2.021 (rcud. 806/2020) y sus precedentes, en cuya aplicación correspondería al actor " una prorrata del 81 % [6.608 días cotizados en España según informe de vida laboral + 3.889 días de adelanto de la edad en virtud de las bonificaciones de edad [- periodo comprendido entre el 1-12-2018 al haberse presentado la solicitud de jubilación el 30-11-2018, y el 23-7-2029 que es cuando cumplirá realmente los 65 años y 6 meses exigibles para jubilarse en 2018 ex DT 7ª LGSS ] dividido entre 12.958 conforme al art. 53 Rgto. UE. Nº 883/2004 y DT 9ª".

Se opone la respectiva representación de las codemandadas SATRA y HUNOSA en sus escritos de impugnación por entender que nuevamente pretenden soslayar la eficacia de cosa juzgada desplegada por el pleito precedente.

La sentencia recurrida argumenta que en este caso concurren los presupuestos de la cosa juzgada que obstan a la pretensión de parte, " ya que en el caso de autos la Sentencia del TSJA de fecha 19 de junio de 2018 se resolvió y fijo el porcentaje de prorrata temporis de cargo de España que le correspondía al actor en su prestación de jubilación y quedo fijada la base reguladora, pues la actora reclamaba una base de 2.399,86 euros, y no se estimó su pretensión. Dicha sentencia ha devenido firme, y despliega efectos de cosa juzgada, sin que pueda ser modificada por esta Juzgadora, que no puede revisar una sentencia de un Tribunal superior. El hecho que posteriormente se haya dictado una sentencia del TS que varía su criterio en cuanto al cálculo de la prorrata no permite modificar sentencias anteriores" (fundamento de derecho segundo).

A tenor del art. 52 del Reglamento CEE 883/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, sobre la coordinación de los sistemas de seguridad social, relativo a la liquidación de las pensiones vejez, una vez hallada la cuantía teórica de la prestación que el interesado habría causado en el supuesto de que, todos los periodos de seguro y/o de residencia cumplidos de acuerdo con las legislaciones de los demás Estados miembros, se hubieran cumplido de acuerdo con la legislación que dicha institución aplique en la fecha en que se liquide la prestación (Art. 52.1.b) i) se procede al cálculo del importe efectivo de la prorrata de la prestación, de modo que tenemos afirmado que la prorrata a cargo del Instituto Nacional de la Seguridad Social se calcula computando solamente los días efectivamente cotizados en España y el periodo asimilado conforme a la legislación española ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias dictada en Sala General el 19 de julio de 2.022, rsu. 272/2022).

Mas lo que el motivo de censura jurídica ciertamente reivindica es una fórmula de cálculo que, con arreglo también a parámetros temporales ahora por la nueva fecha del hecho causante y merced a la autonomía de la solicitud posterior, sustituya la precedente, que ya trajo causa de la corrección en suplicación del cálculo efectuado por el Instituto demandado. Tanto razones ligadas al efecto de cosa juzgada que la Juzgadora a quo expresamente opone, como las consideraciones acerca de la naturaleza no autónoma de la prestación de jubilación reclamada que hemos expuesto ut supra y subyacen en la apreciación de dicho efecto impiden el éxito del motivo, por lo que procede con remisión a las mismas su íntegra desestimación.

QUINTO: El siguiente motivo de censura jurídica -cuarto del recurso- atañe al derecho a lucrar el complemento por ser el pensionista de jubilación padre de tres hijos, ofreciendo por toda infracción y argumento la que que comienza y termina en la siguiente: la sentencia " infringe el Art. 60 LGSS en su redacción anterior al RDL 3/2021, que reconocía un complemento del 10% por tres hijos nacidos antes de la FHC como es el caso de mi representado- hecho incontrovertido- al ser la regulación aplicable a las contributivas causadas entre el 1-1-2016 y el 3-2-2021, y por tanto a la de mi representado causada el 30-11-2018, por lo que debió ser estimada la solicitud de fecha 17-12-2020, relativa al complemento dicho, y en consecuencia revocada la Resolución del INSS de 15-1-2021 -Doc. 19 de nuestra prueba - que basó la denegación diciendo solo que la pensión estaba causada con anterioridad a 1-1-2016".

Sendos escritos de impugnación del recurso se oponen a su éxito considerando que esta pretensión excede del ámbito de responsabilidad que atañe a ambas empresas codemandadas.

La sentencia de instancia da cuenta de la oposición del Instituto demandado al complemento solicitado alegando que la prestación a la que complementaría es la originaria por la incapacidad permanente total que tiene reconocida con anterioridad al 1 de enero de 2.016 en que entró en vigor el precepto que ampara la pretensión y cuya irretroactividad no se discute. La desestimación que avala dicha denegación administrativa transita acertadamente por considerar que " toda vez que está acreditado que el actor ha optado por mantener la pensión de incapacidad que venía percibiendo y que es la que actualmente viene percibiendo, al ser una prestación reconocida en el año 2015, esto es con anterioridad a la reforma legal y entrada en vigor del art. 60 de la LGSS " (fundamento de derecho tercero).

Reiteradamente se tiene dicho en la jurisprudencia y por esta Sala que el complemento de maternidad fue creado por la Disposición final 2.1 de la Ley 48/2015, de 29 de Octubre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2016, con efectos al 1 de Enero de ese año, introduciendo para ello un nuevo artículo 50 bis en la Ley General de la Seguridad Social cuyo contenido pasó al artículo 60 del Texto Refundido hoy vigente. Estando dicho complemento previsto para quienes sean beneficiarios de una pensión contributiva de jubilación o incapacidad permanente -también viudedad-, en su primer apartado dicho artículo 60 establecía que el complemento de maternidad " tendrá a todos los efectos naturaleza de pensión pública contributiva" y en su apartado sexto que " el derecho al complemento estará sujeto al régimen jurídico de la pensión en lo referente a nacimiento, duración, suspensión, extinción y, en su caso, actualización".

Esa evidente conexión entre el complemento que se reclama y la pensión sobre la que éste se proyecta supone que se adhiere a la pensión que complementa, participa de su naturaleza y queda sujeto a su misma dinámica, lo que forzosamente determina que produzca efectos desde su fecha de hecho causante y, por ello, no incurre la sentencia recurrida en la infracción denunciada. Ya hemos visto que es incontrovertido que el actor fue declarado afecto de incapacidad permanente total en el Régimen de la Minería del Carbón en virtud de resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 16 de febrero de 2.015, con derecho a percibir las correspondientes prestaciones en un setenta y cinco por ciento sobre la base reguladora y efectos al 10 de febrero de 2.015 (hecho probado primero), como también lo es que si el actor no viene percibiendo la pensión de jubilación en su día reconocida de conformidad con el artículo 22 de la Orden Ministerial de 3 de abril de 1.973 es porque optó por continuar al cobro de la pensión de incapacidad permanente total de superior cuantía (hecho probado tercero). La pretensión del complemento no solo se sustenta en una nueva fecha de efectos de la pensión de jubilación con arreglo a la solicitud a tenor del mismo artículo 22 -aunque ahora por el cauce de reglas generales- que fue rechazada y no puede ser atendida, sino que también prescinde de que la pensión de incapacidad permanente actualmente sustituye por aquélla opción a la de jubilación ya reconocida. La fecha de efectos de esta pensión de incapacidad permanente no arroja dudas acerca de la imposibilidad de estimar un complemento que entonces ni siquiera estaba vigente y el motivo solo puede ser desestimado.

SEXTO: Mediante el último motivo de censura jurídica -quinto del recurso- el actor atiende a combatir la sentencia de instancia desde la pretensión de las responsabilidades empresariales por infracotización que fueron demandadas. Denuncia " infracción de los Arts. 167 y 168.1 LGSS , 20 del Estatuto Minero, Arts. 2 D. 298/73 y OM 3-4-73 , Arts. 94.2 c) y ss. LGSS 66, al no haber declarado el Juzgado la responsabilidad directa de las sucursales de Las Minas de Ostrava y Karvina y de Ovis Construcción de Minas, de Construcción de Minas y Obras Subterráneas, S.A., y de Pragarra S.L. por infracotización derivada de defectuoso encuadramiento en el régimen general de la Seguridad Social, así como las subsidiarias de SATRA y HUNOSA, por este orden y para el solo caso de insolvencia de las empleadoras, en la diferencia de prestación debida a la mayor base causada conforme a las cotizaciones que debieron efectuarse hasta el 30-5- 2008 al régimen de la minería del carbón ( a calcular en ejecución de sentencia por la TGSS) siendo claro el perjuicio ocasionado al ser las cotizaciones efectuadas hasta tal fecha muy inferiores a cualquiera de las que hubiera podido corresponder de haber estado encuadro en el régimen de la minería del carbón, y perjudicando también las bases a integrar conforme a lo dispuesto para España en el Reglt. UE Nº 883/04, Anexo apartado 2 a)".

Sostiene que la responsabilidad por infracotización dimana del tipo de trabajos desempeñados que, siempre en minas de carbón según consta, fueron los que en avance de galerías con minador describen los certificados de empresa a que alude pues, conforme tiene declarado esta Sala según criterio de las sentencias citadas, el trabajador debía estar encuadrado en el régimen especial y no en el general y las cotizaciones que debieron efectuarse para tales trabajos en el régimen especial serían superiores con arreglo a las bases normalizadas de maquinista de arranque -a salvo de mejor consideración acerca de otra por esta Sala-, debiendo ser declarada la responsabilidad principal y subsidiaria de las empresas codemandadas en los términos respectivamente solicitados.

A todo ello en su conjunto y en general se oponen las codemandadas SATRA y HUNOSA en sus escritos de impugnación por entender que nuevamente pretenden soslayar la eficacia de cosa juzgada desplegada por el pleito precedente, impugnando además en particular que pudiera alcanzarles responsabilidad alguna al considerar que incurre el recurrente en consideraciones al margen de los hechos probados.

Elude el recurso aquí que la conclusión judicial de instancia es que pudo y debió alegar aquellas cuestiones en el primer proceso. Tras el examen de los requisitos que juzga concurren para apreciar el efecto negativo de cosa juzgada que impediría reabrir las cuestiones que atañen a la misma pretensión de jubilación al amparo del artículo 22 de la Orden Ministerial de 3 de abril de 1.973, la desestimación en la sentencia recurrida de esta particular pretensión de responsabilidad se asienta en considerar que " Tampoco cabe ahora entrar a valorar la infracotización alegada respecto a las empresas, en aplicación del art. 400 de la LEC , al haberse producido un efecto preclusivo" (fundamento de derecho segundo). Sentado cuanto antecede y por razones que ya hemos expuesto con ocasión del motivo de infracción procesal denunciado, hemos de convenir con esta conclusión y el rechazo del motivo de censura jurídica deviene forzosamente de los mismos argumentos ut supra.

Sirva simplemente reiterar que el art. 400 LEC establece la preclusión de la alegación de hechos y fundamentos jurídicos " Cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior" y, de conformidad con ello, " a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste", puesto que " [...] los hechos y los fundamentos jurídicos que pudieron alegarse en un proceso anterior no pueden fundar la modificación de lo resuelto por sentencia firme, lo que sólo procede cuando con posterioridad han acaecido hechos nuevos que han generado un nuevo derecho e integrado una distinta causa de pedir. Y ello porque es contrario a los principios constitucionales de seguridad jurídica y tutela judicial efectiva el que inste un nuevo proceso con el mismo objeto que otro anterior, aunque modificando circunstancias accesorias de la pretensión, para corregir los errores de todo tipo que se hubieran podido cometer en el mismo" ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2 .010, rec. 1093/2009 ).

Tal es lo que aquí se aprecia en coherencia con que todos los elementos fácticos discutidos estuvieron presentes, hasta el punto de acudir a idénticos elementos probatorios o aludir a la cotización en una primera etapa en el régimen general pese a reivindicar los trabajos en minería del carbón. En nada afecta a esta solución ni siquiera aquella suerte de acuerdo entre las partes del proceso anterior -demandante y entidades gestoras codemandadas- acerca de la posibilidad de reconocer la jubilación conforme a las normas generales que el recurso esgrimía, pues ya hemos advertido que prescinde de dos consideraciones elementales, cuales son la inexigible eficacia de un acuerdo que extendería sus efectos a quienes siendo parte no muestran conformidad alguna y la naturaleza de orden público procesal de la cosa juzgada que precisamente aquéllas opusieron con la misma finalidad de tutela judicial y efectiva de sus intereses en el procedimiento. La pretensión ahora con arreglo a reglas generales ni entraña una prestación autónoma, ni constituye causa de pedir distinta y autónoma, sino accesoria, no solo porque en definitiva es la misma pensión de jubilación. Asimismo casa mal con dicha autonomía una petición que es palmario que despliega efectos no solo en la responsabilidad de quienes pudieron ser demandados, también en la base reguladora -que por la infracotización quiere habilitar para acudir a bases normalizadas- y, por tanto, cuantía de la pensión teórica con arreglo a discutir aspectos que ya lo fueron. So pretexto de la nueva demanda no pueden ser estas cuestiones sometidas a decisión judicial para reabrir la decisión acerca de aspectos tan determinantes de la pensión de jubilación o ni plantear los accesorios que pudieron y debieron serlo. El motivo de censura jurídica por ello se desestima.

En virtud de todo ello, procede la íntegra desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,