Sentencia Social 9/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 2234/2022 de 17 de enero del 2023

PRIMERO.- La demandante, trabajadora contratada por la Fundación Agencia Local de la Energía del Nalón (ENERNALON), interpuso demanda frente a su empleadora y el Ayuntamiento de Langreo solicitando se declare la existencia de cesión ilegal de mano de obra y se le reconozca el derecho a adquirir la condición de trabajadora fija de dicho Ayuntamiento con antigüedad del 14 de octubre de 2008 y categoría profesional equivalente a la que viene desarrollando (ingeniero superior), condenando a las demandadas a estar y pasar por esa declaración, así como al abono de las diferencias retributivas principal y subsidiariamente peticionadas en el suplico del escrito rector, incrementadas con el interés por mora.

El conocimiento del asunto correspondió al Juzgado de lo Social de Mieres donde se dictó sentencia parcialmente estimatoria que declaro la existencia de cesión ilegal y, en consecuencia, el derecho de la actora a adquirir la condición de trabajadora indefinida no fija del Ayuntamiento con antigüedad del 14 de octubre de 2008 y categoría de titulado medio, condenando a las demandadas a estar y pasar por dicha declaración y a abonarle la cantidad de 4.169,24 € más el interés anual del 10%.

Frente a este pronunciamiento judicial se alzan en suplicación ambas partes con intereses evidentemente contrapuestos, impugnando el formulado por la contraria.

La trabajadora se muestra conforme con la declaración de cesión ilegal y la antigüedad, pero articula un motivo de recurso destinado a la censura jurídica por la vía del artículo 193 c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, para obtener el reconocimiento de una categoría profesional equivalente a la que viene desarrollando (titulado superior) y el abono de 10.278,81 euros en concepto de diferencias retributivas, sin perjuicio de las que se sigan devengando más el 10% por mora.

La Corporación demandada estructura su recurso con motivos que se amparan en los tres apartados del precepto y texto señalados, y solicita:

1) Con carácter principal, se declare la nulidad de la sentencia, por infracción del artículo 24.1 de la Constitución, devolviendo los autos al juzgado para que, de ser posible por un juez distinto, se dicte una sentencia en la que se respete escrupulosamente el derecho de esta parte a obtener una tutela judicial efectiva.

2) Con carácter subsidiario, se revoque y desestime la demanda o, subsidiariamente, se fije como fecha de la presunta cesión la de la sentencia que en su día dicte la Sala o, como máximo, la fecha de la sentencia de instancia.

Siendo dos los recursos formulados, y aunque no exista una previsión normativa sobre el orden en que deba de darse repuesta a los mismos, la solución procesalmente lógica y razonable es analizar de forma prioritaria el formalizado por la representación del Ayuntamiento demandado que denuncia quebrantamiento de las normas procesales causantes de indefensión que, a su entender, justifica la anulación de la combatida puesto que en caso de estimarse, sería innecesario examinar el resto de motivos de ambos recursos.

SEGUNDO.- Al amparo de lo establecido en el párrafo a) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social se denuncia infracción del artículo 24.1 de la Constitución Española, en relación con lo dispuesto en los artículos 209.3 LOPJ, 97.2 LJS y 218 LEC, por falta de motivación suficiente de la sentencia que le causa grave indefensión.

Considera patente la vulneración del precepto constitucional. La sentencia no contiene ni una sola mención al acervo probatorio de las partes codemandadas, ni efectúa un mínimo razonamiento que permita conocer las razones por las que el juzgado asume íntegramente lo postulado en la demanda, sin considerar lo obstado. Tal es la falta de motivación, que el propio juzgador, en el párrafo primero del Fundamento Jurídico Primero, señala que "La premisa histórica de esta resolución se ha fijado a virtud de valoración de la abundante y cumplida prueba documental aportada por la actora, en relación con la incorporada a autos anticipadamente, y de los relatos ofrecidos por la narración cualificada del arquitecto y Jefe de la oficina técnica municipal y por la Interventora del Ayuntamiento en la prueba testifical practicada", olvidándose por completo de la prueba documental y testifical de la parte demandada. Así las cosas, resulta imposible determinar si el razonamiento que lleva al juzgador a su conclusión es arbitrario, ilógico o irrazonable, en palabras del Tribunal Constitucional porque, simplemente, no existe y tampoco se puede deducir del contenido de la sentencia, ni siquiera indirectamente.

Con esa falta de motivación, califica de cualificada la narración del arquitecto del Ayuntamiento, testigo de la actora sin un mínimo razonamiento que justifique tal cualificación, ni por qué no ha tomado en consideración, las pruebas aportadas por el resto de las partes procesales, entre ellas la testifical de la otra trabajadora de la Fundación para la que presta servicios la demandante. Además, el testimonio del arquitecto del Ayuntamiento quedó completamente desacreditado en sus manifestaciones tras ser cuestionado en el plenario por el letrado actuante acerca de la labor de la actora respecto de la elaboración de una serie de pliegos prescripciones técnicas atribuidos a la actora, el arquitecto rectificó lo dicho anteriormente y sostuvo entonces que la demandante quizá hubiese redactado unos criterios generales.

Pero pese a esa rectificación, el Juzgador de instancia insiste de manera incomprensible en adjudicar a la actora funciones o cometidos que ha quedado acreditado que no ha realizado (párrafo cuarto del fundamento jurídico primero).

Pero no sólo eso: también recoge como hechos probados afirmaciones que no se pueden extraer ni de la prueba aportada por la actora, única tenida en cuenta y valorada, ni tampoco de la aportada por las codemandadas. Y, aun siendo conscientes de que en el recurso de suplicación no se considera la testifical como prueba válida para la modificación de hechos probados, cuando un error es flagrante y manifiesto, es de Justicia que sea rectificado o se sitúa a la parte, en una situación de absoluta indefensión, pues no tiene medio de defensa alguno frente al error judicial.

Tampoco justifica la sentencia las razones por las que determina que la presunta cesión ilegal de la trabajadora tuvo lugar desde el año 2008. La sentencia se refiere a la fecha al final y la fija en el momento en que la actora comenzó su relación laboral con Enernalón pese a que, documentalmente, no consta que tuviera intervención en ningún expediente municipal hasta mucho tiempo después. Por tanto, y por esa falta de motivación general, la sentencia tiene que ser anulada, debiendo dictarse otra en la que se respete escrupulosamente el derecho constitucional de esta parte y se nos expliquen, siquiera sea someramente, las razones por las que nuestras pruebas, ni las de la codemandada, no han sido consideradas en absoluto para formar la convicción judicial.

La representación letrada de la trabajadora defiende la adecuación del relato y fundamentación de la sentencia. La lectura del primer párrafo del fundamento de derecho primero de la resolución y distintos pasajes de la resolución, pone de manifiesto que el Juzgador no solo ha valorado la prueba de la actora, sino la documental de las tres partes, incorporada anticipadamente a los autos el 13 de mayo de 2022. No estamos en una apelación, sino en un recurso extraordinario en el que la entidad recurrente no acredita indefensión, así que procede rechazar el motivo.

Conviene recordar en este punto, que el apartado a) del artículo 193 LJS alude literalmente a "una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión".

Ciertamente el derecho a no sufrirla constituye un derecho fundamental, inseparable del derecho de defensa que el artículo 24.2 CE reconoce y garantiza a todos los que son parte en un proceso judicial y cuyo contenido esencial se integra por el poder jurídico que se reconoce a quien interviene como litigante en un proceso de provocar la actividad procesal necesaria para lograr la convicción del órgano judicial sobre la existencia o inexistencia de los hechos relevantes para la decisión del conflicto que es objeto del proceso. En este sentido, la vulneración de preceptos o garantías procesales deberá haber determinado efectiva indefensión, lo que no existe cuando "no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa ", ni cuando "ha existido posibilidad de defenderse en términos reales y efectivos", por lo que no puede equipararse con cualquier infracción o vulneración de normas procesales, sino únicamente cuando el interesado, de modo injustificado, ve cerrada la posibilidad de impetrar la protección judicial o cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado " ( Sentencias del Tribunal Constitucional 41/1989, de 16 febrero; 145/1990, de 1 octubre ; 52/1997, de 17 marzo ; y 124/1997, de 1 julio, entre otras muchas).

En relación con las concretas infracciones denunciadas, el art. 97.2 LJS al regular la forma de la sentencia en el proceso laboral exige que exprese:

a) Un resumen suficiente de los hechos debatidos en el litigio.

b) Un relato de los hechos que, apreciando los elementos de convicción aportados en el proceso, han quedado acreditados.

c) Los razonamientos que han llevado a declarar probados esos hechos.

d) Una fundamentación jurídica suficiente del fallo.

La sentencia debe contener estos elementos de manera que su lectura permita conocer sin mediación de otros documentos qué se discute, qué se probó, cómo se probó, cuales son las normas jurídicas aplicables al supuesto y las consecuencias que resultan de esta aplicación. La observancia de estos requisitos, especialmente los de los apartados b), c) y d) que son el resultado de una actividad judicial de análisis y decisión, es presupuesto básico para que la resolución judicial pueda cumplir con los principios de exhaustividad, congruencia y motivación de las sentencias, regulados en el art. 218.1 y 2 LEC, que constituyen una garantía esencial para la efectividad del derecho de tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24.1 CE.

La sentencia del Tribunal Constitucional 3/2011, de 14 de febrero sobre la motivación de las sentencias ( art. 120.3 CE) reitera el criterio de otras anteriores afirmando: "... el derecho a obtener una resolución fundada en Derecho, favorable o adversa, es garantía frente a la arbitrariedad e irrazonabilidad de los poderes públicos. Ello implica, en primer lugar, que la resolución ha de estar motivada, es decir, contener los elementos o razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos fundamentadores de la decisión; y en segundo lugar, que la motivación debe contener una fundamentación en Derecho... aspecto no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en la selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales...".

Ahora bien, el derecho a la tutela judicial efectiva no exige a una respuesta, extensa, pormenorizada, completa y separada de todas y cada una de las cuestiones planteadas o apuntadas, sino que como reiteradamente se ha pronunciado la jurisprudencia constitucional y ordinaria, entre ellas , el Tribunal Supremo, Sala Cuarta, sentencia de 15 de julio de 2010 (Rec. 219/2009)Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 15-07-2010 (rec. 219/2009) : "(...) la exigencia de motivación no excluye la posible economía de los razonamientos, ni que estos sean escuetos, sucintos o expuestos de forma expresa o por referencia a los que ya constan en el proceso "lo importante es que guarden relación y sean proporcionados y congruentes con el problema que se resuelve y que, a través de los mismos puedan las partes conocer el motivo de la decisión a efectos de una posible impugnación y permitan a los órganos judiciales superiores ejercer la función que les corresponde" - SSTC 184/1988, de 13 de octubre- pues "en el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que consagra el art. 24.1 CE se comprende el de obtener, como respuesta a la pretensión de la parte, una resolución fundada en derecho, es decir, motivada y razonada, lejos de la arbitrariedad, y razonable, extraña al capricho o puro voluntarismo".

Ese deber se satisface cuando en la fundamentación jurídica de la sentencia se expresan las razones por las que se ha llegado a la conclusión plasmada en el relato histórico, explicando el proceso de deducción lógica seguido para alcanzar la convicción judicial. Basta, en términos generales, con que sea suficiente, suficiencia que, como todo concepto indeterminado, habrá de ser precisada en cada caso concreto.

Pues bien, la aplicación de esa doctrina al supuesto que nos ocupa, lleva a descartar que la resolución impugnada haya vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva de la Corporación recurrente.

La sentencia en su conjunto, contiene un relato fáctico con entidad y determinación suficiente que, sea o no compartido, descarta la indefensión. El fundamento primero comienza señalando que la premisa histórica se fija a partir de la "abundante prueba documental aportada por la actora, en relación con la incorporada a autos anticipadamente "entre la que se incluye la aportada por los codemandados, " y de los relatos ofrecidos por la narración cualificada del arquitecto y jefe de la oficina técnica municipal y por la interventora del Ayuntamiento en la prueba testifical practicada" sobre datos relevantes que constan documentados.

Asimismo, expone amplia y detalladamente las razones de su decisión con argumentos que, podrán ser más o menos acertados y compartirse o no, pero posibilitan a las condenadas conocer el motivo de la declaración de cesión ilegal para combatirla, y permiten a los órganos judiciales superiores ejercer la función que les corresponde. Por lo demás, los términos en que se desarrolla la denuncia de infracción procesal, son reveladores de que lo que realmente pretende la recurrente a través del cauce previsto en el apartado a) del artículo 193 de la Ley Procesal, es atacar la libre valoración de la prueba efectuada por el Magistrado de instancia, sin tener en cuenta que en el proceso laboral "la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud -art. 97.2 LJS- únicamente al juzgador de instancia [...], por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, y que la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error se desprenda de manera evidente" ( Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 2015, rco. 309/2014).

En definitiva, no le corresponde a este Tribunal realizar una nueva ponderación conjunta de las pruebas practicadas a presencia del órgano de instancia suplantando su función, ni anular la sentencia para obligarlo a valorar los medios de prueba, y en especial la testifical excluida de las admisibles para denunciar el error de hecho (arts. 193 b) y 196. 3 LJS), en la forma que la parte demandada considera más ajustada a sus intereses.

TERCERO.- A continuación, y con el fin de conformar un relato fáctico desde el que acometer el examen de las infracciones normativas denunciadas, iremos dando respuesta a los epígrafes del recurso del Ayuntamiento formulados por la vía del art. 193 b) LJS.

La decisión sobre el múltiple intento revisor exige recordar que es el Juzgador de instancia quien tiene atribuidas con plenitud las facultades para valorar las pruebas y los restantes elementos de convencimiento presentados ante él en el proceso -artículo 97.2 LJS- y que en su examen sobre tales materiales dispone de amplios márgenes de actuación, solo limitados por las reglas de la sana crítica. El recurso de suplicación no es instrumento adecuado para proceder a una nueva valoración de los medios de prueba aportados. Su naturaleza extraordinaria (art. 190.2 LJS) excluye ese objeto, y únicamente permite corregir los errores del Juez "a quo" cuando, con documentos idóneos o pericias practicadas con las debidas garantías, se ponga de manifiesto el desacierto de la convicción judicial -artículo 193 b) de la LJS-.

De lo dispuesto en ese precepto y en el 196.3 del mismo texto legal, y de la que viene siendo su interpretación jurisprudencial pacífica, deriva la siguiente doctrina general respecto al motivo de suplicación que nos ocupa:

1) Que se debe señalar en el motivo, con una absoluta claridad, cuál sea el concreto hecho o hechos probados que se propone modificar con detalle, en su caso, del particular párrafo afectado. Y si lo postulado es su eliminación o su sustitución por otro texto alternativo, debe ofrecerse el que lo reemplace, lo mismo que si lo pretendido es su complemento, o la ampliación del relato fáctico con un nuevo ordinal. No basta con que la parte manifieste su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que debe delimitar con exactitud en qué discrepa.

2) Tiene que indicarse también con detalle, el concreto documento obrante en los autos, o bien la pericia practicada contradictoriamente en el acto de juicio oral, que, en opinión de la parte recurrente, sirvan de soporte a la revisión fáctica pretendida en el motivo, al ser estos los únicos medios de prueba que permite el artículo 193 b) LJS que pueden ser empleados para apoyar, en este particular trámite, una pretensión de revisión fáctica. No es dable una invocación genérica o inespecífica de la documental obrante en los autos ( STS de 11-7-96) añadiendo que "el recurrente está obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia" ( sentencia de 26-9-95), debiendo la parte recurrente señalar el punto específico de contenido de cada documento que ponga de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( sentencia de 3-5-01). A ello hay que añadir que no resulta posible admitir la revisión fáctica con base en las mismas pruebas que sirvieron de fundamento a la sentencia impugnada, por cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador de instancia, por un juicio valorativo subjetivo de la parte interesada. En el supuesto de documento o documentos contradictorios, y en la medida de que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica del Juzgador de instancia en el ejercicio de la función de apreciación de la prueba que le corresponde en exclusiva.

3) En cuanto a los documentos, se tiene que tener en cuenta lo siguiente: a) Que deben ostentar realmente tal cualidad los que sean señalados, de tal modo que no cabe basarse en el contenido de la prueba testifical o en el interrogatorio de partes ( artículo 299.1 LEC), pues pese a que se encuentre resumen suficiente de las mismas en el acta de juicio, no pierden por ello su concreta cualidad probatoria ( STS de 16-5-90), no transformándose por lo tanto en prueba documental; b) Además, el soporte documental que sirva de base al motivo, debe contener, inexcusablemente, una suficiencia probatoria, de tal modo que se desprenda claramente la modificación pretendida del mismo, sin que exista necesidad de tener que acudir a conjeturas, razonamientos añadidos, deducciones o elucubraciones ( SSTS de 19-7-85 o de 14-7-95).

4) La modificación pretendida, sea de sustitución, de adición, o de eliminación, debe derivar directamente del apoyo útil alegado, sin que haya de acudirse a deducciones, elucubraciones o argumentaciones añadidas. De tal modo que se desprenda del apoyo probatorio señalado, de modo contundente y sin sombra de duda, tanto la nueva situación fáctica propuesta, como la pertinente y paralela equivocación del órgano judicial de instancia, al alcanzar la convicción que se pretende revisar.

5) La enmienda ha de ser relevante a los efectos de la resolución de la causa, acreditando error, omisión o arbitraria interpretación de las pruebas por parte del Juzgador, de manera que lo pretendido no quede desvirtuado por otras probanzas que hayan podido ser consideradas por el Juzgador de instancia, de las que quepa deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, pues ante posibles contradicciones debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional, que actúa en el pleito de manera imparcial y objetiva frente a la parte.

6) No se puede pretender que la Sala realice una nueva lectura de todo el material probatorio, como si se tratara de una apelación, en lugar de un recurso extraordinario ( STC 18-10-93). Y tampoco resulta admisible que sea este órgano judicial el que construya el recurso a la parte recurrente, pues ello iría en contra de su obligación esencial de imparcialidad, y vulneraría tanto el derecho a la defensa como a la contradicción de las demás partes personadas, con infracción del artículo 24.1 del Texto Constitucional ( STS de 28-9-93).

Igualmente es doctrina judicial reiterada, que de los términos de la redacción fáctica ha de quedar excluido: a) todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico; b) los hechos notorios y los conformes; c) los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso; d) las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación; y e) los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.

CUARTO - A la vista de estas pautas pasamos a analizar las concretas variaciones fácticas postuladas.

1.- La inicial se dirige a modificar el hecho probado sexto de la sentencia mediante la adición de un nuevo párrafo del siguiente tenor, y base en los documentos 6 (folios 51 y 53 a 55) y 8 aportados por la recurrente:

"La Fundación ejerce el control de presencia de las trabajadoras a su puesto de trabajo, les establece el horario y las condiciones de trabajo, y les facilita los medios para llevarlo a cabo. Asimismo, es la que concede las licencias y permisos".

Considera el cambio trascendente porque, conforme a la jurisprudencia, uno de los requisitos decisivos para la cesión ilegal de trabajadores es, precisamente, si la entidad cesionaria ejerce o no el control sobre los trabajadores cedidos y los documentos aportados (algunos firmados por la propia actora), demuestran que no es así. La documental acredita que el control de presencia se ejerce por Enernalón, que es con quien concertó una modificación de su contrato de trabajo que pasó a desempeñar parcialmente en régimen de teletrabajo siendo dicho pacto remitido al SEPE folio 51) y quien le facilita los medios para llevar a cabo la prestación por teletrabajo (móvil y conexión a internet) sin que se cite a ninguna otra entidad.

La demandante se opone a la revisión sobre la base de los argumentos del Juzgador en el Fundamento de Derecho Primero de la resolución sobre la subjetiva coincidencia de la presidencia del patronato de la Fundación y la alcaldía, entre otras circunstancias, pero no cuestiona los concretos documentos mencionados , así que, con independencia de la valoración jurídica que merezca, accederemos a la ampliación propuesta cuyo contenido resulta de la documental que la parte invoca, hace referencia a extremos directamente vinculados con la impugnación jurídica, y permite a las partes acreditar la eventual contradicción en caso de formalizarse recurso de casación unificadora y disponer en dicha fase procesal de los elementos fácticos precisos para basar los pertinentes motivos de censura jurídica ( SSTS 19/01/98, RJ 997; 8/10/01, RJ 1423).

2.- La siguiente enmienda afecta al hecho probado séptimo y se dirige a suprimir el primer párrafo y modificar el segundo, para que quede con la siguiente redacción alternativa:

"SÉPTIMO.- La actora ha elaborado para el Ayuntamiento de Langreo algunos pliegos de prescripciones técnicas para las licitaciones municipales en el ámbito de la contratación de suministros energéticos (energía eléctrica, cambio de luminarias, sustitución de calderas, puntos de recarga de vehículos eléctricos, etc.)

Los cambios se basan en los documentos 46, 52, 63, 76 aportados por la actora, documentos 22 (informe de compras) aportado en el acto del juicio y folio 2 del ramo de prueba del Ayuntamiento de Langreo.

Para suprimir el primer párrafo aduce que, pese a la abundancia de material probatorio, no hay un solo documento en los autos que cite la existencia de "pliegos relativos a la contratación de la asistencia técnica por recepción de proyectos", que ni siquiera la propia actora menciona en su demanda.

La modificación del segundo viene motivada, y justificada, por el hecho de que ciertamente la actora no elaboró los PPT o las memorias en todos los procesos que entraban dentro del ámbito competencial de Enernalón, sino que hubo muchos, como los mencionados, en los que ella no elaboró los PPT, sino que los hicieron empleados municipales o, incluso, una empresa externa como resulta corroborado por los informes elaborados por la administración, en los que claramente se indica cuál fue el grado de intervención de la actora en cada una de las fases de los distintos procesos de contratación. Por tanto, es imposible que hubiera realizado todos los pliegos como de forma errónea e incorrecta parece querer indicar el juzgador.

Con los mismos o similares argumentos y base en los documentos mencionados en el escrito de recurso, pretende modificar los ordinales octavo y noveno del relato fáctico para precisar en idéntico sentido, que la trabajadora "ha elaborado algunos informes..." (HP 8º) y ha participado en "algunas mesas de contratación del Ayuntamiento... (HP 9º) ".

Ambas enmiendas tienen por objeto señalar una vez más el error y la incorrecta valoración efectuada por el juzgador de instancia de la prueba aportada en el sentido expuesto en los motivos precedentes, y viene a poner de manifiesto que la participación de la actora fue mucho menos relevante que la recogida en la sentencia.

La supresión del primer párrafo del hecho probado séptimo, no puede aceptarse. La alegación de carencia de medios probatorios eficaces, significada como tesis de la llamada "prueba negativa" (esto es, la ausencia de prueba de lo señalado en la resolución), es considerado argumento inoperante para la reforma de hechos probados en vía de suplicación laboral, pues de lo que se trata a través de la misma, y de acuerdo con el ámbito aplicativo del artículo 193.b), es de acreditar de forma positiva y a través de documental o pericial que lo evidencie, que existe un error judicial al valorar la prueba. Como señala el Tribunal Supremo entre otras, en sentencias de 20 de septiembre de 2005 (RJ 2005, 8677) (R. 163/2004) y 26 de marzo de 1996 (RJ 1996, 2495), "la mera alegación de prueba negativa no puede fundar la denuncia de un error de hecho en casación", y otro tanto sucede en el recurso extraordinario de suplicación.

Y tampoco procede revisar los ordinales séptimo, octavo y noveno para precisar lo que pretende la parte.

De antemano, el texto de esos ordinales no indica, ni permite deducir, que la trabajadora demandante haya realizado todos los pliegos de prescripciones técnicas, todos los informes, ni haya participado en todas las mesas de contratación como sesgadamente interpreta quien recurre.

Pero es que además, los documentos invocados no evidencian el error judicial imprescindible para propiciar el cambio del relato fáctico, sino precisamente lo contrario. La documental corrobora el tenor consignado en la sentencia porque acredita que la actora participó en diversos procesos de licitación e intervino en las mesas de contratación del Ayuntamiento en el ámbito de la contratación de suministros y servicios energéticos.

4.- El siguiente cambio afecta al hecho probado undécimo para el que propone la siguiente redacción alternativa , fundada en contrato de cesión de uso de local (documento 1 aportado en el acto del juicio, folios 3 a 7), nóminas (doc. 1 al 18) y correos electrónicos aportados por la actora (docs. 52, 90, y 154).

"Enernalón disponía, para el ejercicio de sus funciones, de un local sito en la primera planta, de la Plaza de Abastos de Sama de Langreo, plaza Nespral s/n, propiedad del Ayuntamiento de Langreo, que le había sido cedido mediante contrato de 10 de septiembre de 2007 por el citado consistorio".

Sostiene que dicho tenor revela la verdadera ubicación de las dependencias de Enernalón en las que la actora prestaba sus servicios para la Fundación, y que nada tiene que ver con lo recogido por el Juzgador en el hecho que se intenta modificar.

Varias son las razones que determinan el fracaso de esta solicitud.

En primer lugar, se apoya en documentos carentes de las exigentes condiciones de aptitud imprescindibles para demostrar un error judicial que, aún de existir, sería intrascendente para modificar el signo del fallo.

De otro lado, la documental invocada ha sido valorada por el Juzgador "a quo" con el resto de la prueba (incluida testifical) en el ejercicio de las amplias facultades que le atribuye el art. 97.2 LJS, para obtener una convicción sobre el "lugar físico" en el que la actora presta servicios (fundamento jurídico único, testimonio del arquitecto municipal) que no cabe sustituir por la interesada de la parte recurrente.

5.- Con apoyo en los documentos 120 a 130 de la prueba de la actora, postula la enmienda del ordinal duodécimo para que quede redactado como sigue:

"Ha desarrollado la demandante interlocución directa con la comercializadora EDP España, en orden a la resolución de errores o cambios de facturación, incidencias, solicitud de peticiones de nuevos puntos de suministros del Ayuntamiento, desde marzo de 2021 hasta marzo de 2022".

De esa documentación se desprende, sin necesidad de interpretación o conjetura, que la actora sólo estuvo cruzando correos electrónicos con la comercializadora EDP España durante, como mucho, el periodo de tiempo que va de marzo de 2021, no que con carácter general realizara para el ayuntamiento la función de interlocución con las comercializadoras eléctricas, como parece entender el Juzgador. También se propone eliminar la última frase del hecho probado, porque no hay ninguna prueba documental que demuestre que hubo funcionarios que hicieran constar que ella era la persona de contacto, ya que en los correos electrónicos cruzados con EDP España, nada se dice al respecto.

El fracaso de la petición resulta inexorable.

La documental invocada corrobora la interlocución de la actora con EDP, pero no desacredita la afirmación del Juzgador que, valorando el acervo probatorio en su conjunto, declara probada una interlocución más amplia y general "con las comercializadoras eléctricas".

Y en cuanto a la eliminación de la última frase del ordinal aduciendo que "... no hay ninguna prueba documental que demuestre que hubo funcionarios que hicieran constar que ella era la persona de contacto ...", reiterar que, como señalamos con anterioridad, la ausencia de prueba de lo señalado en la resolución, es argumento inoperante para la reforma de hechos probados en vía de suplicación, pues de lo que se trata a través de la misma, es de acreditar de forma positiva y a través de documental o pericial que lo evidencie, que existe un error judicial al valorar la prueba.

En cualquier caso, y a mayor abundamiento, fue la propia Interventora Municipal quien manifestó en el plenario las circunstancias que motivaron que a partir de 2009, se encomendaran a la actora las tareas de facturación, contratación de potencias, altas, bajas , etc. que continúa desarrollando a día de hoy.

6.- La siguiente petición afecta al hecho probado decimotercero de la sentencia para el que se propone el siguiente texto:

"La actora realiza la incorporación de facturas eléctricas en aplicación de la contabilidad energética del Ayuntamiento. Para ello dispone de un programa adquirido por la Entidad Local que es utilizado desde la Fundación.

Ha realizado gestiones relativas a la solicitud de un préstamo a la Entidad Local, por parte del IDAE, así como las correspondientes a la justificación de su aplicación al fin de la concesión del mismo.

Ha realizado memorias para la Entidad Local para conseguir líneas de financiación en proyectos energéticos; informes técnicos de ahorro energético del Ayuntamiento; estudios de la red de alumbrado municipal, con análisis de factura, consumos.

Tuvo interlocución con la entidad SONINGEO, proveedor municipales en el ámbito de la energía eléctrica, en el año 2017, y realizó tres gestiones con la Consejería de Industria respecto a expedientes de suministros eléctricos del Ayuntamiento: dos en enero de 2020, y una en marzo de 2021.

Para el desarrollo de sus tareas en este ámbito tiene una interlocución habitual con la Intervención del Ayuntamiento".

Para justificar las enmiendas argumenta: a) que sólo consta acreditado que la actora intervino en un procedimiento de préstamo, que fue el que se solicitó al IDEA para renovar el alumbrado público, no hay más préstamos solicitados por el Ayuntamiento; b) que propone suprimir la expresión "manejando para ello una aplicación en el Ayuntamiento" porque no se corresponde con la prueba practicada y se aleja de la realidad ("Ha venido ejecutando relativas a la justificación de subvenciones al Ayuntamiento") pues, aparte de su deficiente redacción ya que no indica qué se supone que la actora ha estado ejecutando, lo cierto es que no hay ni una sola prueba documental o testifical que acredite que la actora tramitó ni una sola subvención por orden o para el Ayuntamiento; c) el cambio de la primera frase se dirige a adecuarla a lo acreditado documentalmente por la propia actora (documentos 155 a 159), los correos electrónicos son todos de marzo a abril de 2017, es decir, se circunscriben a un periodo de tiempo muy concreto por lo que, de nuevo, la redacción del hecho probado, tal y como consta en la sentencia, hace pensar en una habitualidad que no existe y d) en cuanto a la segunda frase, el juzgador se basa en la documental aportada de contrario (documentos 142 a 144), correos electrónicos cruzados con la Consejería de Industria, que analizados con detalle, no permiten alcanzar la conclusión del juzgador, pues la interlocución que la actora puede acreditar haber tenido con la Consejería se limita a unos pocos correos electrónicos sueltos remitidos en enero de 2020 y una consulta efectuada en marzo de 2021.

Esta enmienda no puede seguir camino distinto de las que la preceden. A través de este motivo no cabe plantear revisiones fácticas basadas en la inexistencia de prueba del hecho plasmado en el relato judicial. Este tipo de peticiones no responden al objeto previsto en el art. 193 b) LJS, y su rechazo se refuerza teniendo presente que si los datos polémicos han sido objeto de controversia y de actividad probatoria, quedan sujetos a la valoración del Juzgador con las amplias facultades ya señaladas. Los documentos invocados no evidencian un error concreto y palmario en la apreciación del Magistrado de instancia que pueda advertirse sin necesidad de conjeturas, hipótesis o razonamientos.

7.- El último intento revisor se dirige a ampliar el hecho probado decimonoveno con la siguiente información:

"Asimismo, ENERNALÓN vino organizando anualmente, hasta el año 2019, una feria denominada EXPOENERGÍA.

En el año 2022, ENERNALÓN llevó a cabo las siguientes actividades: en enero se puso en marcha el proyecto europeo "Horizon Europe; participó en reuniones y sesiones de trabajo convocadas por la Plataforma Abierta impulsada por Iberdrola durante los meses de febrero a abril; firmó un acuerdo de colaboración con la Fundación AKUOS para el desarrollo de proyectos innovadores entre niños de 7 a 18 años; en abril se prestó colaboración para que escolares de 5º de primaria del colegio Beata Imelda Santo Tomás, conocieran las energías renovables.

Desde mayo de 2021 hasta marzo de 2022, ENERNALÓN resolvió hasta treinta consultas de particulares y empresas en materia de energía (instalación de paneles solares, ahorro en la factura o sustitución de calefacción por sistemas más eficientes".

La ampliación se apoya en la memoria de actividades de la Fundación para 2022 (documento 9 de Enernalón, folios 58 a 63), libro de actas de la Fundación (documento 4, folios 13, 19, 22, 26 y 32), y recortes de prensa (documento 10, folios 66, 68, 70, 71 y 72) que demuestran la organización por la Fundación durante los años 2016 a 2018 de la feria EXPOENERGÍA.

Aunque la información de los dos primeros párrafos podría considerarse incluida en el texto del ordinal y en la referencia a las noticias de prensa efectuada por el Juzgador en la fundamentación de la sentencia, y carezca de relevancia decisiva para decidir el siguiente motivo de recurso, no existe inconveniente en admitir su incorporación. No cabe incluir en cambio el tercer y último inciso, porque la documental invocada en este punto (folios 62 y 63) da cuenta de las consultas atendidas por la trabajadora de la Fundación que ostenta la categoría de auxiliar administrativo, pero no consta que afecte a la aquí demandante.

QUINTO.- Mediante el cauce procesal establecido en el art. 193 c) LJS, aunque por error se cita la Ley de Procedimiento Laboral, el Ayuntamiento articula dos motivos de recurso destinados a la crítica jurídica de la resolución del Juzgado, siendo el primero, y principal, el que denuncia infracción del artículo 43.2 del Estatuto de los Trabajadores, y la doctrina jurisprudencial que lo interpreta.

Sobre los requisitos exigidos por la jurisprudencia para que se reconozca la cesión ilegal de trabajadores, menciona y transcribe parcialmente la sentencia STSJ Cataluña 8 de julio 2016 que señala que «al trabajador le corresponderá acreditar que concurren los elementos fácticos que comporten la aplicación de las presunciones legales del apartado 2 del artículo 43 ET "ex" art. 217 LEC, la sentencia 120/2019 del TSJ de Extremadura, la 151/2019 del TSJ de Castilla la Mancha, las dictadas por la Sala Cuarta del TS el 19 de junio de 2012 y 11 de julio del mismo año (Rec. 1.591/2011) y la nº 2.427/2019 de esta propia Sala.

Argumenta que la finalidad del art. 43 es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, y que la situación aquí enjuiciada no puede ser incluida en ninguna de las cuatro conductas sancionables descritas en el precepto.

Así, Enernalón desarrolla una actividad productiva consistente en el asesoramiento y promoción en materia de energías renovables y eficiencia energética. Desarrolla dicha actividad con sus propios medios productivos, poseyendo una estructura organizativa jerarquizada, cuya cúspide ostenta la presidenta de la fundación, que es quien ejerce las funciones de dirección empresarial, tal y como ha quedado recogido en los hechos probados ya modificados. La trabajadora demandante siempre intervino en los asesoramientos en ejercicio de los fines de la Fundación y sin emplear ningún medio del Ayuntamiento demandado, más allá de lo imprescindible para el desarrollo de los cometidos y, desde luego, sin control o dirección alguna por parte del Consistorio, tal y como consta en los hechos probados, una vez modificados.

Tampoco obsta a esta cuestión el hecho de que la presidencia del patronato sea ostentada por la persona que ostenta la alcaldía del Ayuntamiento de Langreo: y no obsta porque los ayuntamientos, como entes administrativos y jerarquizados, se caracterizan por una distribución descendente de las atribuciones, de modo que resulta extraordinario que sea el alcalde quien dé ordenes de forma directa a un empleado municipal, y no su inmediato superior jerárquico o, en última instancia, el concejal que tenga delegadas las atribuciones en la materia específica de que se trate. Sin embargo, y pese a esta obviedad, que por pública no requiere prueba alguna, el juzgador viene a suponer porque en realidad tampoco llega a afirmarlo con rotundidad, que como la presidenta de la Fundación y la alcaldesa del Ayuntamiento son la misma persona, hay confusión sobre quién da las órdenes pese a que no existe un solo documento en autos en el que, en materias relacionadas con la Fundación, figure que su presidente o presidenta haya estampado su firma como alcalde o alcaldesa del Ayuntamiento de Langreo. Así pues, el recurso debe ser estimado y, con ello, revocada la sentencia de instancia.

El artículo 43 ET establece, en lo que aquí interesa, lo siguiente:

"1. La contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa sólo podrá efectuarse a través de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas en los términos que legalmente se establezcan.

2. En todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en el presente artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario".

La doctrina de la Sala IV en aplicación del precepto es muy copiosa y ceñida siempre al caso concreto que se resuelve, pues son muy distintas las situaciones que en la práctica, incluso en situaciones próximas, pueden darse.

Esa doctrina se recoge, entre otras, en las sentencias de 19 de enero de 1994, 12 de diciembre de 1997, 14 de diciembre de 2001, 17 de enero de 2002, 16 de junio de 2003, 3 de octubre de 2005, 20 de julio de 2007, 4 de marzo de 2008 y 25 de junio de 2009. Establecen estas sentencias que "la contrata, cuya licitud se reconoce en el art. 42 del Estatuto de los Trabajadores, se concreta en una prestación de servicios que tiene lugar en el marco de la empresa principal o arrendataria, que en ocasiones no es fácil diferenciar de la cesión; dificultad que se agrava porque en la práctica se recurre a las contratas como medio formal de articular el acuerdo interpositorio de facilitación de trabajadores entre el cedente y el cesionario y es difícil reconocer en las circunstancias de cada caso el límite entre un mero suministro de trabajadores y una descentralización productiva lícita".

Por ello, se recuerda en aquéllas SSTS, la doctrina judicial ha recurrido tradicionalmente a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador, pudiendo citarse, entre ellos: la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios ( sentencia de 7 de marzo de 1988); el ejercicio de los poderes empresariales ( sentencias de 12 de septiembre de 1988, 16 de febrero de 1989, 17 de enero de 1991 y 19 de enero de 1994) y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico (capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva). Pero esto no significa que sólo en el caso de empresas aparentes, sin patrimonio ni estructura productiva relevantes, pueda darse la cesión. Como fenómeno interpositorio de carácter jurídico, la cesión puede actuar completamente al margen de la realidad o solvencia de las empresas implicadas, aunque en la práctica sea frecuente la utilización de testaferros que suelen carecer de esa realidad empresarial. Así la sentencia de 16 de febrero de 1989 señala que la cesión puede tener lugar "aun tratándose de dos empresas reales si el trabajador de la una trabaja permanentemente para la otra y bajo las órdenes de ésta" y la sentencia de 19 de enero de 1994 establece que, "aunque se ha acreditado que la empresa que facilita personal a otra tiene una actividad y una organización propias, lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización «no se ha puesto en juego», limitándose su actividad al «suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo» a la empresa arrendataria". El mismo criterio se reitera en la sentencia de 12 de diciembre de 1997, y más recientemente en una serie de SSTS relacionadas con la cesión ilegal estimada en la prestación de servicios para un Ayuntamiento, de las que a título de ejemplo se citan las de 27 de enero de 2011 Rec. 1.813/2010, y 2 de junio de 2011, Rec. 1.812/2010.

En todas ellas se destaca la relevancia de la actuación empresarial en el marco de la contrata como factor esencial para la calificación de la situación resultante, de manera que, en definitiva, para que exista cesión basta que se produzca un fenómeno interpositorio en virtud del cual aparezca en la posición contractual propia del empresario alguien que no tiene en realidad esa posición, es decir, lo que sucede es que quien se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige éste y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio.

La finalidad que persigue el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real, o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes. Pero ello no implica que toda cesión sea necesariamente fraudulenta por ocultar a la empresa real y solvente a través de una empresa ficticia o por perseguir un perjuicio para los derechos de los trabajadores.

SEXTO.- En el caso que ahora resolvemos, los datos que se desgranan en la sentencia, expresivos de la convicción del Juzgador sobre la situación laboral real de la actora obtenida de la prueba documental y testifical, evidencian la ilícita actuación apreciada en la instancia.

Los hechos más relevantes de la versión judicial son los siguientes:

- En diciembre de 1999 el Ayuntamiento de Langreo acordó la creación de la Agencia Local de la Energía firmando el correspondiente contrato con la Comisión de las Comunidades Europeas a través de la Dirección general de la Energía, y el 28 de junio de 2000 se otorgó escritura de constitución de la Fundación entre cuyos patronos natos, figura dicho Ayuntamiento, propietario del inmueble de la Plaza Nespral S/N de Langreo donde está domiciliada la Fundación, entidad sin ánimo de lucro de carácter técnico y socioeconómico cuyo objetivo principal es la promoción del ahorro energético y las energías renovables, dentro de las actuales tendencias de reducción de las emisiones de C02 para prevenir el cambio climático y para la mejora del medio ambiente mediante el programa de trabajo contenido en el contrato comunitario.

- La Fundación, de duración indefinida, percibe subvenciones del Ayuntamiento de Langreo (60.000 €), cuyo alcalde la preside, y del Principado de Asturias (25.000 €). Solo tiene en plantilla dos trabajadoras, una con la categoría de auxiliar administrativo y otra, la demandante, contratada el 10 de octubre de 2008 para prestar servicios como titulado medio, a la que posteriormente, tras la dimisión del gerente de la Fundación en 2010, se le reconoció la categoría de titulado superior.

- En el año 2009, tras cesar el perito eléctrico que existía entonces en el Ayuntamiento, se produce una alteración importante en la facturación de la energía eléctrica por motivo de la fusión de HIDROCANTABRICO con EDP, y ante los problemas derivados del cambio de sistemas, contraseñas, etc., y la inexistencia de personal municipal que pudiera conformar y supervisar las facturas , se procedió a encomendar esas tareas a la demandante, tareas que continúa realizando en la actualidad mediante un programa de gestión que el Ayuntamiento adquirió y le facilitó para que pudiera introducir en la aplicación todos los ficheros con facturas que se le envían por las comercializadoras y que ella procede a revisar, dando el visto bueno a esta labor un funcionario municipal. Así, la actora ha venido elaborando para la corporación local pliegos relativos a la contratación de la asistencia técnica por recepción de proyectos , pliegos de prescripciones técnicas para las licitaciones en el ámbito de la contratación de suministros energéticos (energía eléctrica, cambio de luminarias, sustitución de calderas, puntos de recarga de vehículos eléctricos, etc.), informes relativos a valoraciones subjetivas en desarrollo de los pliegos de contratación municipales , e informes previos a la expedición de certificación de pago para las empresas adjudicatarias de los contratos de suministro eléctrico, expresivos de que lo ejecutado es conforme al contrato público en cada caso otorgado. Además, ha participado en calidad de técnico en mesas de contratación del Ayuntamiento en el ámbito de servicios energéticos, dando cuenta de los informes realizados en orden a la valoración de ofertas, ha tenido interlocución directa con las comercializadoras eléctricas en orden a la resolución de errores o cambios de facturación, incidencias, solicitud de peticiones de nuevos puntos de suministros del Ayuntamiento etc., ha realizado memorias, estudios e informes técnicos en materia de proyectos energéticos y ha mantenido comunicación habitual con la intervención local y con la Consejería de Industria. Para realizar esos cometidos, disponía de oficina en el Ayuntamiento, inicialmente aneja a la oficina técnica y posteriormente, con el traslado de esta última, a la de Servicios Sociales, manteniendo comunicación habitual con la Intervención de la entidad local y la Consejería de Industria.

- Desde el 1 de enero de 2013 las trabajadoras de la Fundación demandada tienen el mismo horario de los empleados municipales, y anualmente se acuerda la aplicación a las mismas de la jornada reducida de verano o el disfrute de los días de descanso correspondientes en los mismos términos que disfrutan los trabajadores del ayuntamiento.

- En resolución de la corporación local del año 2021 se acuerda crear un grupo de trabajo denominado "G-30", presidido por la alcaldía y coordinado por la Concejalía Delegada de Empleo, Promoción Económica, Urbanismo y Medio Ambiente para "el estudio, definición, creación y desarrollo de los proyectos precisos para poder acceder a las subvenciones y/o ayudas económicas que se convoquen con diversos objetivos relacionados con el cumplimiento de los fines de la Agenda 2030". Se nombran miembros del Grupo a tres empleados municipales: una bióloga, un técnico de medio rural y una delineante-proyectista y en acta de reunión extraordinaria del Patronato de la Fundación de 13 de mayo de 2021, celebrada con un único punto del orden del día bajo la rúbrica de "Colaboración Técnico ENERNALON-GRUPO DE TRABAJO AYUNTAMIENTO DE LANGREO", la alcaldesa que la convocó propone que la actora, Técnico de ENERNALON, pase a ser integrante de ese grupo, con cargo a la propia subvención de ENERNALON, propuesta aceptada y comunicada a la demandante en mayo de 2021 expresando que "como contraprestación por dichos servicios, al margen del resto de las tareas que la Técnico de ENERNALÓN ya realiza para el Ayuntamiento de Langreo, le será abonada con cargo a la propia subvención de ENERNALÓN una cantidad de 5.000 € brutos" a lo largo del año 2021.

En 2022 la actora continua formando parte del Grupo de Trabajo de la Agenda 2030.

- En noviembre de 2021, la actora recibió formación a través de cursos gestionados por el Ayuntamiento demandado denominados "Proyectos y contratación con Fondos "Next Generation" de la UE" y "Curso básico de Tramitación Electrónica en la Administración Pública".

Las circunstancias expuestas, revelan una situación de prestamismo laboral vedada por nuestro ordenamiento jurídico que el recurso no logra desvirtuar.

Es cierto que la trabajadora también desarrollaba los cometidos para los que había sido contratada por la Fundación, pero la realidad descrita evidencia que sus tareas habituales, continuas y relevantes eran las que realizaba para el Ayuntamiento, cuyos alegatos formales descarta el Juzgador "a quo" cuando señala de manera contundente "... Evidentemente la subjetiva coincidencia de la presidencia del patronato de la Fundación con la alcaldía, su correspondencia orgánica, no hacen visible los supuestos ordinariamente reconocibles de impartición de órdenes o instrucciones por el empresario que sustituye al ficticio en orden al concreto desenvolvimiento de la prestación laboral del cedido. En este sentido el Ayuntamiento informa al folio 1106 que no se han dado instrucciones escritas u orales a la actora, aunque en algunas ocasiones no es posible ocultar una permeabilidad, como cuando se extiende el horario, o cuando con inmediatez a una resolución administrativa de nombramiento de empleados públicos, se promueve y acuerda lo propio con la actora para integrarla en el mismo cometido funcional al exclusivo servicio y fin municipales y bajo retribución de mismo origen que la de aquéllos.

Ahora bien, lo anterior no puede constituir obstáculo al reconocimiento de la situación acreditada cuando de hecho, (y porque así lo permite aquella identidad personal sin necesidad de mayor grado de exteriorización) se produce una aceptada y estable inserción de la trabajadora en el engranaje del servicio público, cuyo funcionamiento no se puede explicar sin su estable y continuado concurso. Se produce una natural asimilación de sus funciones sujetas al modo y ritmo que le marca la necesidad del Ayuntamiento, con una extensión y relevancia que trasciende con evidencia la naturaleza más coyuntural de una labor de mera consultoría, como ha pretendido menguarse aquella plena y no fungible prestación laboral de la actora que de momento el Ayuntamiento carece de capacidad para sustituir o suplir de algún modo y ello acompañado del suministro de medios materiales del modo que queda analizado.

No estamos en presencia de un caso de concurrencia de "elementos de disociación" derivados de la fórmula de gestión del servicio elegida. No nos hallamos ante un supuesto de colaboración entre entes públicos reglado sin finalidad interpositoria.... Se trata de una instrumentalización por parte del Ayuntamiento, que se sirve de la prestación de la trabajadora formalmente contratada por la Fundación para satisfacer una necesidad ordinaria y estructural, actuación que encuentra perfecto encaje en el artículo 43 ET ( STS de 8 de marzo de 2011, rec. 791/2010), cuya aplicación a la Administración, cuando actúa como empleadora, resulta indiscutible...".

SEPTIMO.- Descartado el reproche jurídico principal del recurso de la Corporación demandada, procede dar respuesta al subsidiario, que atribuye a la sentencia la infracción del artículo 43.4 del Estatuto de los Trabajadores.

Aduce la recurrente que no cabe retrotraer los efectos de la cesión ilegal al año 2008, fecha en que la actora empezó a prestar servicios para Enernalón. Los hechos declarados probados, incluso sin modificaciones, no permiten concluir que en esa fecha realizase ningún tipo de actividad para el Ayuntamiento de Langreo. Es más, en aquella época, la actora tenía un superior que dimitió en el año 2010, y fue cuando ella se quedó, de alguna manera, al frente de la actividad diaria de la Fundación, reportando únicamente frente a la presidencia del patronato. Resulta por ello imposible que ya fuera "cedida" en aquel entonces, cuando en el mejor de los casos, no consta su participación en ningún asunto municipal hasta 2017. Además, la sentencia no motiva ni razona la fijación de la presunta cesión ilegal en el año 2008, y en consecuencia procede dejar sin efecto tal decisión y fijar la antigüedad de la demandante en la fecha de la propia resolución que en su día dicte la Sala o, en su caso, en la de la sentencia recurrida.

La representación letrada de la trabajadora se opone al motivo. Alude al testimonio en el plenario de la otra trabajadora de Enernalón según la cual, la consultoría energética del Ayuntamiento de Langreo la realiza la Fundación desde el año 2000 con el asesoramiento habitual de la actora que, desde el inicio de su contratación, ha mantenido una relación ordinaria, estable y continuada con el Ayuntamiento demandado.

En lo que aquí interesa, el precepto mencionado dispone que "... Los derechos y obligaciones del trabajador en la empresa cesionaria serán los que correspondan en condiciones ordinarias a un trabajador que preste servicios en el mismo o equivalente puesto de trabajo, si bien la antigüedad se computará desde el inicio de la cesión ilegal."

Es cierto que, sin razonar sobre ese punto en los fundamentos de derecho, el fallo de la sentencia de instancia declara la existencia de cesión ilegal y concreta las consecuencias derivadas de dicha declaración, entre ellas la antigüedad que refiere al 14 de octubre de 2008, fecha en que suscribió el contrato con la Fundación codemandada. Pero no se trata de una decisión arbitraria e injustificada, sino adecuada a la versión de la resolución, incluida su fundamentación, donde con indudable valor de hecho probado consta que desde el año 2009, y a raíz de la confluencia de variadas circunstancias, a la actora ya le fueron encomendadas funciones del Ayuntamiento relacionadas con el suministro y facturación de la energía eléctrica que, ampliadas, continúa desarrollando en la actualidad. Siendo ello así, no se aprecian razones contundentes para variar la antigüedad fijada en la sentencia.

OCTAVO.- La representación letrada de la trabajadora pretende obtener el reconocimiento de la categoría profesional equivalente a la que viene ejecutando (titulado superior), mediante un único motivo de recurso amparado en el art. 193 c) LJS que denuncia infracción, por incorrecta interpretación e inaplicación, de los artículos 76, 77 y Disposición Transitoria Tercera del Estatuto Básico del Empleado Público, los arts. 22 y 26.3 del Estatuto de los Trabajadores, el art. 14 y Disposición Adicional Séptima, del Convenio Colectivo del Personal Laboral del Ayuntamiento de Langreo (BOPA de 18 de febrero de 2016) por inaplicación y Anexo I del Convenio Colectivo de Oficinas y Despachos del Principado de Asturias (BOPA de 12 de agosto de 1997).

Argumenta, en esencia, que resulta incontrovertido que desde hace más de doce años viene desempeñando funciones de "titulado superior", retribuidas conforme al Convenio Colectivo de Oficinas y Despachos; que dicha categoría fue reconocida en el acto del Juicio Oral por la Fundación y por el Ayuntamiento de Langreo que se adhirió a lo manifestado por ésta, y que los argumentos esgrimidos en la sentencia para rechazar su petición no se ajustan a lo dispuesto en la normativa que invoca.

El Ayuntamiento defiende el acierto de la resuelto en la instancia. La actora fue contratada como titulado de grado medio y no aportó prueba alguna que acredite que posea una titulación que justifique el acceso a la categoría reclamada ni la realización de las funciones correspondientes que pretende equiparar a las del puesto de técnico superior de obra civil, que ha sido amortizado.

No suscita contienda, y así lo admite la sentencia, que a la trabajadora demandante, inicialmente contratada y retribuida por Enernalón con arreglo a su condición de titulado medio, se le reconoció en el año 2010 la categoría de titulado superior y se le abonaron desde esa fecha las retribuciones previstas en el nivel 1 del Anexo I del Convenio Colectivo de Oficinas y Despachos, que establecía dos niveles para las retribuciones del personal respondiendo a los títulos universitarios existentes en aquel momento: el Nivel 1 para Titulado superior equivalente a "Licenciado, Arquitecto, Ingeniero Superior" y el 2 para Titulado medio, asimilable a la titulación de "Diplomado, Arquitecto o Ingeniero Técnico".

La Disposición Adicional Séptima del Convenio Colectivo del Personal Laboral del Ayuntamiento de Langreo remite a los criterios legales establecidos en determinados preceptos del Estatuto Básico del Empleado Público, cuyo art. 76 clasifica los cuerpos y escalas de acuerdo con la titulación exigida para el acceso a los mismos y reserva el Grupo A, que divide en dos subgrupos, para quienes estén en posesión del título universitario de grado. Ahora bien, habida cuenta la existencia de personal que, como la aquí demandante, obtuvo su título de acceso por el antiguo catálogo de títulos universitarios oficiales pre-Bolonia, la Disposición Transitoria Tercera del EBEP señala que hasta tanto no se generalice la implantación de los nuevos títulos universitarios a que se refiere el artículo 76, para el acceso a la función pública seguirán siendo válidos los títulos universitarios oficiales vigentes a la entrada en vigor de este Estatuto y, en lo que aquí interesa, equipara los titulados del grupo A de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la reforma de la Función Pública (Título de Doctor, Licenciado, Ingeniero arquitecto o equivalente) al subgrupo A1, y los titulados del Grupo B: (Ingeniero Técnico, Diplomado Universitario, Arquitecto Técnico, Formación Profesional de tercer grado o equivalente) al Subgrupo A2.

Así pues, la normativa señalada no constituye impedimento para reconocer a la demandante , contratada con un título medio obtenido antes de la clasificación de Bolonia que no impidió el reconocimiento y abono de las retribuciones correspondientes a la categoría de titulado superior durante un periodo de más de diez años, la equiparación a la categoría de técnico superior de obra civil del Ayuntamiento de Langreo que solicita, con derecho a percibir el salario establecido en el hecho quinto del escrito rector que la sentencia da por reproducido , y determina diferencias retributivas por importe de 10.278,81 €, más el interés anual del 10% que han de abonar las demandadas.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,