Sentencia Social 558/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 316/2023 de 18 de abril del 2023

PRIMERO: El INSS impuso a la empresa RENFE VIAJEROS S.A. el recargo de las prestaciones de Seguridad Social derivadas de la enfermedad profesional contraída por el trabajador D. Gabriel, quien falleció el 25 de agosto de 2018 como consecuencia de un mesotelioma epiteloide pleural izquierdo contraído por la exposición al amianto. El recargo se fijó en el 50%, del que se hizo responsable a RENFE VIAJEROS por falta de medidas de seguridad y salud en el trabajo relacionadas con la enfermedad profesional del trabajador.

La empresa interpuso demanda frente a la resolución del INSS, a fin de dejar sin efecto el recargo o disminuir su porcentaje. Dirigió la demanda contra la Entidad Gestora y la TGSS, así como contra la cónyuge y uno de los hijos del fallecido.

El Juzgado de lo Social desestimó la demanda y la empresa recurre en suplicación la decisión judicial.

El recurso es impugnado por la cónyuge y la hija que defienden la confirmación de la sentencia.

Una circunstancia con influencia en el proceso es que el Juzgado de lo Social núm. 3 de Oviedo dictó sentencia el 13 de octubre de 2020, autos 522/2019, en la que declara la responsabilidad de las empresas RENFE OPERADORA y RENFE VIAJEROS por los daños y perjuicios que la muerte del trabajador por enfermedad profesional ocasiona a la cónyuge e hijos. La sentencia es firme y en la parte dispositiva consigna:

Que estimando en parte la demanda formulada por doña Maribel, don Alvaro y doña Nuria contra la empresas FEVE, ADIF, RENFE-OPERADORA y RENFE VIAJEROS S.A., debo condenar y CONDENO a las empresas RENFE VIAJEROS, S.A., y ENTE PÚBLICO RENFE OPERADORA, como subrogadas en la posición de la extinta FEVE, y con absolución de la codemandada ADIF-ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS, a abonar las siguientes cuantías a los perjudicados por el fallecimiento del causante don Benigno en agosto de 2.018 a raíz de un mesotelioma pleural contraído a resultas de la exposición laboral a fibras/polvo de asbesto:

-A doña Maribel la suma de 178.235,69 €.

-A don Alvaro la suma de 72.479,92 €.

-A doña Nuria la suma de 88.481,92 €.

Siendo el total objeto de la condena a RENFE VIAJEROS, S.A., y ENTE PÚBLICO RENFE-OPERADORA de importe (s.e.u.o.) 339.197,53 €.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias confirmó la decisión judicial en la sentencia dictada el 26 de enero de 2021, rec. 1929/2020, que desestimó el recurso de suplicación interpuesto por RENFE VIAJEROS y RENFE OPERADORA.

SEGUNDO: En el primer motivo de recurso, bajo la cobertura formal del art. 193 a) LJS, RENFE VIAJEROS denuncia la infracción del art. 24.1 CE y el art. 238.3 LOPJ, en relación con el art. 81.1 LJS, para fundar la petición de nulidad de todas las actuaciones procesales posteriores a la presentación de la demanda. Alega la falta de litisconsorcio pasivo necesario al no traerse a juicio a la Entidad Pública Empresarial ADIF, en la condición de demandada. Expone que el causante, antes de pasar a RENFE OPERADORA y luego a RENFE VIAJEROS, trabajó en los talleres de ADIF (antigua FEVE) antes de la absorción y, de acuerdo con el Dispositivo Tercero de la Orden FOM/2818/2012 de 28 de diciembre relativo a la representación legal de FEVE tras su extinción, ADIF se subrogó en la posición de la extinta FEVE a partir de 1 de enero de 2013. Cita jurisprudencia sobre las consecuencias de una falta de litisconsorcio pasivo necesario.

La excepción debe desestimarse.

Tienen razón las impugnantes del recurso al indicar que RENFE VIAJEROS no alegó anteriormente la falta de litisconsorcio pasivo necesario. Más aun, siendo esa empresa la demandante a ella le correspondía dirigir la demanda contra todos los partícipes en la relación jurídica procesal constituida.

Si ese cambio de actitud llama la atención, resulta igualmente significativo y determinante de la desestimación que la falta de relación del trabajador fallecido con ADIF fue una de las cuestiones resueltas en el proceso judicial anterior. Tal como esta Sala señaló en la sentencia de 26 de enero de 2021:

RENFE Operadora y RENFE Viajeros SA cuestionan la corrección jurídico sustantiva de la sentencia y en un motivo de recurso basado en el artículo 193.c) LRJS le atribuyen la infracción del Dispositivo Tercero de la Orden Ministerial 2818/2012, de 28 de diciembre, relativa a la representación legal de la extinta FEVE. Fundamentan el motivo en que el trabajador fallecido se había incorporado a RENFE en el año 2013, tras haber prestado servicios por cuenta de FEVE, y cuando ya habían pasado 13 años desde que dejara el trabajo en los talleres de esa última empresa; la incorporación tuvo lugar por la extinción de FEVE, así lo estableció el Real Decreto Ley 22/2012 de 20 de julio; llega a RENFE con la categoría de agente comercial y de trenes, desde la que desarrollaba el trabajo de intervención a bordo de los trenes, en el año 2000 había dejado el trabajo en los talleres. Desde su incorporación a RENFE no se expuso laboralmente al amianto y su cometido se sometió a la actividad preventiva exigida. ADIF tiene asignada la representación legal de FEVE, es su sucesora y la única responsable de las faltas de aquella en materia de seguridad y salud por exposición al amianto en el trabajo desarrollado en su día en los talleres.

La sentencia de la Sala, en el fundamento de derecho segundo, efectúa un amplio examen de la normativa relacionada con la supresión de FEVE y la distribución de sus bienes, derechos y obligaciones entre las entidades públicas empresariales ADIF y RENFE OPERADORA o en las sociedades constituidas en el seno de estas: Real Decreto Ley 22/2012, de 20 de julio, por el que se adoptan medidas en materia de infraestructuras y servicios ferroviarios; Ley 39/2003, de 17 de noviembre, del Sector Ferroviario; y, especialmente, Orden del Ministerio de Fomento 2814/2012, de 28 de diciembre de 2012, ahora invocada por RENFE VIAJEROS. La Sala concluyó que la responsabilidad por hechos acaecidos al trabajador fallecido antes del 31 de diciembre de 2012, fecha de supresión de FEVE, no alcanza a ADIF y confirma su absolución.

La sentencia del Juzgado declaró responsables solidarios a RENFE OPERADORA y RENFE VIAJEROS.

La decisión es firme y produce el efecto de cosa juzgada en el proceso actual, por lo que impide plantear de nuevo la responsabilidad de ADIF en esos hechos y, consiguientemente, la necesidad de su intervención en el pleito.

TERCERO: En el segundo motivo de recurso, por el cauce procesal habilitado en el art. 193 b) LJS, solicita añadir el siguiente párrafo en el hecho probado segundo, punto octavo (8º) del relato fáctico de la sentencia recurrida:

El trabajador, ostentando la categoría profesional de Agente Comercial y Trenes, desarrollando su trabajo de intervención a bordo de trenes, pasó a formar parte de RENFE Operadora en enero de 2013, es decir, 13 años después de finalizar su labor en los talleres de FEVE.

Cita como aval probatorio la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 3 de Oviedo de 13 de octubre de 2020, resolutoria de la demanda de responsabilidad civil.

Los herederos del causante se oponen, insistiendo en el efecto de cosa juzgada de la sentencia invocada por la recurrente.

En el análisis de la solicitud ha de tenerse presente que la ley procesal atribuye a la Juzgadora de instancia amplias facultades para valorar los medios de convicción aportados en el proceso a fin de determinar los hechos acreditados (art. 97.2 LJS) y, como señala la jurisprudencia, dota de prevalencia a esa valoración judicial, exigiendo para su modificación que los intentos de revisión fáctica cumplan determinadas condiciones [arts. 193 b) y 196.2 y 3 LJS; sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 2018 (rec. 41/2017) y 24 de septiembre de 2015 (rec. 309/2014)]. Los cambios están condicionados a su formulación clara y precisa, basada en documentos concretamente identificados de decisivo valor probatorio o en pruebas periciales de incuestionada calidad científica o técnica, no desautorizados por otros medios probatorios de igual eficacia, que de forma directa, diáfana e indudable pongan de manifiesto el error de la sentencia de instancia sobre datos de interés para la decisión del asunto.

La sentencia recurrida no recoge todos los datos de utilidad sobre la historia laboral del trabajador en FEVE, RENFE OPERADORA y RENFE VIAJEROS. En el hecho probado segundo incorpora los hechos probados 5º, 6º, 7º, 8º y 9º de la sentencia de 13 de octubre de 2020, pero omite el hecho probado 4º en el cual se consigna:

(...) figurando en alta en FEVE desde el día 2 julio 1979 hasta su extinción el 31.12.2.012, pasando subrogado el uno de enero de 2013 a la entidad RENFE OPERADORA, y el uno de enero de 2014 a la entidad RENFE VIAJEROS, S.A., hasta su fallecimiento (...).

Estos datos junto con los del hecho probado 5º de la sentencia de 13 de octubre de 2020 proporcionan la información necesaria y convierten en superflua las demás menciones de la recurrente.

CUARTO: En el tercer motivo de recurso, por la vía procesal prevista en el art. 193 c) LJS, RENFE VIAJEROS denuncia la infracción de los arts. 123 y 164 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, en relación con el art. 15.4 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales. Invoca asimismo la jurisprudencia sentada en las sentencias del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 20 de julio de 2000, Sala de lo Civil de 10 de julio de 2003.

Los ejes argumentales del motivo son: a) el trabajador estuvo expuesto al amianto cuando no se conocían los efectos dañinos para la salud y era legal su uso; b) una vez conocidas las consecuencias lesivas, a partir de 1994, el amianto se sustituyó por materiales no peligrosos y se contrataron empresas externas especializadas en su tratamiento; c) el trabajador desde mayo del año 2000 prestó servicios en puesto de trabajo (agente comercial y de trenes) exento del riesgo de la exposición a ese material; d) durante todo el tiempo de la relación laboral del trabajador con FEVE VIAJEROS no hubo contacto alguno con amianto y esta empresa no fue propietaria o poseedora del centro de trabajo donde se produjo la exposición, ni tuvo relación con la actividad realizada por aquel en los talleres; e) ninguna medida de seguridad incumplió FEVE VIAJEROS ni concurre el requisito de culpabilidad o negligencia pues actuó con la diligencia adecuada en función de las circunstancias relativas a las personas, el tiempo y el lugar; f) de haber entrado el trabajador en contacto con amianto una vez conocido el peligro de la sustancia, sería debido a su imprudencia temeraria; g) no hay nexo causal entre la actuación de RENFE VIAJEROS y la aparición de la enfermedad profesional.

Las alegaciones de la empresa son rechazadas en el escrito de impugnación del recurso. Destaca que en el proceso anterior RENFE OPERADORA Y RENFE VIAJEROS fueron declaradas responsables de la falta de medidas de seguridad de FEVE, al haberse subrogado en todos sus derechos y obligaciones.

La responsabilidad empresarial en el recargo de las prestaciones de Seguridad Social causadas por contingencias profesionales, regulada en el art. 164 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad de 2015 ( art. 123 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social de 1994), se origina por la concurrencia de los requisitos que la sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 12 de julio de 2007 (rec.938/2006), resume:

(...) reiterada doctrina jurisprudencial (por todas STS de 2 de octubre de 2000 ) viene exigiendo como requisito determinante de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo los siguientes: a) que la empresa haya cometida alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado ( STS 26 de marzo de 1999 ), b) que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado ( STS 6 de mayo de 1998 ).

De los requisitos del recargo el más problemático es la relación causal entre la infracción de las medidas de prevención de riesgos laborales y el accidente o la enfermedad profesional. La existencia o no de relación causal es una cuestión fundamentalmente fáctica, por tanto susceptible de acreditación con la práctica de la prueba. La convicción favorable al nexo causal puede surgir de hechos acreditados y también a partir de presunciones de hechos.

En este aspecto, el previo pronunciamiento judicial en materia de indemnización de daños y perjuicios tiene capital importancia. Si bien el recargo de prestaciones y la indemnización por daños y perjuicios tienen diferentes presupuestos legales, también comparten elementos comunes, tal como señala el Tribunal Supremo en la sentencia 796/2019, de 21 de noviembre:

B) Tales diferencias, sin embargo, no significan que ambas instituciones carezcan de interdependencia. La STS 12 julio 2013 (rec. 2294/2012 ) aborda el efecto positivo de cosa juzgada cuando respecto de un mismo accidente se dicta una sentencia resolviendo sobre el recargo de prestaciones y posteriormente se dicta otra sobre la responsabilidad indemnizatoria. Son dos los razonamientos que de ella interesa recordar:

Aunque no se acepte que todos los elementos que integran la noción del recargo de prestaciones son equivalentes con los que forman el supuesto determinante de la denominada indemnización civil adicional, no puede olvidarse que las eventuales diferencias habría que situarlas precisamente en el campo de las infracciones -por el carácter sancionador que suele asociarse al recargo y el carácter reparador que tiene la indemnización-.

La sentencia recurrida razona su exclusión del efecto positivo de la cosa juzgada insistiendo en la diferencia de las dos instituciones que aquí se relacionan: el recargo y la indemnización adicional por daños. Las diferencias existen, pero también los elementos de identidad y entre ellos la relación de causalidad se sitúa en un plano en el que no cabe desconocer la identidad existente entre los dos institutos.

En resumen: El recargo de prestaciones y la responsabilidad indemnizatoria poseen notables diferencias, pero en aspectos como la relación de causalidad despliega sus efectos la cosa juzgada de una institución respecto de la otra.

La sentencia dictada el 13 de octubre de 2020 por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Oviedo en el proceso sobre indemnización de daños y perjuicios establece clara y rotundamente la existencia de nexo causal entre la enfermedad profesional contraída por el trabajador y su prestación de servicios en los talleres de FEVE, realizada con inobservancia de las medidas preventivas exigibles ante el riesgo conocido de la exposición al amianto:

En la litis, nos encontramos con un claro daño, el fallecimiento del causante ocurrido en agosto de 2018 como consecuencia de la complicación (derrame pericárdico severo) por metástasis de la enfermedad profesional que padecía, mesotelioma pleural, por asbestosis, que no obstante el tratamiento con QT progresó con metástasis asimismo a nivel óseo, estando expuesto durante su prestación laboral de julio/ 1979 a mayo de 2000, unos 20 años, a la inhalación de fibras de asbesto mientras trabajó en tareas de soldadura en los talleres, amianto que si bien se comenzó a retirar de los trenes que se reparaban en los talleres en 1.994 aun persistía en el año 2001, según resulta de las actas mismas del comité de seguridad y salud laboral-FEVE mencionadas al relato fáctico, en el hecho probado sexto, admitiendo por otro lado la empresa ante el IAPRL que "el amianto se ha identificado en numerosas estructuras de los trenes, como placas de aislamiento en vagones, en forma de cordones, para aislamiento de los sistemas eléctricos (apagachispas), forros pivotes de los boggies, e incluso los propios equipos de protección individual, guantes, mandiles y mantas apagafuegos eran de amianto, teniéndose constancia de que, entre otros, los operarios responsables de ejecutar labores de mantenimiento y talleres habían manipulado o estado en contacto con el amianto". No en vano sus funciones en los talleres eran las de realizar soldadura de diferentes tipos eléctrica, autógena, semiautomática, y puntualmente de acero inoxidable. Dichas tareas implicaban el corte de placas y otras estructuras para realizar las reparaciones de los vagones de los trenes, incluidos pivotes de giro de los bogies, que contenían amianto.

No cabe duda de que su fallecimiento y la IT precedente de 16/9/2017, vinieron motivados por su contacto con el amianto, desarrollando a su consecuencia un mesotelioma pleural cuya práctica única causa la constituye precisamente la indicada exposición al asbesto, constando también acreditado que el fallecimiento se produce escasos meses después del diagnóstico de la enfermedad, resultando así probado a través de los informes médicos del HUCA que en autos obran, informe del IAPRL, del de la ITSS de Asturias en el expediente de recargo de prestaciones de la seguridad social recabado de dicho organismo por el INSS.

Debe entenderse asimismo acreditado el nexo causal entre el daño y el incumplimiento preventivo de la empresa, con infracción de la normativa en materia de seguridad y salud laboral, la asbestosis o fibrosis intersticial difusa pulmonar es una enfermedad derivada de la exposición al polvo de amianto que es conocida al menos desde el año 1925, siendo asociada la asbestosis al cáncer de pulmón/ según los estudios médicos, al menos desde el año 1955. Asimismo, tal enfermedad tiene una larga latencia y una evolución progresiva, manifestándose las placas pleurales cuando han transcurrido entre diez y veinte años del contacto con el amianto, la asbestosis, que puede calificarse como un grado más, se manifiesta entre veinte y treinta años después de haber permanecido en contacto con el amianto, se debe a la exposición al asbesto y puede agravarse en supuesto de pacientes fumadores, el cáncer de pulmón se manifiesta cuando han transcurrido entre veinte y cuarenta años y el mesotelioma entre !os treinta y cuarenta años desde la primera exposición, produciéndose incluso en casos de exposiciones mínimas al amianto. Tanto la asbestosis como el resto de enfermedades pulmonares relacionadas con la exposición al asbesto, como la pleuritis o las placas pleurales se diagnostican mediante radiografía de tórax así como con pruebas funcionales respiratorias alteradas. Las medidas de prevención de estas patologías se basan en medidas técnicas y en supervisiones médicas, y así respecto de !as primeras se exige un control adecuado de la exposición al polvo de amianto mediante e! aislamiento de las zonas de trabajo donde se producen las emisiones del polvo del amianto, y en cuanto a las medidas médicas se exige la práctica de reconocimientos médicos sistemáticos y específicos, tanto previos al ingreso como periódicos a todos los trabajadores expuestos al asbesto que comprendían tanto radiografías como pruebas funcionales.

Por otro lado, si bien la neumoconiosis y otra enfermedades profesionales relacionadas con el polvo están reconocidas como enfermedad profesional desde el Decreto de 10 de enero de 1947, la asbestosis está reconocida ya como enfermedad profesional desde el Decreto 792/1961 de 13 de abril y ya en tal decreto, dentro del apartado referente a la prevención de la enfermedad profesional, se establecen las normas de carácter médico por las que se han de regir los reconocimientos, diagnósticos y calificación de cada enfermedad profesional, normas desarrolladas en la orden de 12 de enero de 1963 donde se especifican las normas para los reconocimientos médicos previos al ingreso, así como la obligación de los reconocimientos periódicos semestrales, desarrollando asimismo las normas médicas sobre el diagnóstico de las asbestosis que se efectuarán mediante la historia laboral de exposición al riesgo, anamnesis de los síntomas, en la exploración de los signos cínicos y analíticos, así como una placa radiográfica. Por otro lado, reconocida ya la existencia de la asbestosis como enfermedad profesional desde el año 1961 y, por tanto, los efectos nocivos que para los trabajadores tenía el contacto con el polvo de amianto, son aplicables a los puestos y centros de trabajo donde existen riesgos de contraer dicha enfermedad profesional las medidas preventivas señaladas tanto con carácter genérico en los artículos 5, 12, 19, 20 y 21, que exigían que el aire de los locales debía mantenerse en un grado de pureza que no resultara nocivo a la salud de los trabajadores y que cuando pueda serlo se dispondrá de aparatos analizadores e indicadores de su composición cualitativa y cuantitativa, exigiéndose que los polvos nocivos o peligrosos sean captados según se dispone, así como las de carácter específico señaladas en los artículos 45 y 46 para trabajos peligrosos que exigen en su caso la utilización de campanas aspiradoras, proveyendo a los obreros de máscaras respiratorias, vestidos especiales, guantes, anteojos, etc., todos ellos de !a orden de 31 de enero de 1940 que aprobó el Reglamento de seguridad e higiene en el trabajo y vigente hasta la ordenanza general de seguridad e higiene en el trabajo de 1971. Esta norma establecía normas similares a las del anterior reglamento en los artículos 32, 136, 138 y 142 de dicha ordenanza y así al hablar de las sustancias pulvígenas se establecía la exigencia de dotar a los trabajadores de máscaras respiratorias y protección de la cabeza, ojos, o partes desnudas de la piel. Debe tenerse en cuenta igualmente, que ya el decreto 2414/61 de 30 de noviembre, reglamento de actividades molestas, insalubres y peligrosas, establecía una concentración máxima de partículas de amianto de 175 millones por metro cúbico, la ley general de seguridad social de 1966 establece la obligación de reconocimientos médicos en las empresas con riesgo de enfermedad profesional...

Finalmente, y como corolario de todas las normas relativas a la seguridad e higiene para aquellos trabajos en que deba utilizarse el amianto, son de especial importancia las normas establecidas en la orden de 21 de julio de 1982 que establece las condiciones de trabajo en la manipulación del amianto y la orden de 31 de octubre de 1984 que establece el reglamento sobre trabajos con riesgo por amianto, donde se obliga a las empresas a inscribirse en un registro especial y se establece la obligación de reconocimientos médicos para todos los trabajadores con antecedentes de exposición al amianto. En el artículo 1.4 dispone que "todas las empresas incluidas en el ámbito de aplicación de este Reglamento deberán inscribirse en el Registro de empresas con riesgo por Amianto". Y en el Artículo 4.1 prescribe que "dentro de los seis meses siguientes a la fecha de entrada en vigor de este Reglamento, las empresas realizarán un estudio completo de los riesgos derivados de la presencia de fibras de amianto en el ambiente de trabajo a que puedan estar sometidos los trabajadores, con desglose detallado de las distintas fases de los procesos, operaciones, centro, locales, zonas y puestos de trabajo". La orden de 22 de diciembre de 1987, aprueba el modelo del libro registro de datos correspondientes al precedente reglamento. La Orden de 7.12.2.001 en su artículo único prohíbe la producción y comercialización de las fibras de amianto y de los productos que las contengan.

Y el Convenio de 26.6.86 de la OIT sobre utilización del Asbesto en condiciones de seguridad, ratificado por España en Instrumento de 17.7.90 y con entrada en vigor el 2.8.91, establece en su artículo 22.3 que "los empleadores deberán velar por que todos los trabajadores expuestos o que puedan estar expuestos al asbesto sean informados de los riesgos para la salud que entraña su trabajo, conozcan las medidas preventivas y los métodos de trabajo correctos y reciban una formación continua al respecto".

Pese a dicha profusa normativa, es lo cierto que en FEVE -no se sometió a los trabajadores de los talleres a reconocimientos específicos de vigilancia de la salud laboral frente a! riesgo de asbesto, amianto hasta el año 2001, que -no existía de antiguo en FEVE evaluación de riesgos laborales específicos de los talleres, que -al menos hasta el año 1.986 en los talleres de Santo Domingo en Oviedo, el % D.M.P. superaba el 100% en todos los puestos de soldadura salvo en el de soldadura NAVE DIESEL, aunque en ésta alcanzaba un valor muy próximo, no disponiéndose en los puestos de soldadura de equipos de aspiración localizada, como tampoco de mascarillas homologadas provistas de filtro mecánico adecuado para polvo y humos metálicos, y para su uso en los trabajos de soldadura, ventilación deficiente y ausencia de EPIs específicos que potenciaban la exposición a las fibras de amianto, que -incluso no se justifica su posterior adquisición no obstante las recomendaciones que en 1986 efectuaba a la empresa FEVE el gabinete técnico provincial de Oviedo, que -aún en 2001 no habían concluido las labores de desamiantado en FEVE, talleres incluidos, que -pese a que el decreto 2414/61 de 30 de noviembre, reglamento de actividades molestas, insalubres y peligrosas, establecía una concentración máxima de partículas de amianto de 175 millones por metro cúbico, no obran realizadas mediciones algunas al respecto en los talleres de FEVE, etc. etc., y en conclusión, cabe afirmar la concurrencia del incumplimientos por parte de la empresa de las normas en materia de seguridad e higiene concretas y exigibles que provocaron daños sobre la salud del trabajador y cuyos incumplimientos guardan una relación causal directa con el daño ocasionado (...) desde tiempo antiguo son conocidos los efectos perjudiciales del amianto y ninguna medida se adoptó para evitar los mismos, ni siquiera consta información al difunto del lado de la empresa de los riesgos que !a inhalación de fibras o polvo de asbesto conllevaba, como tampoco formación específica ad hoc (...).

Esta declaración judicial sobre el nexo causal vincula en el proceso judicial actual por efecto positivo de la cosa juzgada ( art. 222.4 LEC). Son además trasladables los razonamientos de la sentencia del Juzgado de lo Social sobre la preexistencia de una normativa protectora frente al riesgo de exposición al amianto, por ser conocidas sus consecuencias nocivas para la salud, desatendida en la prestación de servicios del trabajador fallecido. Resultan por lo demás gratuitas las alusiones en el recurso a una imprudencia temeraria del trabajador, pues ningún dato en este sentido consta, a diferencia de los acreditados sobre el incumplimiento empresarial de las medidas preventivas básicas.

La insistencia del recurso en desconectar la prestación de servicios del actor en RENFE OPERADORA y en FEVE VIAJEROS de la previa en FEVE, para evitar trasladar a la recurrente la responsabilidad empresarial por las omisiones cometidas mientras el trabajador estuvo en los talleres de FEVE, no encuentra apoyo en las normas invocadas. El posible soporte que ofrece el tenor literal del art. 164.2 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, al expresar que la responsabilidad del pago del recargo establecido en el apartado anterior recaerá directamente sobre el empresario infractor y no podrá ser objeto de seguro alguno, siendo nulo de pleno derecho cualquier pacto o contrato que se realice para cubrirla, compensarla o trasmitirla ha sido descartado por la jurisprudencia más reciente. En los casos de sucesiones de empresas el criterio tradicional, que consideraba intransferible a la adquirente la responsabilidad que comporta el recargo impuesto por hechos anteriores, cualquiera que sea el momento de la declaración, se rectificó, como expresa la sentencia del Tribunal Supremo 103/2020, de 5 de febrero:

La expuesta doctrina en materia de recargo, como bien indica la aquí recurrida, fue rectificada por esta Sala en el sentido de "entender que la consecuencia deducible de las previsiones del art. 123.2 LGSS han de ceder frente a las que se derivan del art. 127.2 LGSS ", tal y como decía la sentencia de Pleno, de 23 marzo 2015 (rcud. 2057/2014 ) y posteriores que la reiteraron. Por tanto, esta doctrina viene a interpretar el alcance del art. 127.2 LGSS en materia de responsabilidades en las prestaciones de la seguridad social por incumplimiento de la empresa, en supuestos de sucesión de empresas.

Más concretamente y en lo que aquí resulta relevante, esta Sala dijo, respecto del art. 127.2 citado, que "la cuestión decisiva que la norma plantea es qué ha de entenderse por la expresión "causadas" que el precepto utiliza. Pues bien, nuestra conclusión es que la misma no debe interpretarse en un sentido formal y alusivo a las prestaciones [...] "reconocidas" [...] con anterioridad a la subrogación, sino al material de "generadas", habida cuenta de que esta conclusión no sólo es la que abona la propia terminología empleada [en todo mandato legislativo ha de presumirse la utilización adecuada de los términos], sino que es la interpretación más razonable cuando de su aplicación al recargo se trata, por cuanto habría de aplicarse a las enfermedades profesionales, y algunas de ellas son tan insidiosas y de manifestación tan tardía como la de autos [asbestosis; o silicosis], por lo que con cualquier otra interpretación se produciría una desprotección para el perjudicado que resultaría difícilmente justificable en términos de política legislativa. De manera que - concluimos- el referido mandato del art. 127.2 LGSS no sólo ha de comprender los recargos de prestaciones que ya se hubiesen reconocido antes de la sucesión [algo obvio], sino que igualmente ha de alcanzar a los que -por estar en curso de generación el daño atribuible a la infracción de la medida de seguridad- se hallasen "in fieri" a la fecha de cambio empresarial".

Tras la entrada en vigor del nuevo Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, la regulación del recargo de prestaciones (art. 164) y de la responsabilidad en orden a las prestaciones en caso de sucesión empresarial (art. 168.2) no ha experimentado cambios que afecten al criterio expuesto, el cual conserva su valor jurisprudencial.

En el supuesto ahora objeto de examen, el trabajador, al extinguirse FEVE el día 31 de diciembre de 2012, pasó a depender de RENFE OPERADORA y, después, de RENFE VIAJEROS, una de las sociedades estatales mercantiles de RENFE OPERADORA. La subrogación de estos en la relación laboral del trabajador fallecido fue consecuencia de disposiciones normativas, no de un negocio jurídico entre empresas, pero no altera la eficacia del fenómeno subrogatorio que convierte a la empleadora en responsable del recargo de prestaciones impuesto. Además, el recurso no profundiza en estas relaciones, ni invoca las disposiciones normativas que las establecieron y regularon, limitándose a alegaciones genéricas que no puede acogerse.

CUARTO: En el cuarto motivo de recurso, por el mismo cauce que el anterior, la empresa denuncia la infracción de los arts. 123 y 164 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, en relación con el art. 39.3 del Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones del Orden Social, así como la jurisprudencia que cita ( sentencias del Tribunal Supremo de 26 de abril de 2016 (rec. 149/2015) y 20 de enero de 2010 (rec. 1239/2009).

Aboga por la disminución del recargo impuesto al 30 por ciento, mínimo legal. Alega a favor de la posibilidad de acordar esa rebaja en fase de recurso, que sustenta en la inexistencia de contacto con el amianto durante la prestación de servicios en RENFE VIAJEROS y a la vista de los hechos y circunstancias resultantes del proceso judicial, la ponderación de las responsabilidades concurrentes, y la debida proporcionalidad, en tanto en cuanto, el porcentaje es el máximo y la posible falta cometida, por su entidad o por sus circunstancias, no merece el máximo rigor sancionador.

El art. 164.1 del Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social de 2015, sobre el porcentaje de recargo establece: las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por ciento (...)".

De acuerdo con la citada norma, el porcentaje de recargo a cargo de la empresa depende de la gravedad de la falta. Este concepto, como señala la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo 1 de febrero de 2006 (rec. 4.183/2004), tiene carácter normativo y remite a una serie criterios - peligrosidad de las actividades, número de trabajadores afectados, actitud o conducta general de la empresa en materia de prevención, instrucciones impartidas por el empresario en orden a la observancia de las medidas reglamentarias, etc.-, que han sido establecidos en la legislación en materia de prevención de riesgos laborales (...) y cuya aplicación a un supuesto concreto constituye un acto de calificación jurídica, subsiguiente y separable de la fijación o determinación de los hechos del caso.

Esta influencia de elementos normativos permite que la apreciación de la gravedad de la falta, aun correspondiendo a la Juzgadora de instancia, puede ser reconsiderada en suplicación para comprobar si excede o no del margen de apreciación que le es consustancial y, asimismo, tiene acceso al recurso de casación para unificación de doctrina, según declara dicha sentencia del Alto Tribunal recogiendo doctrina previa, reiterada a su vez en sus sentencias de 17 de marzo de 2015 (rec. 2045/2014) y 26 de abril de 2016 (rec. 149/2015), entre otras.

No depende, sin embargo, de las calificaciones que la Inspección de Trabajo o la Autoridad laboral haya podido efectuar en materia sancionadora, pues el órgano judicial no está supeditado a las mismas, sino a los hechos y circunstancias resultantes del proceso judicial. No obstante, resultan de gran valor orientativo los criterios que para graduar las sanciones por infracciones en materia de prevención de riesgos laborales, establece el art. 39.3 del Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones del Orden Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, puesto que incorpora los criterios fundamentales de la legislación preventiva.

Las circunstancias del caso son suficientemente expresivas de "la gravedad de la falta". Hubo una prolongada exposición del trabajador al amianto, sin la adopción de medidas de seguridad básicas, generales e individuales, ni reconocimientos médicos de control, a pesar de estar vigente normativa protectora del riesgo y de existir un conocimiento extendido de la peligrosidad del contacto con ese material. Los datos antes consignados al analizar la relación de causalidad, recogidos de la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 3 de Oviedo de 13 de octubre de 2020 y plenamente asumidos en la sentencia ahora recurrida, ponen de manifiesto asimismo la gravedad del daño causado, con el fallecimiento del trabajador a la edad de 59 años por enfermedad profesional derivada de esa exposición. El porcentaje de recargo impuesto por el INSS resulta proporcionado con las circunstancias del caso.

Por lo expuesto.