Sentencia Social 1821/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 1547/2023 de 19 de diciembre del 2023

PRIMERO: Se estima parcialmente en la sentencia de instancia la demanda formulada por la empresa Marítima del Principado, S. L. contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la empresa Sociedad Anónima de Gestión de Estiba del Puerto de Gijón, Dª Reyes y D. Modesto, declarando la procedencia de la imposición de un recargo del 30% sobre todas las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo acaecido el 2 de febrero de 2020 a cargo de Marítima del Principado, S. L.

Contra dicho pronunciamiento se interpone recurso de suplicación por la representación de la empresa condenada y por Dª Reyes y D. Modesto, siendo impugnado el primero por estos últimos y por la empresa Sociedad Anónima de Gestión de Estiba del Puerto de Gijón y el formulado por la empresa Marítima del Principado, S. L. por Dª Reyes y D. Modesto.

Analizando en primer término el recurso de suplicación interpuesto por la empresa Marítima del Principado, S. L., en el mismo se interesa la revisión del relato fáctico y el examen del Derecho aplicado en la sentencia.

En el primero de los motivos, con amparo procesal en el artículo 193 b) LJS, se solicita la modificación del ordinal decimoquinto a fin de que se incluya el siguiente texto: "QUE MARITIMA DEL PRINCIPADO, S.L. interesó en su escrito de reclamación previa interpuesto contra el recargo, que de existir razones para su imposición, se declarase la responsabilidad de la empresa estibadora, hoy GESTIBA, por ser el trabajador afectado, y el que manejaba la grúa, personal de la misma, lo que fue desestimado por el INSS en su resolución del 1 de Junio del 2.022.

La revisión está basada en prueba documental, la reclamación previa unida al expediente, y en su caso, de ser mantenido el recargo, permitiría a la Sala, vía del artículo 202.2 LJS resolver dicha controversia, aunque no haya sido analizada por el Juzgador en su sentencia.-

Y el hecho de que dicha condena solidaria, no se haya hecho constar en el suplico del escrito, al ser una reclamación previa en vía administrativa, no altera para nada el resto del contenido del mismo.

La sala rechaza la revisión interesada por intrascendente. La recurrente no solicita en la reclamación previa la condena de la empresa Sociedad Anónima de Gestión de Estiba del Puerto de Gijón sino que simplemente emite una opinión sobre quien podría ser responsable del accidente de trabajo acontecido, en ningún caso la actora.

SEGUNDO: En el segundo de los motivos del recurso con amparo procesal en el artículo 193 c) LJS, se denuncia la infracción, por aplicación errónea y con carácter principal, del artículo 164.2 LGSS.

La responsabilidad del pago del recargo recaerá directamente sobre el empresario infractor y no podrá ser objeto de seguro alguno, siendo nulo de pleno derecho cualquier pacto o contrato que se realice para cubrirla, compensarla o trasmitirla.

La responsabilidad que regula este artículo es independiente y compatible con las de todo orden, incluso penal, que puedan derivarse de la infracción.

El Juzgador de instancia mantiene el recargo impuesto en todas las prestaciones derivadas del accidente de trabajo sufrido por D. Segundo el 2 de febrero de 2020 con resultado de muerte, luego rebajado al 30%, por la falta de un plan de trabajo preventivo y por la ausencia de un recurso preventivo.

- En relación con la primera, la parte recurrente señala que el Juzgador califica el plan de trabajo de la empresa, como una formación genérica, ya que no fue suficiente para la evitación del accidente, dado que, para que se pueda suprimir un recargo de prestaciones, el deber de seguridad de las empresas, debe de alcanzar incluso a la vigilancia de los trabajadores, si estos actúan de forma excesivamente confiada.-

Pero lo que no señala es que pudo hacer la demandada, para evitar la colocación indebida del trabajador tristemente fallecido, con la categoría profesional de amantero, dentro del radio de actuación de la cuchara de la grúa.

El trabajador no se debe colocar nunca en el borde de la bodega y, además, debe de mantener siempre una distancia de seguridad, mientras la carga se esté moviendo. Ello consta en las labores que tienen que realizar cada uno de los trabajadores que forman la mano, las tienen perfectamente descritas, en el informe de evaluación de puestos de trabajo que elaboró para Gestiba, el servicio de prevención Unipresalud.

Asimismo, en dicho Informe y con carácter general para todas las categorías profesionales, se recoge que los trabajadores han mantenerse a una distancia de seguridad, mientras la carga se esté moviendo.

En definitiva, al no señalar el Juzgador que concreta y específica labor pudo hacer la empresa, para evitar la actuación del trabajador, el motivo de imposición del recargo, debe de decaer, puesto que no es posible considerar que debe de controlar todos sus movimientos, en todo momento.

- En cuanto al recurso preventivo, no se señala la razón de condena por el mismo y no existe infracción de normativa alguna.

La resolución sancionadora que se impugna entiende infringido lo dispuesto en el artículo 32 bis de la Ley 31 / 95, de P.R.L. en relación con el apartado 3.2 del Anexo II del Dto citado, al considerar que la carga de graneles sólidos en un buque, puede considerarse una actividad peligrosa, y porque los riesgos que conlleva, pueden verse agravados o modificados, durante el desarrollo de la actividad.

De nuevo, se opone la parte recurrente a la consideración, de que fuera necesario el establecimiento de un recurso preventivo con base en la propia legalidad que se dice impugnada, y en los informes periciales aportados y ratificados, que el Juzgador ha calificado como rotundos y concluyentes, pues en la estiba del barco no hay riesgos agravados o modificados

No se le indica a la actora que más pudo hacer para evitar que el trabajador se colocara en el sitio indebido, sino que, respecto del recurso preventivo, no existe infracción normativa alguna, al no ser necesario el establecimiento del mismo, en la concreta labor en la que ocurre el accidente, es decir, en la carga de un buque con graneles sólidos.

TERCERO: Consta en los hechos probados que el accidente sucede del siguiente modo:

"El domingo 2 de febrero al llegar al Muelle Olano, el capataz recibió el plano de la bodega del barco y las instrucciones de MARÍTIMA DEL PRINCIPADO, S. L. para la carga del carbón. También estaban presentes el amantero y el palista. El capataz transmitió las instrucciones al gruista antes de iniciar los trabajos de estiba. Sobre las 11.00h, cuando estaban terminando una de las secuencias la carga y una de las zonas de la bodega ya estaba llena de carbón a la altura de la brazola, se procedió al relleno de la bodega para lo que es imprescindible realizar el denominado trimado: o peración siguiente a la estiba de algunas mercancías (cereales, minerales, etc.), que consiste en aplanar la superficie de las mismas para un mejor aprovechamiento del espacio disponible. Para llevar a cabo el trimado o aplanamiento es necesario que la cuchara de la grúa se balancee de izquierda a erecha y viceversa.

En uno de esos movimientos laterales de balanceo durante la operación de trimado, la cuchara enganchó al amantero Segundo, que se encontraba en el pasillo de estribor, frente a la cuchara que lo enganchó, desde luego en el radio de acción de la grúa, si consideramos la zona de la barandilla afectada por el impacto de la cuchara.

El capataz, en ese momento, se encontraba de espaldas al pasillo de estribor del buque aplanando manualmente, con un rastrillo, el carbón que sobrepasa la estructura de cubierta e impide que las escotillas de la bodega puedan cerrarse. En ese momento oyó un fuerte golpe seguido de un movimiento del buque, se giró y vio como caía Segundo a la bodega, tras soltarse de la cuchara, en la vertical de la bodega.

El gruista, que no veía al amantero en el momento en que la cuchara se dirigía hacia el pasillo de estribor (probablemente, porque la cuchara es muy grande e impide dicha visión, según consta en el informe de investigación del accidente elaborado por GESTIBA) y no tuvo conocimiento del accidente hasta que no vio caer al amantero en la bodega de carbón.

Al ser enganchado por la cuchara sufrió heridas contusas a nivel de pelvis inferior con destrucción de la misma y fractura a nivel de ambos fémures, con hemorragia externa que le causó una anemia aguda, de acuerdo con lo señalado en el informe de autopsia, que asimismo determinó que el trabajador accidentado falleció hacia las 11.59h del 2 de febrero de 2020".

A propósito de la responsabilidad empresarial en los accidentes sufridos por sus trabajadores en el desempeño de sus tareas laborales, es reiterada la doctrina jurisprudencial que viene exigiendo como requisitos determinantes los siguientes: a) que la empresa haya cometido alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado; b) que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado. La doctrina científica concluye que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones. "No puede obviarse, que como se señala en la STS de 8 de octubre de 2001 (R.4403/2000): "La vulneración de las normas de seguridad en el trabajo merece un enjuiciamiento riguroso tras la promulgación de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales 31/1995, de 8 de noviembre". Esta Ley, en su artículo 14.2, establece que "en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...". En el apartado 4 del artículo 15 señala "que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador". Finalmente, el artículo 17.1 establece "que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores" ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 2009 [Rec. núm. 2304/2008]).

El procedimiento de trabajo según la documentación de la empresa recurrente constaba de los siguientes pasos a seguir:

" 1º) Petición de personal (...)

2º) Nombramiento de personal (...)

3º) Comienzo de las operaciones. El personal nombrado por la sociedad acude a su puesto de trabajo.

El capataz de la operación recibe de la empresa estibadora el plano de carga, secuencias de carga y las indicaciones precisas de cada operativa; estas indicaciones varían de unos buques a otros dependiendo de las características el buque y de la carga. Una vez que el capataz haya recibido las instrucciones de la empresa las transmite al resto de la mano comprobando que cada trabajador esté en su puesto de trabajo.

4º) Si durante el desarrollo de la operativa se produce cualquier variación del plan inicial de carga/descarga, esta variación se deberá coordinar entre el capataz, el representante de la empresa estibadora y el oficial del barco".

Señala la Inspección de Trabajo que, "de la mera lectura del documento entregado se pone de manifiesto que no tiene un objetivo claramente preventivo sino meramente operativo/productivo, lo cual puede entenderse ya el objeto social de GESTIBA es la puesta a disposición de trabajadores para la realización de trabajos de estiba y desestiba, tal y como se establece en la Disposición Transitoria Primera del Real Decreto-ley 8/2017, de 12 de mayo, que modifica la Ley de Puertos del Estado 2/2011 de 5 de septiembre. De manera que no le corresponde a esta empresa sino a la empresa estibadora, la elaboración de un procedimiento preventivo que evalúe los riesgos y proponga medidas preventivas adecuadas para eliminar o minimizar dichos riesgos".

Tal y como manifestó el capataz en comparecencia ante quien suscribe, cuando fueron llamados para la realización de trabajos de estiba o desestiba, antes de iniciar los trabajos, se reunieron con el personal de MARÍTIMA DEL PRINCIPADO SL, que les dio el plano de la estiba y las indicaciones de por dónde iniciar y seguir la carga para garantizar la estabilidad del buque. Sin embargo, no consta que haya un procedimiento de trabajo con una perspectiva preventiva, elaborado por MARÍTIMA DEL PRINCIPADO SL, que evalúe específicamente las operaciones de elevación de cargas, determinando los riesgos propios de dichas operaciones, con especial consideración de los peligros de proximidad con trabajadores y que incluya una planificación preventiva apropiada a dichas operaciones, considerando las características específicas concurrentes en cada caso (dimensión del buque, características de la carga, características del equipo de trabajo, concurrencia de trabajadores en la zona, condiciones meteorológicas, entre otras)

En relación con lo anteriormente señalado, el apartado 3.2.e) del Anexo II del Real Decreto 1215/1997, de 18 de julio, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo, establece que "Todas las operaciones de levantamiento deberán estar correctamente planificadas, vigiladas adecuadamente y efectuadas con miras a proteger la seguridad de los trabajadores".

Con mayor detalle, la Guía Técnica del Real Decreto 1215/1997 sobre equipos de trabajo señala que "(...) La planificación apropiada de las operaciones de elevación debería garantizar no sólo que el equipo proporcionado por los responsables es adecuado sino que, además, se puede utilizar con seguridad "(...) La planificación deberá incluir la adopción in situ de las medidas adecuadas para minimizar el riesgo ocasionado por el equipo de elevación debido a su proximidad con trabajadores u objetos. (...) Los peligros de proximidad a considerar incluyen (...) b) entrar en contacto con trabajadores o con otros equipos de trabajo o estructuras (...)" (pág. 98 y siguientes de la Guía Técnica sobre Equipos de Trabajo)".

La empresa recurrente a cuyo servicio prestaba servicios el trabajador accidentado tras haber sido cedido por la empresa Sociedad Anónima de Gestión de Estiba del Puerto de Gijón, carecía del plan de prevención de riesgos laborales y de un protocolo de actuación que permitiera al trabajador accidentado no quedar expuesto al radio de acción de la carga, riesgo que podía haberse previsto en dicho plan de prevención a fin de adoptar medidas y un protocolo de actuación para evitar sucesos como el accidente acaecido, desprendiéndose de las normas antes citadas la responsabilidad de la empresa usuaria de la seguridad y salud laboral de los trabajadores puestos a su disposición.

Por otro lado, con independencia de las obligaciones sobre la formación de los trabajadores y la protección de riesgos laborales que incumbe la empresa Sociedad Anónima de Gestión de Estiba del Puerto y que no se cuestionó en este caso como resulta de las actuaciones administrativas, en la empresa recurrente recae la obligación de formación e información en materia de prevención de riesgos laborales a fin de proteger al empleado en todo lo relativo a la ejecución del trabajo a desarrollar, pues tal obligación incumbe a la empresa usuaria una vez el trabajador es puesto a su disposición, y esta es la que no cumple la recurrente. La empresa usuaria debe facilitar a los trabajadores la información específica en relación a las tareas a realizar y la debe trasladar a la empresa de trabajo temporal

Entendemos por ello que la condena efectuada por la sentencia de instancia a la actora por haber infringido la normativa en materia de prevención de riesgos laborales no vulnera el precepto citado, pues el trabajador accidentado había sido cedido a la empresa usuaria que venía obligada a garantizar su seguridad en todo lo relativo a la ejecución del trabajo a realizar. Como se recoge en el punto de la sentencia relativo al plan de trabajo y recurso preventivo: "Concluye el juzgador que no existe el plan de trabajo en los términos preventivos que denuncia la Inspección de Trabajo y Seguridad Social".

CUARTO: Con carácter subsidiario, por el mismo cauce procedimental del artículo 193 c) LJS, se denuncia por la parte recurrente como infringido, por estar erróneamente aplicado, el artículo 164.2 LGSS, en relación con el artículo 28.5 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales 31 / 1995, de 8 de noviembre.

Por la revisión fáctica interesada en el motivo primero, dicha responsabilidad fue solicitada en la vía administrativa, y por ello, en contra del criterio de la representación de la Sociedad Anónima de Gestión de Estiba del Puerto de Gijón y del propio Juzgador, no es una cuestión nueva, y debe de ser resuelta en el propio recurso, conforme a lo previsto en el artículo 202.2 LJS.

La empresa actora, es la responsable de las condiciones de ejecución del trabajo en todo lo relacionado con la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores, pero la empresa de trabajo cedente del personal, será responsable del cumplimiento de las obligaciones en materia de formación y vigilancia de la salud que se establecen en los apartados 2 y 3 de este artículo. A tal fin, y sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo anterior, la empresa usuaria deberá informar a la empresa de trabajo temporal, y ésta a los trabajadores afectados, antes de la adscripción de los mismos, acerca de las características propias de los puestos de trabajo a desempeñar y de las cualificaciones requeridas.

Y por ello, cabe preguntarse, si a la vista del contenido de los hechos probados séptimo y octavo de la sentencia de instancia, la imprudencia cometida por el gruista - trabajador de la Sociedad Anónima de Gestión de Estiba del Puerto de Gijón - al no detener el movimiento de la grúa, habiendo perdido de vista al amantero, como le obliga el manual de trabajo, no merece, al menos, la calificación de falta de formación del mismo, cuya responsabilidad nunca podría ser trasladada a la empresa Marítima del Principado, S. L.

En base a lo previsto en el artículo 28 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales de 1.995, así como la obligación de dirección y control durante el trabajo es competencia de la consignataria, es decir de la actora, la de formación del profesional de la estiba, que es asignado para el trabajo de carga, es de la propia empresa de estiba, y el hecho de que el gruista, no detenga la grúa al perder de vista a su compañero, no es un problema de dirección o control del trabajo, sino de la propia formación del trabajador, que como reiteramos, es responsabilidad de su propia empresa.

No cabe pensar en ninguna responsabilidad a este respecto, de la empresa Marítima del Principado, S. L., ya que no tiene ningún control sobre la labor del gruista, que se encuentra solo en la cabina de mando de la misma.

QUINTO: Resulta de las actuaciones que la empresa recurrente, no obstante la revisión fáctica interesada a propósito de la petición efectuada en vía administrativa de esta responsabilidad solidaria, no efectuó entonces petición alguna respecto de la empresa Sociedad Anónima de Gestión de Estiba del Puerto de Gijón y la alegación que se realizó en relación con la misma no fue tal sino una simple referencia a que de existir responsabilidad sería de dicha empresa, ni siquiera se aludía al hecho de que fuera compartida.

Es en la demanda cuando se interesa esta responsabilidad solidaria en los términos siguientes:

"Interesamos de nuevo, LA SUSPENSION DEL PROCEDIMIENTO, conforme a nuestro escrito del 25 de Febrero del 2.022, al concurrir a esta misma fecha, con la tramitación de un procedimiento penal ante el Juzgado de Instrucción 3 de GIJON, por los mismos hechos, y en el cual, aparecen como investigados, 2 trabajadores de la plantilla de la codemandada GESTIBA, cuya condena en su caso, pudiera dar lugar, a la declaración de responsabilidad solidaria junto con mi representada, en las consecuencias económicas derivadas de la imposición del recargo...

Conforme a todo lo anterior, no concurren las circunstancias para la imposición del recargo, o al menos, considerar como hace la Inspectora de Trabajo actuante, que la empresa GESTIBA, respecto de sus trabajadores, no debe de realizar ninguna actividad preventiva, sino tan solo operativa / productiva, y por ello no tiene ninguna responsabilidad, en la elaboración de un procedimiento preventivo adecuado, para eliminar o minimizar los riesgos derivados de los trabajos, de los estibadores que tiene a su cargo, y que luego cede a las empresas como la hoy demandante, no se sostiene, siendo por ello, evidente, que de ratificarse el recargo, la responsabilidad solidaria de la codemandada en sus consecuencias, sería evidente".

Con tales antecedentes no puede esta Sala efectuar la declaración que se pretende. La falta de responsabilidad de la empresa demandada no fue cuestionada en vía administrativa, considerándose que no existía en su actuación infracción de normativa alguna.

La petición que ahora se realiza carece de cualquier sustento. En primer lugar, ha sido rechazada la relativa a la modificación fáctica y, en segundo lugar, la parte recurrente trata de eludir su responsabilidad con apoyo en la imprudencia del trabajador accidentado al situarse en lugar de riego y ahora también en la del gruista que no detiene la grúa al perder de vista a su compañero. Tal actuación y tal responsabilidad no fueron objeto de análisis por el Juzgador de instancia y, en todo caso, el motivo se compone de meras afirmaciones de la parte recurrente sin sustento alguno.

SEXTO: Analizándose, a continuación, el recurso de suplicación interpuesto por la representación de Dª Reyes y D. Modesto, al amparo del apartado c) del artículo 193 LJS se denuncia la infracción, por no aplicación y/o interpretación errónea, de los artículos 123.1 de la LGSS, 17.1, 15. 1 a) y 14.1 y 2 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de prevención de riesgos laborales y en relación con el artículo 3 y apartado 3.2. b) del Anexo II del Real Decreto 1215/1997, de 18 de julio, así como el 12.16 b) del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, y de la jurisprudencia que los desarrolla.

Dicha infracción se contiene en la parte del fundamento cuarto de la sentencia, donde bajo el título I. Falta de marcado CE. el Juez de lo Social discrepa de la existencia de una relación causal, apreciada por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, entre la ausencia del marcado CE del conjunto grúa-cuchara y el resultado lesivo sufrido por el trabajador Segundo, llegando a la conclusión contraria a Derecho de que "Si en la ecuación (relación de causalidad entre la infracción y la producción del accidente) añadiéramos el marcado conjunto de la grúa y la cuchara, el resultado lesivo se hubiera producido de todas la formas, pues parece evidente que el trabajador fue alcanzado por la cuchara ".

Razonamiento que ha conllevado -junto con el motivo siguiente- a que en el fallo de la sentencia se haya aminorado el porcentaje del recargo inicialmente impuesto por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social (50%) a la empresa Marítima del Principado S.L.

La empresa pone a disposición de los trabajadores un conjunto de cuchara cargadora bivalva y cuatricable de marca SILVA con la grúa LIEBEHERR modelo LHM 400, causante del accidente, sin el marcado CE (es decir, sin haber llevado a cabo la evaluación para certificar la conformidad de la máquina a las disposiciones establecidas en el Real Decreto 1644/2008, de 10 de octubre), cometió con ello una infracción administrativa grave en materia de prevención de riesgos laborales tipificada en el art. 12.16 b) del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, a tenor del cual: "Son infracciones graves las que supongan incumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales, siempre que dicho incumplimiento cree un riesgo grave para la integridad física o la salud de los trabajadores afectados y especialmente en materia de

b) Diseño, elección, instalación, disposición, utilización y mantenimiento de los lugares de trabajo, herramientas, maquinaria y equipos".

Así, en la medida en que el conjunto de ambos elementos no ha sido considerado como un todo, como una máquina, no se ha llevado a cabo el procedimiento de evaluación para certificar la conformidad de la misma a las disposiciones establecidas en el Real Decreto 1644/2008, de 10 de octubre, por el que se establecen las normas para la comercialización y puesta en servicio de las máquinas y, en consecuencia, puede afirmarse que la empresa Marítima del Principado S.L., no adoptó todas las medidas necesarias para garantizar que los equipos de trabajo que puso a disposición de los trabajadores fuesen adecuados al trabajo y estuviesen convenientemente adaptados al mismo, de forma que se garantizare su seguridad y salud al utilizar dichos equipos, en los términos establecidos en el artículo 3 del Real Decreto 1215/1997, de 18 de julio, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo, tal y como establece dicho precepto: "En cualquier caso, el empresario deberá utilizar únicamente equipos que satisfagan:

a) Cualquier disposición legal o reglamentaria que les sea de aplicación."

En este caso, a la vista de lo que establece el mencionado Real Decreto 1644/2008, de 10 de octubre, para el marcado CE de máquinas, la empresa actora ha unido dos equipos, grúa y cuchara, no homologados en su conjunto por ninguno de los dos fabricantes.

La evidente infracción administrativa consistente en no haber evaluado tal empresa la idoneidad del acoplamiento de la mencionada cuchara bivalva a la grúa en cuestión, ha incumplido su deuda de seguridad para con los trabajadores expresamente establecida en los artículos 14 y 15 de la LPRL, y más concretamente en el 17.1: "El empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que deba realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y la salud de los trabajadores al utilizarlos".

Por otro lado, negar "la relación de causalidad entre la infracción y la producción del accidente" por el hecho de que "el trabajador fue alcanzado por la cuchara porque se encontraba en el radio de acción de la grúa" implica inobservar una obligación tan básica del empresario como es la evaluación de los riesgos laborales y la planificación del puesto que debía de ocupar el trabajador accidentado en cada fase del trabajo de estiba, conforme se desprende del art. 16.2 de la LPRL.

En todo caso se hallaba en el pasillo de estribor y junto a la barandilla; lugar que el propio capataz de la codemandada que en aquellos momentos le acompañaba, Don Porfirio (encargado de coordinar en ese momento la maniobra de estiba), en su declaración ante la guardia civil -y que consta en el atestado aportado a la pregunta de "si la situación del trabajador fallecido antes y en el momento del accidente era la correcta", manifestó: "que momentos antes del accidente era la correcta (en la barandilla de estribor de la bodega, conforme también consta en su declaración)", de manera que no consta que el lugar que ocupaba el trabajador fallecido, en el momento del accidente, constituyera infracción de protocolo alguno de prevención.

SÉPTIMO: En el segundo motivo del recurso, se denuncia la infracción, por no aplicación y/o interpretación errónea, de los artículos 123.1 LGSS, 17.1, y 14.1 y 2 y 15.1 a) y f) de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de prevención de riesgos laborales y en relación con el artículo 3 y apartado 3.2. b) del Anexo II del Real Decreto 1215/1997, de 18 de julio, el artículo 12.16 b) del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, y de la jurisprudencia que los desarrolla.

Dicha infracción se contiene en la parte del fundamento cuarto de la sentencia, donde bajo el título II. Dispositivo antibalanceo y anticolisión, el Juez de instancia discrepa de la existencia de una relación causal (apreciada por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social) entre el hecho de que la grúa puesta a disposición de los trabajadores el día del accidente no contara con los dispositivos de seguridad CYCOPTRONIC antibalanceos y ANTICOLICIÓN (previstos en el Manual de Instrucciones de la grúa) y el resultado lesivo sufrido por el trabajador Segundo, llegando a la conclusión contraria a Derecho de que "(...) se ha logrado la convicción de que no era precisa la activación del sistema antibalanceo en las labores de estiba del carbón...(...) La conclusión a la que, partiendo de los informes citados (del Sr. Severiano y del Sr. Teodosio), llegamos es que no era precisa la activación de los sistemas antibalanceo ni anticolisión y, en todo caso, de haber estado activados, no hubieran impedido que el trabajador fuera alcanzado por la cuchara".

Razonamiento que ha conllevado -junto con el motivo anteriormente expuesto-, que en el fallo de la Sentencia se haya aminorado el porcentaje del recargo inicialmente impuesto por la Dirección Provincial de la Seguridad Social (50%) a la empresa Marítima del Principado S.L.

El error en que ha incurrido el Juez del Juzgado de lo Social consistió en no considerar que la puesta a disposición de los trabajadores de una grúa desprovista de los referidos dispositivos de seguridad vulneró el derecho de aquéllos a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo (conforme exige el art. 14.1 de la LPRL), así como que tal hecho constituyó un incumplimiento por parte de la atora de su obligación de evitar riesgos a los trabajadores (art. 15.1 a/) y de sustituir lo peligroso por lo que entraña poco o ningún riesgo ( art. 15.1 f/); existiendo entre la vulneración de aquel derecho de los trabajadores y la omisión de estas obligaciones por parte de la empresa recurrente (constitutivos de infracción administrativa grave en materia de prevención de riesgos laborales tipificada en el art. 12.16 b) del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de Agosto, como acertadamente calificó la Inspección de Trabajo) una indubitada relación causal con el resultado lesivo sufrido por el trabajador Segundo.

OCTAVO: Por último, se denuncia la infracción, por no aplicación y/o interpretación errónea, de los artículos 123.1 LGSS, 14.1 y 2, 15.1 a). 4 y 16 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de prevención de riesgos laborales y en relación con el apartado 3.2. e) del Anexo II del Real Decreto 1215/1997, de 18 de julio y de la jurisprudencia que los desarrolla.

Dicha infracción se contiene en el fundamento quinto de la sentencia (graduación del recargo), donde con base en una infundada concurrencia de culpas del empresario y de la víctima el Juez de instancia establece que "Partiendo de este planteamiento resulta, de la apreciación de la prueba y, particularmente de las periciales que, a instancias de la demandante se llevaron a cabo, que la causa determinante del accidente fue la colocación indebida del trabajador. Ello no obstante, no pudiendo calificar su conducta de imprudencia temeraria y obedeciendo la misma -así lo reconocieron los peritos- a una excesiva confianza debida a la habitualidad de las tareas y a los años de experiencia, no cabe exoneración de la empresa. No obstante lo cual, procede una matización de las consecuencias para la misma, fijándose en el 30% el recargo, pues no hay duda de que el trabajador contribuyó en gran medida al accidente de fatal resultado".

El error en que ha incurrido el Juez del Juzgado de lo Social ha consistido en pasar por alto que la ubicación del trabajador fallecido en la zona de peligro, en el momento del accidente, es consecuencia de la inexistencia de un plan de trabajo, con la consiguiente infracción del artículo 16 de la Ley 31/1995, que el propio Juzgador da por acreditada en el fundamento de derecho anterior (III. Plan de trabajo. Recurso preventivo), donde "Concluye el Juzgador que no existe el plan de trabajo en los términos preventivos que denuncia la Inspección de Trabajo y Seguridad Social", lo que su vez debería haber conllevado a concluir, como así lo estableció la Inspección de Trabajo en su informe, en concordancia con el apartado 3.2 a) del Anexo II del Real Decreto 1215/1997, de 18 de julio, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo ("Todas las operaciones de levantamiento deberán estar correctamente planificadas, vigiladas adecuadamente y efectuadas con miras a proteger la seguridad de los trabajadores") que "el procedimiento de trabajo debería determinar con exactitud en qué punto concreto (en zona de seguridad) debe ubicarse el amantero (guía del gruista en la operación), en cada fase o momento de la operación, considerando todas las variables concurrentes con afectación en la seguridad y salud de los trabajadores", lo cual es consecuencia del deber del empresario de cumplir con una de sus obligaciones primordiales en materia de seguridad, que es la evaluación de riesgos.

A lo que hay que sumar la obligación de la acción preventiva en aras de evitar los riesgos que prevé el artículo 15 1. a) y 4, y artículo 16 de la LPRL; infracción que, en cambio, el Juez de instancia sí ha apreciado en el citado apartado III. Plan de trabajo. Recurso preventivo, donde establece, en relación al plan de prevención que, "a la vista de lo acaecido, no fue suficiente para la evitación del accidente, debiéndose recordar aquí el deber de seguridad de las empresas, que alcanza incluso a la vigilancia de los trabajadores para que, si estos actúan de forma excesivamente confiada, se pueda suprimir el riesgo", deficiencia que, a su vez, relacionada con la inexistencia de un plan de trabajo en los términos preventivos, conforme al cual debería determinar con exactitud en qué punto concreto (en zona de seguridad) debía ubicarse el amantero, descarta la concurrencia de culpa por parte de este trabajador en el accidente de fatal resultado.

Concluye la parte recurrente que no solo no cabe imputar al trabajador accidentado ningún tipo de culpa, sino que el accidente fue consecuencia de la propia inexistencia de un plan de trabajo por parte de la empresa actora en los términos preventivos expuestos por la Inspección de Trabajo y en la insuficiencia de un plan de prevención, con la consiguiente vulneración de los artículos 14.2, 15.1 a) y 16.2 de la Ley 31/1995 (ambas infracciones dadas por acreditadas en la propia Sentencia), procediendo ratificar en el 50% el recargo establecido por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social a cargo de Marítima del Principado S.L., a la vista de los incumplimientos empresariales y preceptos infringidos en materia de seguridad apreciados por la Inspección de Trabajo en el contexto de una actividad peligrosa, como es la estiba portuaria.

NOVENO: Los argumentos ofrecidos por los herederos de D. Segundo cabe condensarlos en uno solo a los efectos de dar respuesta a su petición y que es, vistos los incumplimientos empresariales habidos en materia de seguridad en el trabajo en el accidente laboral y que constan en el acta de la Inspección de Trabajo, que se mantenga el incremento del 50% en todas las prestaciones derivadas del mismo.

El Juzgador de instancia, tras rechazar que el accidente hubiera obedecido, como indica la Inspectora actuante, a una falta del marcado CE del conjunto grúa-cuchara y a la falta de activación del dispositivo antibalanceo, considera que este fue consecuencia de un plan de trabajo inadecuado por ausencia de un plan de trabajo desde una perspectiva preventiva y por ausencia de un recurso preventivo.

Ahora bien, concluye que "Partiendo de este planteamiento resulta, de la apreciación de la prueba y, particularmente de las periciales que, a instancias de la demandante se llevaron a cabo, que la causa determinante del accidente fue la colocación indebida del trabajador. Ello no obstante, no pudiendo calificar su conducta de imprudencia temeraria y obedeciendo la misma - así lo reconocieron los peritos - a una excesiva confianza debida a la habitualidad de las tareas y a los años de experiencia, no cabe exoneración de la empresa. No obstante lo cual, procede una matización de las consecuencias para la misma, fijándose en el 30% el recargo, pues no hay duda de que el trabajador contribuyó en gran medida al accidente de fatal resultado".

A los efectos, por tanto, de mantener el porcentaje reconocido en vía administrativa que postulan los herederos del trabajador accidentado, resultaría suficiente determinar si efectivamente ha existido esa imprudencia que se imputa al trabajador fallecido y que es la causa de que el porcentaje impuesto (50%) se reduzca al 30%.

El Juzgador de instancia no obstante admitir que el accidente de trabajo inicialmente es debido a dos causas: ausencia de plan de trabajo y ausencia de un recurso preventivo, concluye que de acuerdo con la pericial practicada la causa determinante del mismo fue la colocación indebida del trabajador, lo que determina que el recargo inicialmente impuesto se rebaje ya que contribuyó en gran medida a la producción del accidente.

De ello resulta que la causa del accidente fue la imprudencia del trabajador por situarse en lugar inadecuado pero al mismo tiempo concurrieron otras dos circunstancias. Si ello es así no cabe que el recargo se reduzca a un 30% porque no obstante la valoración que el Juzgador efectúa de la prueba pericial para concluir de aquella forma, realmente la colocación inadecuada del trabajador por situarse en zona de riesgo no es imputable al mismo sino a la falta de un plan de trabajo y al incumplimiento del empresario de su deber de vigilar a los trabajadores para que si estos actúan de forma excesivamente confiada, se pueda suprimir el riesgo.

En relación con la inexistencia de un procedimiento de trabajo preventivo y como consta en el informe de la Inspección de Trabajo en el que se apoya el Juzgador de instancia: "Tal y como manifestó el capataz en comparecencia ante quien suscribe, cuando fueron llamados para la realización de trabajos de estiba o desestiba, antes de iniciar los trabajos, se reunieron con el personal de MARÍTIMA DEL PRINCIPADO SL, que les dio el plano de la estiba y las indicaciones de por dónde iniciar y seguir la carga para garantizar la estabilidad del buque. Sin embargo, no consta que haya un procedimiento de trabajo con una perspectiva preventiva, elaborado por MARÍTIMA DEL PRINCIPADO SL, que evalúe específicamente las operaciones de elevación de cargas, determinando los riesgos propios de dichas operaciones, con especial consideración de los peligros de proximidad con trabajadores y que incluya una planificación preventiva apropiada a dichas operaciones, considerando las características específicas concurrentes en cada caso (dimensión del buque, características de la carga, características del equipo de trabajo, concurrencia de trabajadores en la zona, condiciones meteorológicas, entre otras)

En relación con lo anteriormente señalado, el apartado 3.2.e) del Anexo II del Real Decreto 1215/1997, de 18 de julio, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo, establece que "Todas las operaciones de levantamiento deberán estar correctamente planificadas, vigiladas adecuadamente y efectuadas con miras a proteger la seguridad de los trabajadores".

Con mayor detalle, la Guía Técnica del Real Decreto 1215/1997 sobre equipos de trabajo señala que "(...) La planificación apropiada de las operaciones de elevación debería garantizar no sólo que el equipo proporcionado por los responsables es adecuado sino que, además, se puede utilizar con seguridad" "(...) La planificación deberá incluir la adopción in situ de las medidas adecuadas para minimizar el riesgo ocasionado por el equipo de elevación debido a su proximidad con trabajadores u objetos. (...) Los peligros de proximidad a considerar incluyen (...) b) entrar en contacto con trabajadores o con otros equipos de trabajo o estructuras (...)" (pág. 98 y siguientes de la Guía Técnica sobre Equipos de Trabajo).

Lo señalado anteriormente se relaciona de manera directa con la ubicación del trabajador fallecido en la zona de peligro, en el momento del accidente, ya que el procedimiento de trabajo debería determinar con exactitud en qué punto concreto (en zona de seguridad) debe ubicarse el amantero (guía del gruista en la operación), en cada fase o momento de la operación, considerando todas las variables concurrentes con afectación en la seguridad y salud de los trabajadores.

A estos efectos, el apartado 3.1.c) del Anexo II Real Decreto 1215/1997 sobre equipos de trabajo establece que "A menos de que fuera necesario para efectuar correctamente los trabajos, deberán tomarse medidas para evitar la presencia de trabajadores bajo las cargas suspendidas. No estará permitido el paso de las cargas por encima de lugares de trabajo no protegidos, ocupados habitualmente por trabajadores. Si ello no fuera posible, por no poderse garantizar la correcta realización de los trabajos de otra manera, deberán definirse y aplicarse procedimientos adecuados".

No cabe imputar al trabajador una colación inadecuada sino al empresario el incumplimiento de su deber de dar formación, de planificar, de prevenir, de vigilar a sus empleados lo que por sí solo ya es determinante del accidente y de la sanción dado el resultado de fallecimiento del trabajador. No se declara probado el lugar en el que accidentado debía situarse, se desconoce cuál era este, solo que los peritos concluyen que la causa determinante del accidente fue la colocación indebida del trabajador. El capataz se encontraba de espaldas al pasillo de estribor, lugar en el que se encontraba Segundo, y manifiesta que momentos antes del accidente esta era la correcta. En cualquier caso, la duda no existiría si realmente se hubiera dado cumplimiento a la obligación que en materia de prevención se impone a las empresas.

Para determinar el recargo habrá de valorarse en cada supuesto concreto la entidad del incumplimiento, las circunstancias que lo rodean, la peligrosidad de las actividades desarrolladas en el centro de trabajo, el carácter permanente o transitorio de los riesgos inherentes a las mismas, la gravedad de los daños producidos, las medidas de protección individual o colectiva adoptadas por el empresario y las instrucciones impartidas por éste en orden a la prevención de los riesgos, la inobservancia de las propuestas realizadas por los servicios de prevención, los delegados de prevención, o el comité de seguridad de la empresa para la corrección de las deficiencias legales existentes, y la conducta general seguida por el empresario en orden a la estricta observancia de las normas preventivas.

Atendidas las circunstancias concurrentes, que no han sido modificadas, y las ambiguas conclusiones del Juzgador de instancia, se estima correcto el porcentaje del recargo en un 50% que se impuso en vía administrativa habida cuenta la gravedad del incumplimiento empresarial, la peligrosidad de la actividad llevada a cabo por el trabajador, y el resultado mortal del accidente.

Procede por lo expuesto estimar el recurso de suplicación interpuesto por la representación de Dª Reyes y D. Modesto y desestimar el formulado por la empresa MARITINA DEL PRINCIPADO, SOCIEDAD LIMITADA.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,