Sentencia Social 1754/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 1524/2023 de 19 de diciembre del 2023

PRIMERO - La sentencia de instancia estimando en parte la demanda interpuesta por Dª Nuria, Dª Otilia y D. Valentín contra el INSS, la TGSS, las empresas Renfe Viajeros SA y Renfe Operadora SA, y contra Administrador de Infraestructuras Ferroviarias (ADIF), declara la existencia de faltas de medidas de seguridad y salud laboral por parte de las empresas Renfe Viajeros SA y Renfe Operadora, acordando imponer un recargo del 50% de todas las prestaciones que se satisfagan como consecuencia de la enfermedad profesional de D. Pablo Jesús, condenando a los demandados a estar y pasar por tal declaración, y absolviendo a Adif de todas las pretensiones de la demanda.

Frente a dicha sentencia se alza en suplicación la empresa Renfe Viajeros S.A., a fin de que se deje sin efecto la imposición a dicha empresa y a Renfe Operadora del recargo por incumplimiento de medidas de seguridad, por falta de legitimación pasiva, o en todo caso al no darse los requisitos para la imposición del mismo, pidiendo subsidiariamente que el porcentaje quede establecido en el 30%. En el recurso interpuesto se articulan cuatro motivos de suplicación, estando el primero encaminado a la revisión de hechos probados, y destinados los tres restantes al examen del derecho aplicado.

El recurso interpuesto ha sido impugnado de contrario por la representación letrada de Dª Nuria, así como por la de ADIF.

Como punto de partida, y previamente a entrar a resolver sobre el recurso de suplicación interpuesto, hemos de señalar que mismo ha sido interpuesto contra la sentencia de instancia únicamente por la empresa Renfe Viajeros SA, pues por el letrado Sr. San Martin Rodríguez tanto en el escrito anunciado el recurso (que dio lugar a la diligencia de ordenación de 31 de enero de 2023), como en el escrito de formalización del recurso se dice actuar en nombre y representación de la empresa Renfe Viajeros SA, lo que supone que para la empresa codemandada Renfe Operadora, la sentencia de instancia ha devenido firme al no haber sido recurrida por la misma.

SEGUNDO - En el primer motivo del recurso, que es formulado al amparo procesal del apartado b) del artículo 193 de la LRJS, por la empresa recurrente se pide, a la vista de la prueba documental practicada, la modificación del hecho probado tercero de la sentencia de instancia, para el que propone la redacción alternativa que indica en el escrito de formalización.

Su pretensión en realidad consiste en que en el párrafo del mismo que dice "En las locomotoras y vagones correspondientes a la serie 6.000 y 8.000, en los que el trabajador prestó servicios durante su permanencia en Barcelona, existía amianto en los paneles laterales de paredes y techos, con amianto proyectado....", se suprima la expresión "en los que el trabajador prestó servicios durante su permanencia en Barcelona".

En apoyo de tal modificación la parte recurrente alude al propio escrito de demanda (hecho probado primero), y el informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Cataluña de 11 de octubre de 2022. Manifiesta en el motivo que la razón de la adición es que quede recogido en los hechos probados, que D. Pablo Jesús prestó servicios en el centro de trabajo Casa Antúnez hasta el año 1983, y por lo tanto, no resulta correcto establecer que en las locomotoras y vagones correspondientes a la serie 6.000 y 8.000, en los que el trabajador prestó servicios durante su permanencia en Barcelona existía amianto, toda vez que, asimismo, y como constata el hecho probado cuarto de la sentencia de instancia, el taller Casa Antúnez consta inscrito en el Registro de Empresas con riesgo de amianto desde el año 1986. Indica que el propio informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Cataluña, al establecer la exposición de amianto en el taller Casa Antúnez, señala que "4º) Hay, por tanto, documentadas exposiciones en este centro desde el año 1985". Concluye indicando que la presencia de amianto en las locomotoras y vagones en el centro de trabajo Casa Antúnez, se refiere al año 1985 en adelante, periodo en el cual, el trabajador no se encontraba en dicho centro, sino que desde el año 1983, pasó a realizar las funciones de fontanero en León, y desde el año 1986 pasó a la categoría de interventor en ruta.

Acerca de tal pretensión modificadora resulta preciso, en primer lugar, poner de manifiesto como es el Juzgador de instancia el que tiene atribuidas con plenitud las facultades para valorar las pruebas y los restantes elementos de convencimiento presentados ante él en el proceso - artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social-y en su examen sobre tales materiales dispone de amplios márgenes de actuación. El recurso de suplicación no es un instrumento adecuado a fin de proceder a una nueva valoración de los medios aportados para traer al proceso los datos fácticos, por el contrario, su naturaleza extraordinaria excluye ese objeto, que queda reservado al juicio de instancia, y únicamente permite corregir los errores del Juzgador, cuando con documentos idóneos o con pericias practicadas se pone de manifiesto el desacierto de la convicción judicial ( artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social).

De este artículo así como del artículo 196.3 LRJS, y de la que viene siendo su interpretación jurisprudencial pacífica, deriva la siguiente doctrina general, respecto al motivo de suplicación consistente en la revisión de los hechos tenidos como probados en la sentencia de instancia recurrida:

1) Que se debe señalar en el motivo, con una absoluta claridad, cuál sea el concreto hecho o hechos probados de los que se pretende obtener su modificación, con detalle en su caso del particular párrafo que se quiere hacer objeto de la misma. Y si lo postulado es su eliminación o su sustitución por otro texto alternativo, debe entonces ser ofrecido en su redacción literal, lo mismo que si lo pretendido es adicionar al relato de hechos probados un determinado texto nuevo y particular, o añadir un completo hecho probado.

2) Debe igualmente indicarse con detalle, el concreto documento obrante en los autos, o bien la pericia practicada contradictoriamente en el acto de juicio oral, que, en opinión de la parte recurrente, sirvan de soporte a la revisión fáctica pretendida en el motivo, al ser estos los únicos medios de prueba que permite el artículo 193 b) LJS que pueden ser empleados para apoyar, en este particular trámite, una pretensión de revisión fáctica. De tal modo que no es dable una invocación genérica o inespecífica de la documental obrante en los autos ( STS de 11-7-96). Y no siendo tampoco válida, a efectos de este recurso, la prueba de interrogatorio de parte, ni tampoco la prueba testifical; con independencia ello del eventual valor probatorio que, en ejercicio razonado de la función que le atribuye el artículo 97.2 de la norma procesal citada, le pueda conferir el juzgador de instancia.

3) Se tiene que tener en cuenta, en concreto respecto a la cita de documentos, lo siguiente: a) Que deben ostentar realmente tal cualidad los que sean señalados, de tal modo que no cabe basarse en el contenido de la prueba testifical o en el interrogatorio de partes ( artículo 2991.1 LEC), pues pese a que se encuentre resumen suficiente de las mismas en el acta de juicio, no pierden por ello su concreta cualidad probatoria ( STS de 16-5-90), no transformándose por lo tanto en prueba documental; b) Además, el soporte documental que sirva de base al motivo, debe contener, inexcusablemente, una suficiencia probatoria, de tal modo que se desprenda claramente la modificación pretendida del mismo, sin que exista necesidad de tener que acudir a conjeturas, razonamientos añadidos, deducciones o elucubraciones ( SSTS de 19-7-85 o de 14-7-95).

4) Dado el carácter de recurso extraordinario de la suplicación, distinto de la apelación ( STC 18-10-93), no se puede pretender que se realice una nueva lectura, por parte de la Sala, de todo el material probatorio obrante, al no ser esa su función, que le viene normativamente atribuida al órgano judicial de instancia por el artículo 97.2 LJS citada; ni por tanto, tampoco es admisible que sea este órgano judicial el que construya el recurso a la parte recurrente, pues ello iría en contra de su obligación esencial de imparcialidad, y vulneraría tanto el derecho a la defensa como a la contradicción de las demás partes personadas, con infracción del artículo 24,1 del Texto Constitucional ( STS de 28-9-93).

5) Debe derivar claramente la modificación pretendida, sea de sustitución, de adición, o de eliminación, del apoyo útil alegado, sin necesidad de tener que acudir para ello a deducciones, elucubraciones o argumentaciones añadidas. De tal modo que se desprenda de ese apoyo probatorio señalado, de modo contundente y sin sombra de duda, tanto la nueva situación fáctica propuesta, como la pertinente y paralela equivocación del órgano judicial de instancia al alcanzar su propia convicción, que se pretende revisar.

6) Por último, se requiere que la modificación que se pide sea relevante a los efectos de la resolución de la causa, acreditando error, omisión o arbitraria interpretación de las pruebas por parte del Juzgador, de manera que lo pretendido no quede desvirtuado por otras probanzas que hayan podido ser consideradas por el Juzgador de instancia, de las que quepa deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, pues ante posibles contradicciones debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional, que actúa en el pleito de manera imparcial y objetiva frente a la parte; a su vez, no basta con aportar con la modificación una puntualización o matización, al ser preciso, como ya decíamos, que la revisión sea trascendente y de entidad suficiente para variar los hechos de la sentencia recurrida.

Igualmente es doctrina judicial reiterada que de los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido: a) Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico; b) Los hechos notorios y los conformes; c) Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso; d) Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación; e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.

A ello hay que añadir que no resulta posible admitir la revisión fáctica con base en las mismas pruebas que sirvieron de fundamento a la sentencia impugnada, por cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador de instancia, por un juicio valorativo subjetivo de la parte interesada. En el supuesto de documento o documentos contradictorios, y en la medida de que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica del Juzgador de instancia en el ejercicio de la función de apreciación de la prueba que le corresponde en exclusiva.

En definitiva hay que tener presente que la revisión de hechos probados está limitada en nuestro ordenamiento procesal laboral, habida cuenta del carácter extraordinario que tiene el recurso de suplicación. Dicho carácter supone que tal recurso no es una segunda instancia, y que la valoración de la prueba es competencia del Juez de lo social, que preside el acto del juicio y la práctica de la misma, y que la modificación del relato de hechos probados únicamente es posible cuando a través de la prueba documental o pericial se constata un error claro y evidente del juzgador.

Partiendo de tales consideraciones expuestas, se impone necesariamente el rechazo por la Sala de la petición modificadora formulada. Por un lado se limita la parte recurrente a señalar prueba documental sin especificar el punto concreto del contenido del documento señalado del que resulte de manera directa e inequívoca el error que se atribuye a la juzgadora de instancia. Por otro lado la documental señalada, el Informe de la Inspección de Trabajo, es un documento que ya ha sido valorado por la juzgadora de instancia que, para formar la convicción por ella expresada en el hecho probado tercero, ha tenido en cuenta también otra prueba documental distinta, entre la que se comprende el informe elaborado por el Instituto Asturiano de Prevención. En todo caso la propia exposición que en el motivo se efectúa es en realidad demostrativa de que de la documental que invoca la representación recurrente no resulta de manera clara y directa, sin necesidad de suposiciones o argumentaciones, que la afirmación efectuada por la juzgadora, cuya supresión se interesa, resulte ser equivocada o errónea. El que el Informe de la Inspección refiera que desde el año 19985 haya exposiciones documentadas de amianto en el taller Casa Antúnez, no supone ni significa que, con anterioridad a dicha fecha, las exposiciones a amianto en los centros donde D. Pablo Jesús prestó servicios en Barcelona, fueran inexistentes.

TERCERO - En el segundo de los motivos del recurso, ya formulado al amparo de las previsiones del apartado c) del artículo 193 de la LRJS, por la representación recurrente se denuncia la infracción, por errónea aplicación, de la Disposición Adicional Primera de la Ley 39/2003, del Sector Ferroviario, en relación con el artículo 17 de la LRJS, y el artículo 10 de la LEC, por falta, dice, de legitimación pasiva, así como consolidada jurisprudencia.

Se alega en el motivo que el trabajador en el tiempo en que presuntamente estuvo en contacto con el amianto en su actividad profesional formaba parte de la antigua RENFE, siendo ADIF la sucesora de la citada empresa, y no RENFE Operadora o RENFE Viajeros, a pesar de la coincidencia de nombres, como así lo dispone la Disposición Adicional primera de la Ley 39/2003, del Sector Ferroviario. Se sostiene que como se puede comprobar en la vida laboral, el trabajador inicio su vida laboral en la antigua RENFE (actual ADIF), reflejándose incluso expresamente el hecho de prestar servicio en el Administrador de Infraestructuras ferroviarias entre el 1 de octubre de 1995 hasta el 31 de diciembre de 2004. Por todo ello, RENFE Operadora, creada en el año 2005 en virtud de la Ley 39/2003, y RENFE Viajeros, creada en el año 2014, no gozan de legitimación pasiva para intervenir en este procedimiento, y que si bien es cierto que, en el momento de la desvinculación de la empresa, el trabajador se encontraba integrado en la sociedad RENFE Viajeros, en ningún caso existía dicha sociedad en el momento en que se produjo el supuesto contacto con el amianto. Concluye el motivo afirmando: "En este sentido, se manifiesta el Tribunal Supremo que señala que la legitimación pasiva ad causam [para el pleito] consiste en «una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud o idoneidad para ser parte procesal pasiva, en cuanto supone una coherencia o armonía entre la cualidad atribuida -titularidad jurídica afirmada- y las consecuencias jurídicas pretendidas» ( SSTS de 27 de junio de 2011 y de 11 de noviembre de 2011)".

Las alegaciones que son efectuadas por la empresa recurrente no resultan atendibles para revocar en pronunciamiento de instancia que estimo concurrente la legitimación pasiva tanto de la empresa aquí recurrente, como de Renfe Operadora, debiendo de tenerse en cuenta que las razones señaladas por la juzgadora a quo no pueden considerarse que incurran en ninguna de las vulneraciones que son denunciadas en el motivo.

La juzgadora de instancia trae a colación lo ya resuelto sobre el mismo particular de legitimación pasiva en la sentencia del TSJ de Madrid de en la sentencia de 16 de marzo de 2022 (rec. 705/2021). En ella, resolviendo sobre la falta de legitimación pasiva, se argumenta:

"Es sabido e indiscutible que con la Ley 39/2003, de 17 de noviembre, del Sector Ferroviario, tuvo lugar el desmembramiento de la Entidad pública empresarial RENFE que pasó a denominarse Administrador de Infraestructuras Ferroviarias asumiendo las funciones asignadas al administrador de infraestructuras ferroviarias, integrando en ella la entidad pública empresarial Gestor de Infraestructuras Ferroviarias, y creándose la entidad pública empresarial RENFE Operadora, como organismo público de los previstos en el artículo 43.1.b) de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado , con personalidad jurídica propia, plena capacidad de obrar y patrimonio propio, cuyo objeto es la prestación de servicios de transporte ferroviario tanto de mercancías como de viajeros, que incluirá el mantenimiento del material rodante. Con la creación de ésta última se acordó que el personal de la Entidad pública empresarial RENFE que el personal que en el momento de entrada en vigor de esta ley, prestase sus servicios en la entidad pública empresarial RENFE se mantendría en la plantilla de la entidad pública empresarial Administrador de Infraestructuras Ferroviarias, salvo el que estuviese vinculado a la prestación del servicio de transporte ferroviario que pasaría a la entidad pública empresarial RENFE- Operadora entendiendo, a efectos de lo previsto en el artículo 44 del texto refundido del Estatuto de los Trabajadores , que existía sucesión de empresas entre la entidad pública empresarial Red Nacional de los Ferrocarriles Españoles y la entidad pública empresarial RENFE- Operadora, integrándose en función de las actividades y los servicios que presten en aquélla correspondientes a la entidad pública empresarial RENFE- Operadora, de acuerdo con lo establecido en esta ley. Luego, el Real Decreto 2396/2004, de 30 de diciembre, por el que se aprueba el Estatuto de la entidad pública empresarial Renfe- Operadora, en su disposición transitoria tercera insiste en que RENFE- Operadora se subrogará en la posición de parte, administrativa o procesal, que correspondiera a la entidad pública empresarial Red Nacional de los Ferrocarriles Españoles antes de la fecha de constitución efectiva de aquélla y, consecuentemente, en los derechos y obligaciones que dimanen de dicha posición cuando la misma tuviera relación exclusiva con el personal, los bienes, los derechos, los servicios y las funciones que se adscriban, asignen, atribuyan o correspondan a RENFE- Operadora.

Es determinante por tanto la actividad que asume cada una de las nuevas entidades siendo las de ADIF las que se refieren a la administración de infraestructuras ferroviarias que se delimitan en los artículos 19 y 21 de la citada ley entre las que no se encuentran las de construcción, mantenimiento, revisión y reparación de vehículos ferroviarios. Al margen de esta realidad, es evidente en la práctica mercantil y jurídica que mientras ADIF asumió lo relativo a la gestión de infraestructuras, Renfe Operadora asumió la materialización del hecho del transporte material que incluía los medios de transporte y su mantenimiento; sin duda, en el caso de que hubiese subsistido la relación laboral del demandante viva habría pasado a depender de Renfe Operadora.

La evolución de la diversificación de la actividad no concluyó en el año 2003. Esto es así porque el Consejo de Ministros, ejerciendo las funciones atribuidas en el artículo 169 f) de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas , autorizó el 23 de septiembre de 2013 a la Entidad Pública Empresarial RENFE- Operadora a la creación de tres sociedades mercantiles estatales en los términos establecidos en el Proyecto Conjunto de Segregación- Fusión redactado y suscrito por el Consejo de Administración de la Entidad Pública Empresarial RENFE- Operadora en fecha 27 de junio de 2013 posteriormente aprobado por su Consejo de Administración de fecha 30 de octubre de 2013, mediante la segregación y traspaso en bloque a título de sucesión universal de la unidad de transporte ferroviario de viajeros, de la unidad de transporte ferroviario de mercancías y de la unidad de fabricación y mantenimiento de elementos rodantes respectivamente, todas ellas de la Entidad Pública Empresarial RENFE- Operadora a favor de las tres sociedades beneficiarias de nueva creación Renfe Viajeros, S.A., Renfe Mercancías, S.A. y Renfe Fabricación Y Mantenimiento, S.A., las cuales, junto a Renfe Alquiler Material Ferroviario configuran el nuevo modelo de empresa, permaneciendo Renfe Operadora como cuerpo matriz que define la política y estrategia del negocio del grupo y buscará la gestión eficiente mediante funciones corporativas.

Según lo acordado cada una de las nuevas sociedades mercantiles cuenta con órgano de dirección y gestión propio para definir su estrategia y desarrollar su actividad productiva; y el personal de cada una será el personal procedente de Renfe Operadora. En ejecución de dicho Acuerdo se crea Renfe Fabricación y Mantenimiento, S.A. que fue constituida en escritura pública de segregación parcial, constitución de sociedades y fusión por absorción autorizada el 11 de diciembre de 2013, siendo su objeto social principal la prestación de servicios de fabricación, mantenimiento y transformación de material rodante, la reparación de componentes ferroviarios, servicios de consultoría de ingeniería y gestión de instalaciones, de diseño y entrega de talleres, así como la prestación de otros servicios o actividades complementarias o vinculadas a los mismos. Una vez más, queda constancia de que la actividad de fabricación de los medios de transporte y su mantenimiento se asignan a Renfe Fabricación y Mantenimiento, S.A.

Si Renfe Fabricación y Mantenimiento, S.A. es la entidad que en la actualidad ha sucedido a RENFE en la parte de actividad en la que se inserta la relación laboral de Don Alexis, no puede dudarse de que ella la que asume las obligaciones que puedan surgir de dicha relación laboral. Confirmamos por tanto que lo que hay es una misma estructura empresarial de la que se han ido desligando ramas de actividad permaneciendo aquella en la que participaba el trabajador dando lugar a una sucesión meramente nominal por el cambio del nombre de la entidad empresarial que ha conservado la realidad de las relaciones. Y como dice el artículo 44 LET, el cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral ni las obligaciones surgidas de ella, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, incluyendo los compromisos de pensiones, en los términos previstos en su normativa específica, y, en general, cuantas obligaciones en materia de protección social complementaria hubiere adquirido el cedente, en los términos legales que en lo que se refiere a obligaciones de Seguridad Social se remite a lo establecido en la legislación de Seguridad Social. Consiguientemente, la única responsable de la relación laboral es Renfe Fabricación y Mantenimiento, S.A."

Por su parte en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 12 de julio de 2022 (rec. 905/2022 en el que por la recurrente se señalaba que Renfe Operadora no era sucesora de Renfe pues lo era Adif), y a la que también se refiere la juzgadora de instancia, se manifiesta lo siguiente: ".... recordamos también el criterio de esta Sala - Sentencia de 17 de noviembre de 2009, Rec. 1877/2009 , en la que en un supuesto similar, de recargo por falta de medidas de seguridad, si bien en relación con otro trabajador, se razonó a este respecto como sigue, en criterio que también ahora hacemos nuestro:

"(...) La Disposición Adicional Primera de la Ley 39/2003 establece que "1. La entidad pública empresarial RENFE pasa a denominarse Administrador de Infraestructuras Ferroviarias y asume las funciones asignadas al administrador de infraestructuras ferroviarias en esta Ley. El personal que, en el momento de entrada en vigor de esta Ley, preste sus servicios en la entidad pública empresarial RENFE se mantendrá en la plantilla de la entidad pública empresarial Administrador de Infraestructuras Ferroviarias, salvo el que esté vinculado a la prestación del servicio de transporte ferroviario y el que resulte rpeciso para la puesta en marcha y funcionamiento de la entidad pública empresarial Renfe- Operadora a la que se refiere la disposición adicional tercera, que se integrará en ésta con arreglo a lo que se determine, mediante orden del Ministerio de Fomento y previa audiencia de los representantes de los trabajadores de la primera".

Por tanto, según lo expuesto, Renfe-Operadora asume la condición de empleadora respecto de todos aquellos trabajadores de la extinguida RENFE que estén vinculados a la prestación del servicio de transporte ferroviario, como es el caso del actor.

La Disposición Transitoria Tercera del Real Decreto 2396/2004, de 30 de diciembre , por el que se aprueba el estatuto de la entidad pública empresarial Renfe-Operadora señala que " RENFE-Operadora se subrogará en la posición de parte, administrativa o procesal, que correspondiera a la entidad pública empresarial Red Nacional de los Ferrocarriles Españoles antes de la fecha de constitución efectiva de aquélla y, consecuentemente, en los derechos y obligaciones que dimanen de dicha posición cuando la misma tuviera relación exclusiva con el personal, los bienes, los derechos, los servicios y las funciones que se adscriban, asignen, atribuyan o correspondan a RENFE-Operadora".

Como indica la sentencia de 4 de junio de 2.008 del Tribunal Supremo "a partir de la entrada en vigor de la Ley 39/2003 (el 31 de Diciembre de 2004, conforme al artículo único del Real Decreto Ley 1/2004 de 7 de Mayo ), ADIF ya no era empleadora de aquellos trabajadores de RENFE que estuvieran vinculados al servicio de transporte ferroviario, y tampoco contaba ya con los elementos patrimoniales precisos para cumplir sus obligaciones pecuniarias respecto de los trabajadores de RENFE-Operadora, sea cual fuera la fecha en la que dichas obligaciones hubieran nacido a tenor del citado Real Decreto Ley 1/2004 de 7 de Mayo" .

Por tanto, se aprecia así una falta de legitimación pasiva de ADIF para soportar la presente reclamación, sin que se aprecie por la sentencia de instancia infracción alguna de la legislación invocada por la recurrente...".

En realidad no cabe sino refrendar los argumentos mencionados en tales sentencias, que asimismo son las citadas en la sentencia recurrida, y en consecuencia confirmar la conclusión que ha sido alcanzada por la juzgadora de instancia, la cual teniendo en cuenta de que en la información facilitada por la TGSS existe un error al figurar de alta el D. Pablo Jesús en la empresa Adif desde el 1 de octubre de 1995 hasta el 31 de diciembre de 2004, cuando la misma no se creó en realidad hasta el 1 de enero de 2005, y teniendo también en cuenta que está probado el hecho de que en la Orden del Ministerio de Fomento de 27 de diciembre de 2004, en la que se recoge que personal del que venía prestando servicios en Renfe queda integrado en Renfe Operadora, figura recogido expresamente D. Pablo Jesús, consideró que en el caso de D. Pablo Jesús ha existido una sucesión de las previstas en el artículo 44 del ET, pasando el mismo de Renfe a Renfe Operadora, ya que en dicho momento el trabajador realizaba funciones de interventor encontrándose vinculado al transporte ferroviario que fue lo que asumió Renfe Operadora, habiendo pasado posteriormente, tras el nuevo modelo organizativo instaurado en el año 2013, a Renfe Viajeros con efectos del 1 de enero de 214, en la que continuó prestando sus servicios, siendo que como dice la juzgadora a quo la enfermedad debutó como consecuencia de incumplimientos empresariales cuando prestaba servicios en Renfe, en la rama de actividad que fue asumida por Renfe Operadora, siendo después su empleadora Renfe Viajeros para la cual vino presando servicios hasta que a D. Pablo Jesús le fue reconocida por resolución del INSS de 9 de diciembre de 2019 una incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad profesional, por padecer un mesotelioma pleural maligno, habiendo fallecido posteriormente el mismo el 21 de abril de 2020.

CUARTO - En el segundo de los motivos formulados por la vía que habilita el articulo 193 c) de la LRJS por la representación letrada de la empresa recurrente se denuncia la infracción, por errónea aplicación, de los artículos 123 y 164 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, en relación con el artículo 15.4 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, así como, dice, consolidada jurisprudencia.

El discurso argumentativo que en el motivo mantiene la empresa recurrente, tras hacer una transcripción del artículo 164 de la LGSS y de los requisitos exigidos para la imposición del recargo, se resume en las siguientes alegaciones:

- Que en el presente caso no existe norma de seguridad concreta o previsible cuya infracción sea imputable a la empresa, no acreditando la parte actora que por parte de la antigua Renfe se llevara a cabo un incumplimiento de las medidas de seguridad que debían acompañar a D. Pablo Jesús, como resulta, dice, del informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Cataluña. Se afirma que no fue hasta el año 1994 cuando se tuvo conocimiento de los efectos nocivos del amianto, de ahí que inmediatamente a ello las demandadas procedieron a sustituir los elementos a base de ferodo con fibras de amianto, por lo que la empresa, dice, no ha incumplido medida seguridad alguna, ya que cuando se tuvo constancia de los efectos nocivos del amianto, se adoptaron varias medidas concretas para eliminar o paliar sus efectos, aparte ello de que no se acredita en ningún momento la presencia de amianto en las funciones desarrolladas por D. Pablo Jesús, por lo que la empresa no debía de tomar medida alguna para prevenir el riesgo por exposición al amianto;

- Que no concurre el requisito de culpabilidad o negligencia de la empresa, pues la misma observó la diligencia que requiere la naturaleza de la obligación preventiva en materia de seguridad al amparo del artículo 1104 del Código Civil, y por lo tanto la que hubiera adoptado una persona razonable y sensata que actúa en el sector del tráfico mercantil, comercial, industrial o social de la misma clase de actividad que se enjuicia en adecuada correspondencia con las circunstancias que indica: *de las personas (se alega que la empresa Renfe estableció la prohibición de manipular los productos que contuvieran amianto e implementó reconocimientos médicos específicos a los trabajadores que entendieran que habían tenido contacto con el amianto, siendo que dado que el trabajador Pablo Jesús en ningún momento había tenido contacto alguno con el amianto, no fue sometido a reconocimiento específico);* del tiempo (se indica que a partir del año 1994 en que se tiene conocimiento de los riesgos nocivos para la salud del amianto la empresa Renfe acometió varias medidas encaminadas a suprimir o reducir al mínimo sus repercusiones adversas;* del lugar (se señala la eliminación de la exposición al asbesto/amianto atribuyendo a empresas externas la manipulación de los equipos que contengan tales fibras nocivas, lo que implica que de haberse producido algún contagio con las referidas sustancias ello fue debido a la imprudencia temeraria del trabajador del artículo 15.4 de la LPRL, y se indica que la entidad Renfe en todo el tiempo en que D. Pablo Jesús prestó servicios en la misma, actuó diligentemente adoptando todas y cada una de las medidas necesarias con el fin de proteger la integridad física de los empleados que desempeñaban sus servicios en trenes, en los cuales no ha existido en ningún caso contacto con amianto;

-Que para que proceda el recargo de prestaciones es necesario la existencia de un nexo causal adecuado entre el siniestro del que trae causa el resultado lesivo para la vida o integridad física, y el incumplimiento empresarial de las medidas de seguridad, y señala que en el presente caso existen datos objetivos que evidencian la ausencia de un nexo causal entre la actuación de Renfe y la producción de la enfermedad profesional, dado que no existe informe alguno que acredite que el trabajador estuviera expuesto al contacto con amianto en el periodo en que prestó servicios en talleres, indicando que no concurre una relación de causalidad ya que no ha existido una omisión de medidas de seguridad, al no haber sido Renfe propietaria ni poseedora de centro de trabajo alguno en que se haya producido el contacto con amianto por parte del trabajador, por lo que no puede declararse la existencia de un nexo causal entre la enfermedad profesional sufrida por el trabajador y un incumplimiento empresarial imputable a Renfe.

Concluye el motivo manifestando que no resulta ajustado a derecho la imposición a Renfe del recargo por incumplimiento de medidas de seguridad, al no darse los requisitos para la imposición del mismo, sin que la mera adquisición de una enfermedad profesional determine la imposición del recargo de prestaciones que exige un incumplimiento empresarial relacionando causalmente con dicha enfermedad profesional.

Pues bien partiendo del propio relato fáctico de la sentencia impugnada las alegaciones que son realizadas por la empresa recurrente no resultan atendibles para lograr la revocación de la sentencia de instancia, y que en su lugar se considere que no concurren los requisitos precisos para la imposición del recargo de prestaciones efectuado en la sentencia recurrida y combatido con el recurso, y ello por las siguientes consideraciones:

- Olvida la parte recurrente que el recurso de suplicación no es una apelación, sino un recurso extraordinario en el que por la Sala no cabe llevar a cabo una valoración ex novo de la prueba practicada en la instancia, ni puede tener en cuenta más datos fácticos que los que aparecen recogidos en el relato de la sentencia impugnada. Como ya afirmó el Tribunal Supremo en sus antiguas sentencias de 6 de diciembre de 1979 y 10 de mayo de 1980 y continúa sosteniendo en otras recientes - por todas la dictada el 28-3-12 resolviendo el recurso 119/2010 en Unificación de Doctrina- no puede prosperar la revisión en derecho de la sentencia de instancia cuando no se hayan alterado los presupuestos de hecho que en la resolución combatida se constatan, y entre una y otra dimensión exista una íntima correlación o, dicho de otro modo, no es factible tal revisión jurídica cuando no se haya variado la relación fáctica de la causa a que aquella se halla subordinada.

- Se apoya la parte recurrente en sus alegaciones en una versión de los hechos que es distinta de la que ha sido acreditada por el Juzgado, pues el relato fáctico de la sentencia impugnada, en el que se incluyen los hechos que con valor de probados se encuentran emplazados en la fundamentación jurídica de la sentencia, es demostrativo de que D. Pablo Jesús, sí que estuvo en contacto con el amianto en el desempeño de su cometido laboral, habiendo fallecido el mismo el 21 de abril de 2020 por una enfermedad profesional por su contacto con el amianto (mesotelioma pleural maligno), por la que previamente había sido declarado el 9 de octubre de 2019 afectado de una incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad profesional. En efecto está constatado en la sentencia recurrida los siguientes datos: que el trabajador fallecido estuvo en contacto con el amianto en el año 1976 en el que comenzó a cursas estudios en la Escuela de Aprendices de Renfe en León realizando un curso de soldadura, para lo que usaba un mandil y unos guantes que contenían amianto en su composición; que en las locomotoras y vagones correspondientes a las series 6.000 y 8.000, en los que D. Pablo Jesús prestó servicios cuando estuvo en Barcelona, en concreto en los talleres Casa Antúnez, existía amianto (en los paneles laterales de paredes y techos con amianto proyectado el cual a veces aparecía después, en paños en las paredes de los furgones, recubriendo depósitos y conducciones de agua caliente, en las zapatas del tren, en planchas aislantes, apagachispas, etc); que había exposición al amianto en las tareas realizadas por D. Pablo Jesús en su condición de ayudante u oficial fontanero, encargado de la reparación de los trenes (los depósitos de agua caliente se encontraban recubiertos de paños de amianto los cuales, para poder acceder al depósito y repararlo, tenía el trabajador que perforar los paños implicando ello la presencia de las fibras de amianto, y cualquier acceso a las tuberías o conducciones de agua implicaba la manipulación de amianto al ir el vagón revestido de amianto).

-Ese mismo relato fáctico es el que plenamente avala la existencia del incumplimiento de medidas de seguridad, que la empresa recurrente rechaza en base a alegaciones que realiza sin refrendo alguno en los datos que resultan estar acreditados. Se sostiene en el recurso que no fue hasta el año 1994 cuando se tuvo conocimiento de los efectos nocivos del amianto, siendo entonces cuando se procedió a la sustitución de los elementos a base de ferodo con fibras de amianto. Frente a tal alegación cabe señalar que, tal como se indica por la juzgadora de instancia, la asbestosis o fibrosis intersticial difusa pulmonar es una enfermedad derivada de la exposición al polvo de amianto que es conocida al menos desde el año 1925, siendo asociada la asbestosis al cáncer de pulmón, según los estudios médicos, al menos desde el año 1955, estando reconocido el mesotelioma ya desde el año 1946, y desde al menos los años 1960 está acreditada la relación entre el mesotelioma y el contacto con el amianto o asbesto. Como señala la juzgadora de instancia por la empresa (a la que correspondía la carga de la prueba según lo dispuesto en el artículo 96.2 LRJS) en ningún momento ha acreditado la adopción por su parte de medida de prevención adecuada y suficiente para que la exposición al amianto no ocasionara daño a su trabajador, no constando haber realizado la empresa reconocimiento médico al mismo (los que constan realizados son posteriores al año 1986 -cuando el trabajador desempeñaba ya funciones de Interventor- y en los mismos no figura incluido D. Pablo Jesús, al que tampoco se le realizó reconocimiento médico específico alguno cuando dejó de estar expuesto al amianto), como tampoco el haber efectuado mediciones de la exposición al amianto, ni que se le hubiera facilitado al trabajador ningún tipo de protección individual, ni siquiera mascarilla, ni que se le haya facilitado medios para la limpieza del amianto desprendido por medio de aspiración para evitar respirar el mismo, ni que se le facilitar el lavado de ropa para no tener que llevarla a su domicilio, como tampoco el que se hubiera incluido en la evaluación de riesgos esa exposición al amianto. Todo ello viene a constituir los incumplimientos genéricos recogidos en los artículos 14, 15, y 17 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, así como los incumplimientos específicos de la normativa reguladora de la exposición al amianto que se reseñan con corrección por la juzgadora de instancia, lo que impide que las alegaciones efectuadas por la recurrente en defensa de la inexistencia habida de un incumplimiento de medidas de seguridad puedan tener acogida.

-El nexo de causalidad entre el incumplimiento por parte de la empresa de medidas de seguridad y la enfermedad contraída por el trabajador que la empresa recurrente rechaza, resulta indudable toda vez que la exposición al amianto de D. Pablo Jesús en su vida laboral en Renfe, principalmente entre el año 1979 y el año 1983 en que estuvo en talleres en Barcelona, resulta ser un hecho que viene a estar totalmente acreditado, siendo la enfermedad por el padecida (mesotelioma pleural maligno), una enfermedad debida a su contacto con el amianto, y la cual determinó que se le declarase primero afectado de una incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad profesional, y posteriormente su fallecimiento, y resultando ser que no hay constancia alguna de que por parte de la empresa fuera adoptada ninguna de las medidas a las que le obligaba la normativa vigente para la protección de sus trabajadores expuestos al amianto.

QUINTO - En el último motivo del recurso se denuncia la vulneración, por errónea aplicación de los artículos 123 y 164 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, en relación con el artículo 39.3 de la Ley sobre Infracciones y Sanciones del Orden Social de 4 de agosto de 2000, así como de la jurisprudencia.

Sostiene la representación letrada recurrente como la jurisprudencia reconoce que no existen parámetros legales para determinar el porcentaje del recargo por falta de medidas de seguridad, sino que se trata de una mera referencia a la gravedad de la falta, lo que supone un amplio margen de apreciación del juez de instancia en la determinación de la cuantía del recargo, implicando también que la decisión jurisdiccional sea controlable con arreglo a dicho criterio jurídico general de gravedad de la falta. Sostiene que también la conducta del trabajador, y en concreto la concurrencia de culpa profesional, es un elemento adicional en la fijación del recargo, tal y como señala la jurisprudencia que cita, y concluye indicando como en el presente caso resulta objetivamente acreditado que fueron tomados en consideración por la empresa los riesgos derivados del puesto de trabajo del trabajador, que adoptó medidas concretas para evitarlos, no habiendo existido contacto con amianto en el periodo de tiempo que prestó servicios para Renfe, por lo que en consecuencia el recargo debería de ser limitado al mínimo del 30%, a la vista de los hechos y circunstancias resultantes de proceso judicial, la ponderación de responsabilidades concurrentes, y la debida proporcionalidad entre el porcentaje y la posible falta cometida, que no merece el máximo rigor sancionador.

Respecto al porcentaje del recargo ha de indicarse que la jurisprudencia ( SSTS 12 de diciembre de 2019, rcud 2735/17; 14 de marzo de 2017, rcud 1083/15; y 23 de febrero de 2017, rcud 2066/15) ha sentado las siguientes pautas interpretativas: 1) su cuantía porcentual ha de ser proporcional a la gravedad de la falta cometida, que es el criterio legal conforme al cual debe ajustarse aquel, debiendo ponderarse en cada caso concreto la gravedad de la infracción, sin que esta expresión sea sinónimo de calificación conforme a las normas que rigen la potestad sancionadora en el orden administrativo, sino directriz general dentro de la que el juzgador podrá actuar empleando los parámetros que le proporciona el articulo 123.1 LGSS (vigente artículo 164); 2) la decisión del juez de instancia sobre dicho extremo, en cuanto predeterminada por un criterio legal, puede ser revisada en suplicación para comprobar si excede o no del margen de apreciación que le es consustancial, siendo pues susceptible de revisión cuando no guarde manifiestamente proporción con la precitada pauta legal aplicable para su graduación.

En el presente caso la graduación del recargo efectuada por el Juzgado vino a establecer el 50%. El mismo debe ser mantenido al guardar una adecuada proporción con las circunstancias fácticas concurrentes, y teniendo en cuenta para ello la propia actuación de la empresa, que no consta que hubiera cumplido con la más mínima norma de seguridad e higiene, no obstante la peligrosidad que suponía el contacto con amianto que había en los talleres, siendo por ello su incumplimiento de carácter muy grave, y teniendo en cuenta la entidad que las consecuencias de tal incumplimiento ha tenido, al habérsele ocasionado con ello al trabajador una muy grave enfermedad, con evolución rápida y dolorosa, y con un fatal desenlace, y cuando no puede apreciarse, no obstante las manifestaciones efectuadas al respecto por la recurrente sin refrendo fáctico alguno, que haya habido concurrencia de culpa alguna por parte del trabajador en la producción del resultado dañoso.

Todo lo expuesto determina la desestimación del recurso de suplicación interpuesto, y la consiguiente confirmación de la sentencia impugnada.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,