Sentencia Social 408/2024 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 218/2024 de 19 de marzo del 2024

PRIMERO: La sentencia de instancia estimando la demanda interpuesta por la actora, declara su derecho a acceder a la jubilación parcial mediante el contrato de relevo con efectos desde la resolución, condenando al Ayuntamiento de Mieres demandado a estar y pasar por tal declaración, y a su efectivo cumplimiento.

Frente a dicha sentencia se alza en suplicación la entidad local demanda a fin de que la sentencia de instancia sea revocada, y absuelto el Ayuntamiento de los pedimentos de contrario.

En el recurso interpuesto se articulan por su representación tres motivos de suplicación, que respectivamente se amparan en los apartados b), a) y c) del artículo 193 de la LRJS.

SEGUNDO: No obstante formularse como segundo el motivo amparado en las previsiones del apartado a) de la LRJS, procede analizar el mismo en primer lugar.

Por la entidad recurrente se alega que se le ha producido indefensión por infracción del artículo 87.4 de la LRJS en relación con el principio de congruencia de las sentencias al haber introducido la otra parte, de forma extemporánea, elementos que han sido determinantes para el fallo. Manifiesta que la alegación de la parte contraria sobre el distinto trato y la vulneración del artículo 14 de la Constitución introducida de forma extemporánea, causó indefensión al Ayuntamiento que no tuvo opción de alegar nada sobre dicho extremo, ni de proponer o practicar prueba relativa a esta vulneración, siendo que dicho argumento no fue puesto de manifiesto hasta el trámite de conclusiones de la parte contraria en el acto de la vista, considerando la parte recurrente que tal nuevo argumento se trata de una modificación de la causa petendi de la pretensión de la parte actora, y que habiéndose modificado los motivos de pedir de la demanda, añadiéndose en el último momento una supuesta vulneración de derechos fundamentales, en concreto de igualdad, en base al artículo 14 CE que no fue ni atisbado en la demanda, ello impidió al Ayuntamiento la correcta defensa. Considera que este elemento novedoso vino a determinar el fallo a favor de la demandante, por lo que vulnera el artículo 218 de la LEC, que exige que las sentencias sean claras, precisas y congruentes con las pretensiones de las partes, y que por lo tanto no se debería tener en cuenta tal alegación para la resolución del procedimiento, que debería haberse resuelto analizando la aplicación del artículo 20.4 de la Ley de Presupuestos Generales del Estado de 2021 y la imposibilidad de firmar contratos temporales sino es por causas urgentes e inaplazables, señalando que ello implica haber vulnerado los derechos de la parte recurrente, y por lo tanto el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución.

Son diversas las razones que impiden el acogimiento de este motivo del recurso amparado en el apartado a) del artículo 193 de la LRJS, que, como se indica por la parte recurrente en el encabezamiento del mismo, tiene como objeto "reponer los autos al estado en que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del proceso que haya producido indefensión":

- En el suplico del recurso no se contiene pretensión alguna relativa a la declaración de nulidad de actuaciones que es el objeto propio del motivo formulado, en el que tampoco se viene a formular por la parte ninguna pretensión concreta y clara al respecto.

- Tal y como esta Sala ha manifestado con reiteración, cabe señalar que para que la nulidad de las actuaciones prevista en la letra a) del artículo 193 LRJS pueda ser acordada es necesario que concurran los siguientes requisitos: que se infrinjan normas o garantías del procedimiento y se cite por el recurrente la norma que estime violada; que esa infracción haya producido indefensión - STC.158/89- y que se haya formulado protesta en tiempo y forma pidiendo la subsanación de la falta o infracción, salvo que no haya sido posible realizarla. En el presente caso la parte recurrente, no obstante tener lugar la supuesta vulneración por él denunciada causante de indefensión en la fase de conclusiones, que fue iniciada por la parte actora con sus alegaciones tras la práctica de la prueba, no efectuó en su turno posterior de alegaciones manifestación ni protesta alguna sobre los extremos que ahora pretende hacer valor con el recurso de suplicación. En efecto la grabación del juicio pone de manifiesto que ninguna alegación ni protesta resultó realizada al respecto por la representación letrada de la entidad local demandada frente a lo que según ella se había alegado de contrario en conclusiones por la parte actora, ni tampoco previamente cuando se le dio traslado de la documental aportada por la demandante, se efectuó manifestación alguna sobre la que había sido aportada por el actor en relación con EMUTSA.

-La grabación del juicio igualmente pone de manifestó que la parte actora en conclusiones, y respecto a las alegaciones que, de contrario, se le imputan en el motivo, lo que manifestó es que había trabajadores que con posterioridad se habían jubilado, y que sería discriminatorio que empresa y comité de empresa decidan quién puede jubilarse, cuando viene regulado en el convenio colectivo, y que si se cumple los requisitos para acceder a la jubilación parcial se tiene derecho a jubilarse. Es decir no puede considerarse que haya sido alegado por la parte actora vulneración alguna de un derecho fundamental (igualdad) como sustento de su pretensión.

TERCERO: En el motivo del recurso que se formula al amparo de las previsiones del apartado b) del artículo 193 de la LRJS, por la entidad local recurrente se interesa la incorporación al relato de hechos probados de la sentencia de instancia, de un nuevo hecho probado, con el nº 8, y con el siguiente contenido que propone: "Que no existen necesidades urgentes e inaplazables en el Ayuntamiento de Mieres".

En su apoyo señala el documento nº 5 por su parte aportado que obra al folio 78 de los autos, consistente en un informe del Ayuntamiento de fecha 31 de enero de 2023.

En relación con tal pretensión modificadora resulta preciso, en primer lugar, poner de manifiesto como es el Juzgador de instancia el que tiene atribuidas con plenitud las facultades para valorar las pruebas y los restantes elementos de convencimiento presentados ante él en el proceso - artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social-y en su examen sobre tales materiales dispone de amplios márgenes de actuación. El recurso de suplicación no es un instrumento adecuado a fin de proceder a una nueva valoración de los medios aportados para traer al proceso los datos fácticos, por el contrario, su naturaleza extraordinaria excluye ese objeto, que queda reservado al juicio de instancia, y únicamente permite corregir los errores del Juzgador, cuando con documentos idóneos o con pericias practicadas se pone de manifiesto el desacierto de la convicción judicial ( artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social).

De este artículo así como del artículo 196.3 LRJS, y de la que viene siendo su interpretación jurisprudencial pacífica, deriva la siguiente doctrina general, respecto al motivo de suplicación consistente en la revisión de los hechos tenidos como probados en la sentencia de instancia recurrida:

1) Que se debe señalar en el motivo, con una absoluta claridad, cuál sea el concreto hecho o hechos probados de los que se pretende obtener su modificación, con detalle en su caso del particular párrafo que se quiere hacer objeto de la misma. Y si lo postulado es su eliminación o su sustitución por otro texto alternativo, debe entonces ser ofrecido en su redacción literal, lo mismo que si lo pretendido es adicionar al relato de hechos probados un determinado texto nuevo y particular, o añadir un completo hecho probado.

2) Debe igualmente indicarse con detalle, el concreto documento obrante en los autos, o bien la pericia practicada contradictoriamente en el acto de juicio oral, que, en opinión de la parte recurrente, sirvan de soporte a la revisión fáctica pretendida en el motivo, al ser estos los únicos medios de prueba que permite el artículo 193 b) LJS que pueden ser empleados para apoyar, en este particular trámite, una pretensión de revisión fáctica. De tal modo que no es dable una invocación genérica o inespecífica de la documental obrante en los autos ( STS de 11-7-96). Y no siendo tampoco válida, a efectos de este recurso, la prueba de interrogatorio de parte, ni tampoco la prueba testifical; con independencia ello del eventual valor probatorio que, en ejercicio razonado de la función que le atribuye el artículo 97.2 de la norma procesal citada, le pueda conferir el juzgador de instancia.

3) Se tiene que tener en cuenta, en concreto respecto a la cita de documentos, lo siguiente: a) Que deben ostentar realmente tal cualidad los que sean señalados, de tal modo que no cabe basarse en el contenido de la prueba testifical o en el interrogatorio de partes ( artículo 2991.1 LEC) , pues pese a que se encuentre resumen suficiente de las mismas en el acta de juicio, no pierden por ello su concreta cualidad probatoria ( STS de 16-5-90), no transformándose por lo tanto en prueba documental; b) Además, el soporte documental que sirva de base al motivo, debe contener, inexcusablemente, una suficiencia probatoria, de tal modo que se desprenda claramente la modificación pretendida del mismo, sin que exista necesidad de tener que acudir a conjeturas, razonamientos añadidos, deducciones o elucubraciones ( SSTS de 19-7-85 o de 14-7-95).

4) Dado el carácter de recurso extraordinario de la suplicación, distinto de la apelación ( STC 18-10-93), no se puede pretender que se realice una nueva lectura, por parte de la Sala, de todo el material probatorio obrante, al no ser esa su función, que le viene normativamente atribuida al órgano judicial de instancia por el artículo 97.2 LJS citada; ni por tanto, tampoco es admisible que sea este órgano judicial el que construya el recurso a la parte recurrente, pues ello iría en contra de su obligación esencial de imparcialidad, y vulneraría tanto el derecho a la defensa como a la contradicción de las demás partes personadas, con infracción del artículo 24,1 del Texto Constitucional ( STS de 28-9-93).

5) Debe derivar claramente la modificación pretendida, sea de sustitución, de adición, o de eliminación, del apoyo útil alegado, sin necesidad de tener que acudir para ello a deducciones, elucubraciones o argumentaciones añadidas. De tal modo que se desprenda de ese apoyo probatorio señalado, de modo contundente y sin sombra de duda, tanto la nueva situación fáctica propuesta, como la pertinente y paralela equivocación del órgano judicial de instancia al alcanzar su propia convicción, que se pretende revisar.

6) Por último, se requiere que la modificación que se pide sea relevante a los efectos de la resolución de la causa, acreditando error, omisión o arbitraria interpretación de las pruebas por parte del Juzgador, de manera que lo pretendido no quede desvirtuado por otras probanzas que hayan podido ser consideradas por el Juzgador de instancia, de las que quepa deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, pues ante posibles contradicciones debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional, que actúa en el pleito de manera imparcial y objetiva frente a la parte; a su vez, no basta con aportar con la modificación una puntualización o matización, al ser preciso, como ya decíamos, que la revisión sea trascendente y de entidad suficiente para variar los hechos de la sentencia recurrida.

Igualmente es doctrina judicial reiterada que de los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido: a) Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico; b) Los hechos notorios y los conformes; c) Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso; d) Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación; e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.

A ello hay que añadir que no resulta posible admitir la revisión fáctica con base en las mismas pruebas que sirvieron de fundamento a la sentencia impugnada, por cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador de instancia, por un juicio valorativo subjetivo de la parte interesada. En el supuesto de documento o documentos contradictorios, y en la medida de que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica del Juzgador de instancia en el ejercicio de la función de apreciación de la prueba que le corresponde en exclusiva.

En definitiva hay que tener presente que la revisión de hechos probados está limitada en nuestro ordenamiento procesal laboral, habida cuenta del carácter extraordinario que tiene el recurso de suplicación. Dicho carácter supone que tal recurso no es una segunda instancia y que la valoración de la prueba es competencia del Juez de lo social, que preside el acto del juicio y la práctica de la misma, y que la modificación del relato de hechos probados únicamente es posible cuando a través de la prueba documental o pericial se constata un error claro y evidente del juzgador.

Tales consideraciones expuestas determinan el rechazo de la modificación pedida. Ni el informe que le sirve de apoyo tiene el valor de genuina prueba documental, ni tampoco el mismo viene a avalar de modo contundente el texto que se pretende introducir, ya que lo que en él se refleja es que el Negociado de Régimen Interno del Ayuntamiento no tiene constancia de que desde las Concejalías de Recursos Humanos y/o Derechos Sociales, respectivamente, se haya iniciado expediente para la contratación temporal de personal a tiempo parcial para cubrir necesidades urgentes e inaplazables durante el ejercicio 2022 en el área de Derechos Sociales (con la única excepción de la cobertura de bajas por incapacidad temporal)". A ello se añade que dicho informe ya fue objeto de valoración por el propio juzgador de instancia, que en realidad lo vino a considerar sin consistencia probatoria para la inconveniencia manifestada por el Ayuntamiento respecto de los contratos relevo.

CUARTO: En el último motivo del recurso que ya es formulado por el cauce que habilita el artículo 193 c) de la LRJS, por la representación recurrente se realizan dos denuncias.

En la primera de ellas se denuncia la infracción del artículo 20.4 de la Ley 22/2021, de 28 de diciembre, de presupuestos Generales del Estado para 2022 que establece que "No se podrá contratar personal temporal, ni realizar nombramientos de personal estatutario temporal y de funcionarios interinos excepto en casos excepcionales y para cubrir necesidades urgentes e inaplazables", en relación con el art. 28.6 del Convenio Colectivo del Ayuntamiento de Mieres, y en relación también con la STS de 4 de noviembre de 2009, rec. 20/2009, (si bien no efectúa razonamiento alguna sobre dicha resolución); y con las sentencias que dice del TSJ de Asturias de 2 de noviembre de 2012 (rec. 2153/12); de 7 de septiembre de 2017 (Rc. 1282/2017); y de 21 de marzo de 2017 (rec. 298/17), con respecto de las cuales hay que señalar que no constituyen jurisprudencia que pueda fundamentar un recurso de suplicación.

Su discurso argumentativo se reconduce a las siguientes alegaciones:

-Que el art. 28 del Convenio Colectivo del Ayuntamiento de Mieres, que la parte contraria solicita aplicar, ha quedado sin efecto desde la aplicación de los Planes individuales en 2018, y que debido a los cambios normativos y jurisprudenciales relativos al gasto de las administraciones públicas y los contratos temporales, el Ayuntamiento se vio obligado a regular las jubilaciones parciales mediante contratos de relevo a través Planes anuales individuales. Así, el 2 de mayo de 2018 se regula el primer plan anual, de aplicación a los trabajadores de ese año, y negociado entre el Concejal Delegado del Área de personal del Ayuntamiento de Mieres y representantes de los trabajadores laborales del Ayuntamiento de Mieres y miembros del Comité de Empresa, acordándose en él, en su punto 5, modificar el art. 28 del Convenio Colectivo del Ayuntamiento por su imposible aplicación, debido a que: "se recogen referencias concretas a edades de jubilación, porcentajes de reducción de jornada e incrementos salariales" que son contrarias a la normativa vigente. Que dicho acuerdo fue aplicado en el año 2018 y no se negociaron acuerdos individuales en 2019 y 2020, y por lo tanto, ningún trabajador se pudo acoger al contrato de jubilación parcial. Que en el año 2021 se volvió a negociar un Acuerdo Anual para la Jubilación Parcial Mediante Contratos de Relevo para los trabajadores de ese año, siendo que este es el último acuerdo realizado hasta la fecha.

-Que la sentencia para la estimación de la demanda aplica el Plan de jubilación parcial vinculado a contratos de relevo en 2021, afirmando que este debe ser de aplicación para los trabajadores de años posteriores igual que lo fue para los trabajadores del año 2021, señalando la parte recurrente que dicho Plan regula los requisitos para acceder a la jubilación en el año 2021, estableciendo que será de aplicación a los trabajadores que los cumplan en ese año, y que la demandante cumplía los requisitos el 10 de agosto de 2022, por lo que en el año 2021 no los cumplía, y por lo tanto no puede acceder a la jubilación parcial mediante un contrato relevo en base al Plan de 2021.

-Que no existe vulneración del artículo 14 de la Constitución por desigual trato entre los trabajadores, pues son circunstancias distintas, y debido a los cambios normativos y jurisprudenciales, el Ayuntamiento se ha visto obligado a recurrir a estos Planes para la regulación de los contratos de relevo.

-Que tampoco existe una necesidad urgente e inaplazable que permita al Ayuntamiento realizar un contrato temporal, como es un contrato de relevo, como resulta con la modificación instada, siendo la realización de un contrato de relevo, como contrato temporal que es, contraria al artículo 20.4 de la Ley de Presupuestos Generales del Estado para 2022. Señala que no existe, justificación alguna que permita realizar esta jubilación parcial mediante contrato de relevo, y que no es posible aplicar el Convenio Colectivo, ni existe acuerdo individual para el año 2022, y tampoco existen necesidades urgentes e inaplazables que habiliten la realización del contrato de relevo. Se sostiene que la sentencia del TSJ de Asturias de 21 de marzo de 2017 (rec. 298/17) es el origen de los acuerdos firmados para regular las jubilaciones parciales mediante contratos de relevo, y que como consecuencia de ella se firmó el acuerdo de 2018 y el de 2021, para así poder recurrir a estas jubilaciones de acuerdo con la ley vigente en cada momento, renunciando a complementos, ajustando edades y periodos de cotización y reducciones de jornada, y que estos acuerdos son anuales y no se pueden ampliar en el tiempo, los requisitos establecidos son para los trabajadores que los cumplen en ese año.

Las manifestaciones efectuadas por la entidad local recurrente no resultan atendibles para revocar la sentencia de instancia que vino a reconocer a la trabajadora demandante el derecho por ella reclamado de poder acceder a la jubilación parcial mediante un contrato relevo, la cual no puede considerarse que haya incurrido en ninguna de las infracciones normativas denunciadas, y ello por las siguientes razones:

-Por un lado no puede considerare que haya existido vulneración alguna del artículo 20.4 de la Ley 22/2021, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 2022. Este artículo establece que no se podrá contratar personal temporal, ni realizar nombramientos de personal estatutario temporal y de funcionarios interinos, excepto en casos excepcionales y para cubrir necesidades urgentes e inaplazables. La inexistencia de necesidades urgentes e inaplazables que impidan al Ayuntamiento la celebración de un contrato temporal, es una mera manifestación de parte que, al no tener su debido reflejo en el relato fáctico de la sentencia, no puede ser tenida en consideración.

-Por otro lado no es cierto que el artículo 28 del Convenio Colectivo del Ayuntamiento de Mieres haya quedado sin efecto. En el propio Acuerdo de 2 de Mayo de 2018, que fue suscrito entre el Ayuntamiento de Mieres y la Parte social, en el que se pactan las condiciones para la elaboración e implementación de un programa de contratos relevo para el ejercicio 2018 aplicable al personal laboral del Ayuntamiento de Mieres, se señala que el Ayuntamiento renuncia a la modificación del artículo 28 que se encuentra contractualizado. En dicho Acuerdo se establece que ambas partes reconocen que alguna de las condiciones recogidas en el actual artículo 28 son de imposible aplicación, puesto que recogen referencias concretas a edades de jubilación, porcentajes de reducción de jornada e incrementos salariales que, con la normativa actualmente vigente, harían inviable la consecución y aplicación del acuerdo, y que en base a ello y con el ánimo de llegar a un acuerdo satisfactorio para ambas partes, los términos del acuerdo para la implementación de un plan de contratos relevo para el ejercicio 2018 serían las que se indica. Con posterioridad el 14 de octubre de 2021 el Ayuntamiento y la parte social convienen nuevamente un Plan de Jubilación Parcial vinculada a contratos relevo en 2021. En el mismo se indican tanto los requisitos para acceder a la jubilación parcial en 2021, como las condiciones de trabajo del/la jubilado/a parcial y del/la relevista, en el que se establecen los requisitos para acceder a la jubilación parcial en 2021 ( artículo 215.2 y Disposición Transitoria Décima del Real Decreto Legislativo8/2015, de 30 de octubre por el que se aprueba el TRLGSS) , y las condiciones de trabajo del/la jubilado/a parcial y del/la relevista.

El artículo 28 del Convenio Colectivo para el personal laboral del Ayuntamiento de Mieres (2008-2011-BOPA 5 de enero de 2010), que se mantiene en vigor, en su apartado 6 establece: "Los trabajadores/as que deseen acogerse a la jubilación parcial y reúnan las condiciones requeridas en el mismo, deberán notificarlo al Negociado de Personal a fin de realizar la oportuna tramitación. Seguidamente y bajo el epígrafe de Regulación de jubilaciones parciales, dice: El Ayuntamiento de Mieres posibilitará el acceso a la jubilación parcial a aquellos trabajadores y trabajadoras con 60 años o más años que voluntariamente lo soliciten, y reúnan las demás condiciones exigidas para tener derecho a la pensión contributiva de jubilación de la Seguridad Social. Todo ello hasta su acceso a la jubilación a los 65 años de edad, que será obligatoria. El trabajador/a jubilado/a parcial y el trabajador/a relevista se sujetará, asimismo, a las condiciones particulares establecidas en el presente acuerdo y, consecuentemente, al cumplimiento de las condiciones de trabajo acordadas hasta la terminación del período de vigencia del contrato de relevo y de la jubilación parcial.

Por lo tanto teniendo en cuenta que el Convenio Colectivo ampara el derecho pretendido por la actora de acceder a la jubilación parcial, y teniendo en cuenta que hay un Acuerdo que suscrito en el mes de octubre de 2021, que precisamente fue formalizado y suscrito para instrumentar a través del mismo tal derecho recogido en el convenio, adaptándolo a las exigencias legales de la jubilación parcial ligada al contrato de relevo, no hay razón objetiva justificada que impida su aplicación a la demandante. El Convenio Colectivo reconoce el derecho con unas determinadas condiciones. Estas condiciones se consideraros inaplicables en el año 2018 y por ello se adaptaron entonces las mismas a la legalidad vigente, lo que nuevamente se realizó en el 2021. El Ayuntamiento no alude ni acredita razón alguna que excluya su aplicación a una trabajadora que cumplía con las condiciones para acceder a la jubilación parcial al igual que los trabajadores que vieron reconocido su derecho en el año 2021, ni siquiera se señala que esas condiciones establecidas en el Acuerdo de 2021 resulten ser contrarias a la legalidad con posterioridad a dicha anualidad. Por ello asiste la razón al Juzgador de instancia cuando manifiesta que solamente la concurrencia de alguna razón probada suficientemente justificadora de una diferencia de trato respecto de quienes se encuentran sometidos al mismo Convenio Colectivo haría admisible un rechazo al derecho de la actora que se halla en igual condición que quienes vieron satisfecho el reconocimiento del mismo derecho en el año anterior

QUINTO: En segundo lugar en el último motivo del recurso también se denuncia por la entidad recurrente, la infracción del artículo 85.2 d) de la Ley de Bases de Régimen Local en relación con el artículo 2 de la Ley 39/2015 de Procedimiento Administrativo Común, y con el artículo 3.1 del LBRL, en relación con la SSTS de 1 de diciembre de 2015 (rec. 60/2015); de 17 de marzo de 1988; de 9 de noviembre de 1989 y de 28 de abril de 2016 (rec. 354/2016), así del Tribunal Constitucional: SSTC 88/1992; 280/1993; 144/1991; 166/1993; 122/1994; 224/1994 y 226/2000, en relación -dice- con la vulneración del artículo 14 de la Constitución Española recogida en la sentencia.

Sostiene que la sentencia en su hecho probado 6º, indica como la Empresa Municipal de Transporte, organismo autónomo del Ayuntamiento, accedió a la jubilación parcial de un trabajador el pasado 21 de octubre de 2022 en los términos documentados a los folios 60 a 63 de los autos, para seguidamente en el fundamento jurídico único argumentar que existe una vulneración del artículo 14 CE por desigualdad de trato al negar a la demandante acceder al contrato relevo cuando se ha permitido a un trabajador de EMUTSA acceder al mismo.

Manifiesta la recurrente que la resolución de los folios 61 a 64 no es del Ayuntamiento de Mieres, ni está relacionado con el mismo ni con sus trabajadores, estando emitida por una entidad mercantil, que no por una Administración Publica, aprobada por un Consejo de Administración, firmada por un Director General, y que aplica el convenio colectivo del sector de Transportes por carretera del Principado de Asturias. Defiende que la desigualdad puesta de manifiesto en la sentencia carece de sentido, ya que la situación de los trabajadores no podría ser más distinta, ni el Ayuntamiento ni la Empresa Municipal de Transporte de Mieres son lo mismo, el Ayuntamiento es una Administración Publica que se integra en la Administración Local, y EMUTSA es un entidad dependiente del Ayuntamiento de Mieres, siendo una sociedad mercantil local, la cual se rige por el ordenamiento jurídico privado, y que mientras los trabajadores del Ayuntamiento son empleados públicos, los de EMUTSA no tienen tal condición, resultando que a estos se les aplica el convenio colectivo de transportes, que no es de aplicación a los trabajadores del Ayuntamiento, por lo que no se puede entender que haya un trato desigual por aplicar a cada trabajador su convenio colectivo, siendo que el que EMUTSA esté concediendo jubilaciones parciales con contrato relevo en base a su convenio colectivo, no significa que pueda hacerlo el Ayuntamiento de Mieres.

El Juzgador de instancia en la sentencia manifiesta: "Es llamativo que respecto de una norma convencional de análogo alcance al que se invoca en la demanda, esto es, el art. 35 Cco de Transportes, la Empresa Municipal de Transportes, organismo dependiente del Ayuntamiento, haya accedido en octubre de 2022 a jubilación parcial de un trabajador, sin que haya recibido explicación la diferencia de trato en la aplicación de normas de sentido análogo, aun tratándose de un organismo autónomo municipal. En este sentido asiste la razón a la parte actora cuando invoca trato desigual no justificado...".

La Sala no comparte tal argumentación del juzgador, por desacertado, si bien ello no va a entrañar suerte distinta para el recurso interpuesto. El único hecho probado al respecto por el mismo es que la Empresa Municipal de Transporte, organismo autónomo del Ayuntamiento, accedió a la jubilación parcial de un trabajador el pasado 21 de octubre de 2022 en los términos documentados a los folios 60 a 63 de los autos. Pues bien tal hecho constatado no permite alcanzar la conclusión de trato desigual injustificado que por el juzgador se sostiene en la fundamentación jurídica de la sentencia, cuando se trata de dos situaciones distintas, la de este trabajador de la Empresa Municipal de Transporte y la de la actora. El primero es trabajador de EMUTSA, la demandante lo es del Ayuntamiento de Mieres, el cual es Administración Publica, condición que no tiene la empresa EMUTSA, que es una sociedad o entidad mercantil, que no es Administración Pública. El apartado 3, del artículo 2 de la Ley de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, establece que la consideración de Administración Publica la tienen: la Administración General del Estado, las Administraciones de las Comunidades Autónomas, las Entidades que integran la Administración Local, así como los organismos públicos y entidades de derecho público vinculados o dependientes de las Administraciones Públicas. A ello cabe añadir que a los trabajadores de EMUTSA (que no son empleados públicos), les resulta de aplicación, y rige su relación laboral, el Convenio Colectivo de Transportes por Carretera del Principado de Asturias que en su artículo 35 regula la jubilación parcial. Este convenio no es de aplicación a los trabajadores del Ayuntamiento de Mieres, los cuales tienen su propio convenio. Tales presupuestos obligan a no compartir la conclusión de desigualdad afirmada por el juzgador de instancia, ya que no puede entenderse que haya existido por parte del Ayuntamiento un trato desigual para la demandante, cuando el termino de comparación se efectúa en relación a unos trabajadores que ni son empleados del Ayuntamiento, ni se encuentran vinculados laboralmente al mismo, ni sus relaciones laborales se rigen por el Convenio del personal del Ayuntamiento, sino por otro Convenio distinto. Se trata de dos situaciones respecto de trabajadores de dos empleadoras que son distintas, y que como tales no permite estimar que se pudiera apreciar en su caso una diferencia de trato injustificada entre unos y otros trabajadores.

Lo expuesto conlleva la desestimación del recurso de suplicación interpuesto y la consiguiente confirmación de la sentencia de instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,