Sentencia Social 645/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 421/2023 de 02 de mayo del 2023

PRIMERO: En la demanda origen del pleito, el demandante, calderero de profesión, afiliado al régimen general de la Seguridad Social, pretendía la declaración de estar afecto de incapacidad permanente en el grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo.

Frente a la sentencia de instancia que, desestimando la demanda, declara que las secuelas que afectan al demandante no lo constituyen en la situación de incapacidad permanente total pretendida, muestra su disconformidad el letrado de la parte actora a través del pertinente recurso de suplicación y, amparado en la doble vía que autoriza el Art. 193.b) y c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, solicita el reconocimiento de una incapacidad permanente total y el derecho a percibir la correspondiente prestación económica de la Seguridad Social.

El recurso ha sido impugnado de contrario para interesar su integra desestimación por la representación procesal de UMIVALE ACTIVA Mutua Colaboradora con la Seguridad Social.

SEGUNDO: Interesa el Letrado recurrente, en los dos primeros motivos, que se revise el relato fáctico de instancia y, más concretamente de los ordinales primero y séptimo. En el primer caso pretende que se adicione el siguiente texto:

"En Informe de Examen de Salud -Medina del Trabajo-, emitido por "QUIRON PREVENCIÓN", en fecha de 20 de octubre de 2021, en relación con la profesión habitual de "operario de producción y mantenimiento", se califica al reclamante como "no apto para el desempeño del puesto de trabajo". en este informe, su apartado de "exploración física", se hace constar:

"ap. locomotor (...) anamnesis aparato locomotor (...) - otras alteraciones [...] observaciones: operado de rotura de supraespinoso e infraespinoso derecho, mala evolución con tendinopatía crónica y adelgazamiento de supraespinoso y bursitis subacromial provocando fuerte dolor (...) inspección y palpación aparato locomotor (...) -hombro doloroso. Observaciones: fuerte dolor a la palpación de hombro derecho, se agrava a nivel de borde anterior. limitación de movilidad: no puede elevar el brazo encima de la horizontal, llega solo 75º, al elevarlo, rotación externa prácticamente imposible" En Informe de Examen de Salud -Medina del Trabajo-, emitido por "quironprevención", en fecha de 3 de enero de 2022, para la profesión habitual de "gruista", se califica al reclamante como "no apto para el desempeño del puesto de trabajo", haciendo constar en dicho informe que el trabajador presenta: "limitación para la conducción y el manejo de maquinaria. no puede manipular cargas con brazo derecho. no puede realizar tareas que conlleven movimientos repetitivos de hombro derecho no puede realizar tareas que requieran elevar el brazo por encima de la horizontal"

En este mismo Informe, respecto al aparato locomotor, hombro derecho, se observa: "refiere limitación por dolor por encima de 75 grados de separación, ante versión, y retroversión en grados máximos". En Comunicación emitida por "QUIRONPREVENCIÓN", a la empresa "DAORJE, S.L.", de fecha de 3 de noviembre de 2021, tras la realización de examen de salud tras ausencia prolongada, por motivos de salud, se hace constar: "De acuerdo con el contrato NUM003 suscrito entre su empresa y Quirón Prevención, S.L., se ha realizado, con fecha 20/10/2021, el examen de salud tras ausencia prolongada por motivos de salud de D./Dña. Alejandro con N.I.F. NUM001, trabajador incluido dentro del grupo operario producción y mantenimiento mecánico (ARCELOR MITTAL ASTURIAS) en la empresa DAORJE SL. La conclusión de dicho examen de salud, considerando la aplicación de los protocolos asma laboral, conducción de vehículos, conductor de carretillas, protocolo de dermatosis profesionales, equipos de protección individual respiratoria, espacios confinados, estrés térmico, manipulación manual de cargas, maquinaria pesada conductor mercancía peligrosa, movimientos repetitivos, neuropatías por presión, posturas forzadas, radiaciones noionizantes, riesgo química, ruido, trabajo a turnos/nocturno, trabajos en alturas, vibraciones de vigilancia de la salud según la evaluación de riesgos específicos en función de su puesto de trabajo y la información sanitaria obtenida y laboral disponible respecto a las condiciones de su puesto de trabajo, permite calificarle como no apto para el desempeño del puesto de trabajo". En Informe de Examen de Salud -Medina del Trabajo-, emitido por "QUIRON PREVENCIÓN", en fecha de 12 de abril de 2022, para la profesión habitual de "personal de mantenimiento (ARCELOR MITTAL)", se califica al reclamante como "no apto para el desempeño del puesto de trabajo", observándose, a la exploración del aparato locomotor, hombro derecho, que el trabajador presenta: "Limitación de movilidad de hombro derecho: está muy limitada elevación, a75º; rotación externa casi imposible".

En Comunicación emitida por "QUIRONPREVENCIÓN", a la empresa "SERVEO SERVICIOS, S.A.", de fecha de 27 de abril de 2022, se hace constar: "De acuerdo con el contrato NUM004 suscrito entre su empresa y Quirón Prevención, s.l., se ha realizado, con fecha 12/04/2022, el examen de salud periódico de D./Dña. Alejandro con N.LF. NUM001, trabajador incluido dentro del grupo personal de mantenimiento (ARCELOR MITTAL) en la empresa SERVEO SERVICIOS, S.A.. La conclusión de dicho examen de salud, considerando la aplicación de los protocolos asma laboral, dermatosis laboral, espacios confinados, estrés térmico, manipulación manual de cargas, posturas forzadas, radiaciones no ionizantes, riesgo químico, ruido, trabajos en alturas, vibraciones de vigilancia de la salud según la evaluación de riesgos específicos en función de su puesto de trabajo y la información sanitaria obtenida y laboral disponible respecto a las condiciones de su puesto de trabajo, permite calificarle como no apto para el desempeño del puesto de trabajo". En Informe de Examen de Salud -Medina del Trabajo-, emitido por "QUIRONPREVENCIÓN", en fecha de 10 de junio de 2022, para la profesión habitual de "apoyo trabajos mantenimiento y almacén (ARCELOR MITTAL-AVILES)" se califica al reclamante como "apto con limitaciones", observándose, a la exploración del aparato locomotor, hombro derecho, que el trabajador presenta: "Limitación de movilidad de hombro derecho: está muy limitada elevación, a 75º; rotación externa casi imposible" Y, en este mismo Informe de Salud, se concluye: "apto con limitaciones. No puede manipular cargas mayores 10 kg. no puede realizar tareas que conlleven movimientos repetitivos de hombro derecho más de diez minutos cada hora. no puede realizar tareas que requieran elevar el brazo por encima de la horizontal periodicidad: anual" .

En Profesiograma emitido por "DAORJE, S.A.", en fecha de 1 de octubre de2020, se hace constar que el actor tiene como puesto de trabajo el de Operario Mecánico, en planta de "ARCELOR MITTAL" de Avilés, que tiene como objeto principal: "Realizar el mantenimiento de máquinas, sistemas mecánicos, hidráulicos y neumáticos, efectuando revisiones sistemáticas y asistemáticas para localizar e identificar averías y anomalías de funcionamiento; reparan, ajustan, verifican y ponen a punto". En este mismo Profesiograma, en cuanto a los equipos de trabajo, se dice:"-Herramientas eléctricas (radial, taladros...) herramientas manuales(llaves, destornilladores, martillos...), grupo de soldar, equipo de oxicorte, soplete, pistola de impacto, máquina de engrase, accesorios de elevación, bases de enchufe y alargadores, andamios tubulares, carretilla automotora, puentes grúa, plataforma elevadora móvil de personal (PEMP), escaleras de mano simples y de tijera". En este mismo documento, en cuanto a las condiciones del puesto, se dice:-Trabajos con carga estática (posturas de pie, arrodillado, en cuclillas, etc.)para el acceso y permanencia en las diferentes partes de las máquinas/equipos sobre los que hay que actuar.

-Los trabajos pueden requerir ocasionalmente la adopción de posturas forzadas, por motivos de la configuración de la instalación.-Generalmente, los miembros superiores son los que están sometidos amayores solicitaciones, ya sea porque se esté actuando con herramientas manuales o realizando manipulación manual de cargas (equipos de trabajo y materiales). Y en este mismo documento se, como riesgo, se identifica "Sobreesfuerzos (manipulación manual de cargas, posturas forzadas, movimientos enérgicos)".

En Profesiograma emitido por "SERVEO SERVICIOS, S.A.", de fecha de 28 de abril de 2022, para la profesión habitual del actor, se reitera lo mismo que en el anteriormente citado y transcrito en parte, en cuanto al lugar de trabajo, objeto del puesto, equipos, condiciones del puesto y riesgos. En Evaluación de Riesgos para el puesto de trabajo de Operario Mecánico, se hace constar que tal profesión engloba los oficios de "Ajustador; Calderero; Especialista (Categoría sin oficio); Hidráulico; Mecánico; Montador; Soldador; Tubero", al punto que describe el puesto de la siguiente manera: - Realizan el mantenimiento de máquinas, sistemas mecánicos, hidráulicos y neumáticos, efectuando revisiones sistemáticas y asistemáticas para localizar e identificar averías y anomalías de funcionamiento; proponen las acciones correctoras oportunas, reparan, ajustan, verifican y ponen a punto.- Construyen figuras geométricas para fabricar y/o montar estructuras metálicas, conductos y recipientes. Desmontan y achatarran equipos, estructuras, recipientes, etc.

-Interpretan planos y croquis para trazado, desarrollos y cortes de material metálico. - Realizan tareas auxiliares tales como limpiezas, pintado engrase, etc.- Intervienen en equipos variados: puentes grúa, tuberías, trenes de laminación, transportadores, desbobinadoras, bobinadoras, vigasgalopantes, caminos de rodillos, gálibos, cierres, etc. En Informe emitido por Don Lucas, con DNI NUM005, en calidad de presidente del Comité de Empresa de "DAORJE, S.L.", en el centro de trabajo de "ARCELOR MITTAL" de Avilés, en fecha de 3 de febrero de 2022, se hace constar que el trabajador utiliza los equipos de trabajo siguientes:- Equipos manuales: mazas, martillos, llaves (fijas, planas, estrella), llaves de golpeo, sierras, cinceles, botadores, llaves inglesas, cepillos de alambres, herramientas eléctricas (amoladoras, equipos de soldadura, amoladoras rectas (bailarinas y radiales de interiores), máquinas de impacto (eléctricas y/o neumáticas), pulling de cadenas y trácteles de diversos tamaños y pesos). - Equipos colectivos: gatos hidráulicos (para el soporte de grandes pesos), polipastos, cabestrantes, sopletes, botellas de gases, equipos de oxicorte, compresores, generadores, equipos eléctricos (cuadros eléctricos, alargadores, bases de enchufes).- También se utilizan escaleras de mano simples, escaleras de tijera y -equipos de izado: estrobos, eslingas y cadenas.- Y también equipos auxiliares o de apoyo, como plataformas aéreas (trabajo en altura), carretilla de uñas automotoras, puentes grúas y grúas autopropulsadas [...]"

En el caso del séptimo de los ordinales propone su sustitución por otro para el que ofrece el siguiente texto:

"[...] El cuadro clínico que presenta el actor es : - Rotura manguito rotador MSD intervenida. Secuela adelgazamiento tendón SE en la región anterior de su tercio medio y distal. - Trastorno de adaptación mixto. Reacción ansiosodepresiva. Fue visto en primera consulta de Salud Mental S Agustín el 17 de noviembre de 2020. Refería malestar emocional reactivo a problema de salud (hombro doloroso) Presentaba: discurso fluido coherente centrado en problemas físico con estado anímico reactivo ajustado a circunstancias vitales, ansiedad somática e ideica. Niega ideación auto/heteroagresiva. Juicio crítico conservado, sentimientos de frustración, impotencia e incomprensión. Se pautó tratamiento psicológico. Constan revisiones de 5/2/2021 y 7/10/2022. En la fecha de la exploración realizada por el facultativo del Equipo de Valoración de Incapacidades el 24 de agosto de 2021 presentaba: Aspecto adecuado. Ansioso. Labilidad emocional al final de la entrevista. Lenguaje conservado y fluido. Discurso centrado en la patología del hombro. Sentimientos de minusvalía e incapacidad laboral secundaros. Sin otras alteraciones de relevancia en la exploración de esta esfera. Diestro. Hombro derecho: Descendido. Dolor a la palpación a nivel subacromial. BA activo: Ab 90º, flexión 90º, refiere dolor. Relimitada en más del 50º, RI mano- c lumbar. Pasivamente no se amplía el recorrido articular al referir vivo dolor y poner resistencia. Codo, muñeca y mano MSD sin alteraciones. Concluyó el médico evaluador: AT el 11/3/20 con rotura manguito rotador derecho (dominante). El 19/03/20 fue intervenido mediante CAH realizando tenorrafia y descompresión subacromial. La RM hombro derecho realizada el (24/07/20) descartó lesión aguda y complicaciones postquirúrgicas. Causó alta en dos ocasiones, altas consideradas improcedentes por resolución del INSS. Refiere continuar con dolor y limitación funcional en el hombro. Aporta informe médico de traumatólogo privado con el resultado de RNM privada realizada el 8-7-21: cambios postquirúrgicos de reinserción del tendón del SE y bursitis subacromial. Activamente realiza una Ab 90º y flexión 90º refiriendo dolor. Pasivamente no se amplía el recorrido articular al referir vivo dolor y oponer resistencia. Codo, muñeca y mano MSD sin alteraciones (...) En Unidad de Dolor de HUCA 14/10/2022: bloqueo de nervio SE derecho programada el 19/8/2022. En este Informe, respecto al hombro derecho se dice "Importante limitación por dolor a pesar del parche de fentanilo y analgesia oral horaria".

En Informe emitido en el Servicio de Anestesiología y Reanimación del HUCA, en fecha de 22 de agosto de 2022, a la exploración física, respecto a su hombro derecho se advierte dolor a la elevación, consiguiendo sólo separación hasta 70º. En Informe de Urgencias del "Hospital Universitario San Agustín" de Avilés, de fecha de 3 de agosto de 2022, a la exploración física, respecto a su hombro derecho se advierte dolor a la elevación consiguiendo sólo separación hasta 60º y dolor a la palpación de cara anterior y lateral de hombro. En Informe del Servicio de Traumatología del "Hospital Universitario San Agustín" de Avilés, de fecha de 8 de marzo de 2022, a la exploración física, respeto a su hombro derecho se advierte "ABD activa 70º, antepulsión 80º. RI lumbarmaniobras SA+. RE limitada a 30º. Hombro doloroso. ABD pasiva hasta 75º-80º por dolor. NVD OK". En Informe de Urgencias del "Hospital Universitario San Agustín" de Avilés, en fecha de 24 de septiembre de 2021, a la exploración física, respecto al hombro derecho se dice "Movilidad activa muy limitada por dolor, pasiva alcanza 60º separación y 45º anteversión. Dolor RI y RE contralateral".

En Informe Pericial emitido por el Doctor Don Vidal, especialista en Traumatología y Cirugía Ortopédica, perteneciente al Ilustre Colegio de Médicos de Asturias, Colegiado NUM006, en fecha de 17 de octubre de 2022, en el apartado de "exploración física", se hace constar: "Se aprecia dolor a la elevación del hombro derecho y pérdida de fuerza endicha extremidad. Atrofia muscular en la escápula derecha. Hay una disminución franca de la movilidad del hombro estudiado (elevación activa de 75% siendo normal 180, abducción de 70% siendo normal 180%, rotación externa: casi nula; rotación interna: mano llega a región lumbar alta). Presenta tres cicatrices quirúrgicas en la cara anterior y posterior del hombro derecho de 1 cm de longitud cada una".

En este mismo Informe Pericial, tras diagnosticar Rigidez Postraumática y Posquirúrgica de Hombro Derecho y Síndrome Ansioso-Depresivo, se comenta: "El paciente estudiado presenta secuelas derivadas de una rotura tendinosa del hombro derecho y que precisó sutura quirúrgica hace ya casi tres años. Estas secuelas consisten en dolor y limitación de la movilidad del hombro, más llamativa sobre todo en la dificultad para la separación del brazo, que no llega ni a la mitad de la amplitud normal.

La realización de este movimiento es esencial para múltiples actividades por lo que el paciente se encuentra muy dificultado para realizar funciones como sujetar pesos con ese brazo, coger objetos de altura y todo aquello que suponga movimientos de rotación o separación del hombro derecho.

Tanto una secuela como otra son definitivas y la evolución habitual es hacia la cronicidad. No se ha conseguido la curación con un prolongado tratamiento rehabilitador ni con una cirugía artroscópica ni en la Unidad del Dolor y en estos momentos no existe otra alternativa terapéutica además de las ya realizadas. En estos tres años ha sido evaluado por diversos médicos y todos coinciden en la importante limitación funcional de la movilidad del brazo dominante: Dra. Clara (Centro de Salud), Dra. Apolonia (Urgencias), Dra. Crescencia (Quirón), Dra. Ascension (Quirón), Dr. Hugo (Traumatólogo) y Dra. Camila (Unidad del Dolor).Se considera, por todo lo expuesto, que la realización de las tareas fundamentales de su profesión de operario de producción y mantenimiento mecánico supone una contraindicación médica para sus patologías y de muy penosa ejecución dadas sus secuelas".

En Hoja de Tratamiento/Receta electrónica de fecha de 3 de agosto de 2022,que acompaña al Informe de Traumatología de fecha de 8 de marzo de 2022, ya precitado, para el dolor se indica: arcoxia 90 mg, 1 cada 24 horas; Valium 5 mg, 1 comprimido al acostarse; y Durogesic Matrix 75 microgramos (el fentanilo), un parche cada 72 horas. A nivel mental, en la misma se indica: mirtazapina 15 mg, 1comprimido al día; heipram efg 10 mg, 1 comprimido al día; y alprazolam 5 mg, 1comprimido cada 6 horas."

Con carácter general debe recordarse que aunque el artícu lo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social permita a la Sala de Suplicación revisar los hechos declarados probados , a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, este motivo de recurso está sujeto a una serie de límites sustantivos, como son:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible, como regla general, admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS de 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, y 2 de mayo de 1985). Todo ello exceptuando los casos en los que la valoración efectuada en instancia de tales documentos o periciales se evidencie como claramente irrazonable o haberse efectuado la valoración con apartamiento de las más elementales reglas de la lógica (( SSTC 225/2005, de 12 de septiembre o 214/1999, de 29 de noviembre).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( SSTC 44/198 9, de 20 de febrero y 24/199 0 de 15 de febrero ), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980, 10 de octubre de 1991, 10 de mayo, 16 de diciembre de 1993, o 10 de marzo de 1994).

4º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, en principio con potenciales efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico. ( SSTS de 26 de junio de 2012, recurso 19/2011, o 15 de diciembre de 2015, recurso 34/2015, entre otras).

A la vista de la doctrina expuesta han de descartase las modificaciones que se pretenden introducir en el relato histórico de instancia, porque en definitiva lo que se pretende es llevar a cabo es una nueva valoración de la prueba, sustituyendo la función jurisdiccional en la redacción del relato histórico por la que, al entender de la parte, resulta más conveniente a los particulares intereses que postula.

Así en lo que se refiere a la actividad profesional del actor, una vez establecido que el asegurado es mecánico/calderero, no es importante el conocimiento preciso y detallado de las concretas actividades desempeñadas, sino la presencia de la profesión en sí misma considerada, pues cuando de lo que se trata es de calificar, conforme a normas objetivas, el dato que hay tener en cuenta a la hora de resolver sobre una demanda de invalidez, no son las funciones o trabajos concretos que el trabajador afectado pudiera estar desarrollando sino todas las que integran objetivamente su "profesión", las cuales vienen delimitadas en ocasiones por las de su propia categoría profesional o en otras las de su grupo profesional, según los casos y el alcance que, en su caso, tenga el "ius variandi" empresarial de conformidad con la normativa laboral aplicable ( STS 17-1-89).

Por otra parte, la circunstancia de que el actor fue declarado no apto para el puesto de trabajo de mantenimiento mecánico por el Servicio de Prevención Quirón en abril de 2022, siendo despedido a continuación por la empleadora por ineptitud sobrevenida, ya aparecen recogidas en el noveno de los ordinales, no apreciándose el error u omisión denunciados.

Ya en referencia al cuadro clínico residual hemos de insistir que es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practicada en autos conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga la normativa procesal ( Art. 97.2 de la LRJS y Art. 348 de la LEC 1/2000).

Se afirma en tal sentido que en el caso de dictámenes médicos contradictorios debe aceptarse, en principio, el que sirvió de base a la resolución recurrida, es decir, el admitido como prevalente por el Juez "a quo", a no ser que se demostrase palmariamente el error en que éste hubiera podido incurrir en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción, lo que no es el caso, ya que la convicción judicial se construyó sobre la base del informe médico de síntesis, sobre los dictámenes del Servicio de Rehabilitación que atendió al paciente a lo largo de 147 sesiones y sobre el infrome del Servicio de Traumatología que dispenso su atención medica al paciente, descartando expresamente la pericial contradictoria de la parte por las razones que en la propia resolución de instancia se exponen.

TERCERO: En sede de censura jurídica denuncia el Letrado recurrente, en el motivo tercero del Recurso, la infracción, por inaplicación o aplicación incorrecta, de lo dispuesto en los artículos, 156, 193.1, 194, 195 y 196 de la Ley General de la Seguridad Social, texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, en la redacción dada a este último precepto por la Disposición transitoria vigésimo sexta del propio texto legal, en relación con lo dispuesto en los Arts. 12.2 y 42 de la de la Orden de 15 de abril de 1969, por la que dictan normas para la aplicación y desarrollo de las prestaciones de invalidez en el régimen general de la Seguridad Social, Art.6.3 RD 1300/1995 de 21 de Julio, por el que se desarrolla, en materia de Incapacidades Laborales del Sistema de la Seguridad Social, la Ley 42/1994, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y de orden social. Arts. 13.2 y 15 de la Orden de 18 de enero de 1996, para la aplicación y desarrollo del Real Decreto 1300/1995, de 21 de julio, sobre incapacidades laborales del sistema de la Seguridad Social.

Considera que las lesiones que padece su patrocinado son variadas, graves e invalidantes y que las limitaciones orgánicas y funcionales que de ellas se derivan determinan que tenga totalmente anulada la aptitud para el desempeño útil de su profesión habitual de operario de producción y de mantenimiento mecánico; se trata en definitiva de unas secuelas definitivas e irreversibles, determinantes de la efectiva restricción de su capacidad laboral del actor, razones por las que debería ser declarado afecto de incapacidad permanente total, para su profesión habitual, derivada de accidente de trabajo.

Del relato fáctico de instancia, al que hay que atenerse al no haber sido revisado en esta vía extraordinaria, resulta que el demandante presenta una rotura manguito rotador derecho intervenida, restándole como secuela un adelgazamiento del tendón supraespinoso en la región anterior de su tercio medio y distal. Reacción ansioso-depresiva

El demandante sufrió una rotura del manguito rotador derecho en marzo de 2020; para su sanidad preciso ser intervenido mediante CAH (tenorrafia y descromprensión subacromial) el 19 de marzo de 2020; pautándose seguidamente tratamiento rehabilitador (147 sesiones). Una RMN de control practicada el 24 de Julio de 2020 descartó lesión aguda y complicaciones quirúrgicas, y una EMG realizada en julio de 2020, por referir parestesias en 4º y 5º dedos de la mano derecha, descarto lesión del plexo y nervio cubital y, en fin, un informe de Traumatología de diciembre del mismo año, tras el correspondiente proceso rehabilitador, recoge una exploración del hombro derecho sin atrofia muscular, una articulación acromioclavicular y escapulohumeral simétricas, cicatrices con buen aspecto y um balance articular aceptable.

A los efectos de reconocer el grado de incapacidad solicitado han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión del actor, considerando que nos encontramos ante una profesión exigente de esfuerzo físico y buena movilidad de la extremidad afectada. Como la incapacidad laboral permanente y total para el ejercicio de la profesión habitual, según el art. 194.4 LGSS, es la que inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión, esta calificación no precisa de la imposibilidad de realizar todas las tareas de su profesión, sino que basta con que no pueda realizar las fundamentales aunque tenga capacidad para realizar las demás.

La aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual de un trabajador implica, por tanto, la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, sin que el desempeño de las mismas genere "riesgos adicionales o superpuestos" a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a "una continuación de sufrimiento" en el trabajo cotidiano.

El Tribunal Supremo tiene establecido, por otra parte, que en materia de incapacidades no cabe generalizar la decisión y debe atenderse siempre a las particularidades del caso que ha de resolverse, respecto del que la cita de otros no pasa de ser meramente orientativa ( STS de 19 de enero de 1989 ) y que su graduación requiere siempre la decisión sobre supuestos específicos e individualizados, a la que no puede llegarse sino es mediante la ponderación singularizada de padecimientos y las limitaciones que éstos generan en cuanto impedimentos reales con proyección sobre la capacidad de trabajo ( STS de 30 de enero de 1989 ).

No obstante lo anterior, no se puede obviar aquella doctrina de esta Sala (SSTSJ- Principado de Asturias de 19 de junio de 2009 y 5 de diciembre de 2008) respecto de la virtualidad invalidante de las lesiones en la mano, codos y hombros y relativa a que en profesionales de oficio, se halla conectada a la disfuncionalidad o pérdida de más de un 50 % en la movilidad, aunque tal merma tenga como referencia una profesión bimanual y exigente de buena actitud en extremidades superiores.

En el supuesto considerado la Magistrada de instancia llegó a la conclusión de que no procedía reconocer al actor una incapacidad permanente pues la secuela descrita, limitación de la movilidad con mantenimiento del arco útil, no resulta incompatible con el profesiograma laboral de su oficio en el que podrá seguir realizando las principales tareas que lo conforman, sin que tampoco las otras dolencias comunes que fueron alegadas puedan justificar alguno de los grados de invalidez pretendidos; así el Servicio de Rehabilitación, tras 147 sesiones, informaba de que el paciente no permitía que se le movilizase y oponía resistencia, haciendo incorrectamente los ejercicios pese a haber sido advertido, optándose por suspenderlos, que presentaba una actitud kinesiofóbica y que no permitió valorar la movilidad pasiva, oponiendo resistencia, según decía por dolor.

El Servicio de Traumatología de la Mutua, a su vez, informó el 12/4/2021 en relación con el estudio de biomecánica del hombro realizado el 6/4/2021: paciente que presenta limitaciones de la movilidad de la escapulohumeral que se pueden objetivar como estabilizadas y definitivas y no incapacitantes; según el estudio de biomecánica, el paciente ha registrado un aumento de la movilidad articular y sobre todo de la fuerza articular, encontrándose la resistencia de la articulación con una pérdida de función prácticamente nula.

Criterio que se ha de compartir en esta alzada pues, aunque sin duda la lesión del hombro (bien que sin alteración de los tendones y vientres musculares), debida al accidente no laboral sufrido por el trabajador, ha comportado una serie de secuelas importantes que el fundamento de derecho tercero de la resolución de instancia concreta en los términos que se deja dicho, lo que se traduce en la existencia de unas repercusiones funcionales relevantes en la actividad laboral de la demandante; pero estas son descritas en la expresada resolución en el sentido de que provocan en el recurrente un déficit motor moderado y, en cualquier caso, la limitación de la movilidad es inferior al 50 %, con tono y fuerzas conservado.

Esta rigidez parcial de la extremidad superior derecha ha de afectar necesariamente a la eficacia y calidad de su trabajo, entrañando dificultades para realizar algunas de la tareas propias de su oficio; pero siendo cierto que estamos tratando de una actividad esencialmente exigente de buena funcionalidad de las extremidades superiores, no cabe perder de vista entonces que el trabajador conserva indemne su brazo izquierdo y que, siendo diestro de condición, la limitación existente, aunque no menor, afecta solamente a la articulación del hombro, sino que, además, los cambios de posturas y momentáneos descansos que el mantenimiento de posturas mantenidas puedan exigirle, no tienen una incidencia apreciable en el rendimiento de sus tareas y, por tanto, pese a las dificultades de su concreción, son calibradas por la resolución impugnada en el sentido de que no alcanzan la situación típica que viene descrita en el artículo 194.4 de la LGSS como una incapacidad permanente total.

CUARTO: De conformidad con lo dispuesto en el Art. 235.1 LRJS , en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita, a la vista del el ámbito de aplicación personal de dicha ley que establece: "En los términos y con el alcance previstos en esta Ley y en los tratados y convenios internacionales sobre la materia en los que España sea parte, tendrán derecho a la asistencia jurídica gratuita:...d) En el orden jurisdiccional social, además, los trabajadores y beneficiarios del sistema de Seguridad Social(...)

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,