Sentencia Social 640/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 357/2023 de 02 de mayo del 2023

PRIMERO: La sentencia de instancia, junto con el Auto de aclaración dictado el 20 de diciembre de 2022, estimó en parte la demanda y declaró el derecho del actor a percibir una pensión de jubilación a prorrata del 53,95% sobre una base reguladora mensual de 1912,69€ y efectos económicos al 29 de marzo de 2021, condenando al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social a su pago con las revalorizaciones y mejoras que procedan, absolviendo del resto de los pedimentos y a las codemandadas Construcciones de Minas y Obras Subterráneas SA, Sociedad Anónima para Trabajos Subterráneos(SATRA), Pragarra SL y Hulleras del Norte SA de los pedimentos contenidos en la demanda.

El actor interesaba en la demanda, completada en la vista, el reconocimiento de la pensión de jubilación con un porcentaje de prorrata con cargo a España, del 57,43%, junto con el complemento del 5% por aportación demográfica, con efectos al 1 de octubre de 2020, día siguiente a la solicitud, además de la condena de las mercantiles demandadas en sus respectivas responsabilidades por infracotización respecto de la pensión y a la constitución del capital coste ante el Inss y a éste al anticipo de la pensiones y a su abono desde el 1 de octubre de 2020.

Recurre en suplicación el actor al amparo de los artículos 193.b y c) de la LJS, que es impugnado por SATRA y HUNOSA.

SEGUNDO: El recurrente articula un primer motivo conforme con el artículo 193.b) de la LJS para que se sustituya el hecho probado 4º y se añadan cuatro hechos nuevos.

Las reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica son:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, 6 de mayo de 1985 y 5 de junio de 1995 ).

3º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( SSTC 44/1989 , de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero, con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980, 30 de octubre de 1991, 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994 ).

4º) La revisión fáctica no puede sustentarse en medios de prueba que no sean la prueba documental pública o privada en el sentido ya expuesto, y la pericial (artículo 193.b) de la LJS).

5º) Que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida.

Para que prospere la revisión fáctica se requiere:1º.- Que se citen documentos concretos de los que obren en autos que demuestren de manera directa y evidente la equivocación del juzgador, cuando tales pruebas no resulten contradichas por otros elementos probatorios unidos al proceso. 2º.- En segundo lugar, que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error denunciado. 3º.- Que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida. 4º.- que se identifiquen de manera concreta los hechos probados cuya revisión se pretende, para modificarlos, suprimirlos o adicionarlos con extremos nuevos, y al mismo tiempo ha de proponerse la redacción definitiva para los hechos modificados. 5º.- que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables. ; 6º.- que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso pues la revisión debe operar sobre la prueba documental y pericial alegada que demuestre patentemente el error de hecho.

Para la modificación del hecho probado 4º propone el siguiente texto: " La base de la prestación según bases normalizadas de la categoría de especialista de tajo mecanizado-zona 1ª- hasta el 1-8-2004 y conforme a las normalizadas de oficial mecánico-zona 1ª- desde el 2-8-2004 al 30-5-2008, con integración de lagunas, asciende a 2.627,29 euros".

Tiene por finalidad que se corrija la cantidad que resulta del cálculo efectuado por el Inss de la base de la prestación y dice que lo sostiene en los folios, que no identifica, del Oficio de 1 de julio de 2022 que dio cumplimiento a la Diligencia Final acordada, del que se dio traslado por Diligencia de Ordenación de 11 de julio.

Satra lo impugna, al igual que el resto de las modificaciones fácticas, porque entiende que vulnera los principios generales del recurso de suplicación al pretender una nueva valoración de la prueba, que corresponde al magistrado de instancia.

El motivo no puede estimarse porque no procede a la identificación suficiente de esos medios de prueba, dado que se refiere a los "folios" de un documento complejo como es el expediente administrativo, que identifica en relación con la Diligencia de Ordenación de 11 de julio de 2022 que acordó su unión, con lo que incumple lo previsto en el artículo 196.2 y 3 de la LJS. Ha de tenerse presente que en la fase de recurso de suplicación, un cambio del relato fáctico ha de fundarse en concretos e identificados documentos o pruebas periciales de decisivo valor probatorio, no desautorizados por otros medios probatorios de igual eficacia, que de forma directa, diáfana e indudable pongan de relieve el error de la sentencia del Juzgado. Corresponde a la parte que cuestiona los hechos probados consignar las circunstancias y alegaciones que justifican la concurrencia de estos elementos, señalados reiteradamente por la jurisprudencia y la doctrina de los tribunales de suplicación, interpretando los arts. 193 b) y 196.2 LJS o sus antecedentes normativos. La omisión al respecto traslada indebidamente al tribunal de suplicación la tarea que incumbe a la parte que recurre.

TERCERO: El recurrente interesa al amparo del artículo 193.b) de la LJS introducir cuatro hechos probados.

El primero con el siguiente texto: " Según informe de vida laboral,- doc. 1 de la prueba de esta parte, por reproducido íntegramente-, el actor cotizó en España encuadrado en el Régimen General de la Seguridad Social en los periodos siguientes: Con Construcción de Minas y Obras Subterráneas S.A. desde el 15-05-2004 a 16-9-2004 ( 130 días) y desde el 1-7-2005 al 31-3-2006 ( 274 días) , y para la empresa Pragarra S.L. desde el 1-4-2006 a 31-5-2008 (792 días)".

Se entiende que lo sostiene en la vida laboral (doc.1 de su ramo) y dice que es relevante para hacer constar que tales son los periodos cotizados al régimen general, por los que se reclama en la demanda responsabilidad por infracotización, que precedieron al reencuadramiento de oficio por la TGSS de dicha empresa a partir del 1-6-2008 con el CCC que señala el FD 2º, coincidente con el de la vida laboral del recurrente.

No puede estimarse este motivo, además de una deficiente redacción como hecho probado, porque, a pesar de que el día inicial de la prestación de servicios para Construcción de Minas y Obras Subterráneas (15 de mayo cuando realmente es el 10 de mayo) se puede entender como un mero error, ya figura en el hecho probado 5º el primer contrato, por lo que es una reiteración, y en el hecho probado 3º consta la aplicación del coeficiente reductor por el trabajo realizado en ese tiempo. En cuanto al resto de periodos de alta en el régimen general, no figuran en los hechos probados por los motivos que valoró la sentencia en el FJ 2º, mientras que el recurrente pretende hacer equivalente dichos periodos con un indebido encuadramiento sin acreditar que el trabajo se realizaba en tareas propias de la minería que es la causa de su reclamación.

Para el segundo hecho probado nuevo propone el siguiente texto: " Por Resolución de 30.05.2008 (doc. 3 de la prueba de esta parte, por reproducido íntegramente) la TGSS reencuadró de oficio a Pragarra S.L. en el régimen de la minería del carbón en base a los arts. 2 del D. 298/73 y OM 3-4-73, figurando el actor en el Anexo de los trabajadores afectados".

Alega que la finalidad es acreditar el reencuadramiento de Pragarra en aplicación del art. 2 D. 298/73 tal y como resulta de la fundamentación de la Res. de 30-05-08, y no por la DA 4ª L. 42/06 como entiende erróneamente la recurrida, mereciendo ser reseñado también que el actor figura en la última página del Anexo, el tercer nombrado.

Tampoco puede estimarse el motivo porque como reconoce el recurrente, la sentencia declara en la fundamentación jurídica, con valor de hecho probado, el reencuadramiento de Pragarra y lo valora, sin que indique la trascendencia en el Fallo del nuevo texto, más allá de lo ya resuelto, y en el hecho probado 3º constan los periodos cotizados en Pragarra en el régimen de la minería, por lo que es intrascendente.

Para el tercer hecho probado nuevo propone el siguiente texto: " Según certificado de OKD a.s. de 25-9-2018- doc. 4 de la prueba del actor, por reproducido íntegramente- el actor trabajó para la misma en mina de Karvina (antigua mina Dul Lazy) desde el 2-2-1982 al 18-3-1997, en el puesto de trabajo de minero barrenista, siendo su lugar de trabajo permanentemente subterráneo en minas de carbón de profundidad".

Alega que dicho documento no ha sido valorado por la recurrida, que ha refrendado sin motivación alguna el coeficiente 0,20 asignado por el INSS a los trabajos mineros de Chequia, pese a constar acreditado que trabajó como barrenista en el periodo certificado. Dice que la adición es de interés para resolver sobre el controvertido coeficiente de dichos trabajos a efectos de decidir sobre la fecha de efectos solicitada ( 1-10-2020, día siguiente a la solicitud) por entender que a dicha fecha superaba los 65 años de edad legal exigibles conforme a la DT 7ª.

No puede estimarse el motivo porque se trata de un documento ya valorado por la magistrada de instancia conforme con el artículo 97 de la LJS, junto con el resto de los que figuran en el expediente y los aportados, declarando probado (hecho 3º), que no pretende que se modifique, que el periodo trabajado en Chequia entre el 2 de febrero de 1982 y el 31 de diciembre de 1992 lo hizo como minero de interior y no como barrenista como pretende.

Para el nuevo cuarto hecho probado propone el siguiente texto. "El actor es padre de dos hijos, Lucas nacido el NUM005-1980, y Maximino el NUM006-1992".

Lo sostiene en los documentos nº 5 y 6 de su ramo con el fin de acreditar el nacimiento de sus hijos en los que basa la solicitud del complemento del 5%, que debería reconocerse si por la sala se fija el hecho causante antes del 4 de febrero de 2021.

Procede la introducción como hecho probado, del nacimiento de sus hijos dado que se solicita el complemento por contribución demográfica y la sentencia no contiene datos sobre los hijos, con trascendencia en el Fallo al resolver sobre una de las pretensiones.

CUARTO: El recurrente formula varios motivos al amparo del artículo 193.c) de la LJS.

En el primero alega la infracción del Art. 9.1 a) D. 08.02.73 y aptdo. 1 Anexo RD 2366/84, y el deber de exhaustividad que impone el art. 218.1 LEC, al haber refrendado la recurrida sin argumentación alguna el coeficiente 0,2 asignado por el INSS a 3.913 días trabajados en Chequia entre el 82 y el 92 como minero en interior de mina, pese a que el certificado de la empresa OKD a.s. acredita que trabajó como barrenista en interior de mina de carbón desde el 2-2-82 al 18-3-97, y por ello, se debió asignar a tales trabajos el coeficiente 0,5 en aplicación de lo dispuesto en el apartado a) del art. 9.1 a) citado como infringido, lo que hubiera llevado a reconocer efectos a la pensión desde el día siguiente a su solicitud con fecha de 30-9-2020.

El motivo pende de la estimación de la introducción del nuevo hecho probado referido al certificado emitido por la empresa OKD, cuando la sentencia declara probado que entre el 2 de febrero de 1982 y el 31 de diciembre de 1992 trabajó en Chequia como minero de interior, tal y como le consta al Inss a través del certificado emitido por el ente correspondiente de la República Checa(f. 108 del expediente) en el que se informa que prestó servicios como minero en minería profunda(interior) basado en la documentación facilitada por la empresa OKD.

El RD 2366/1984, de 26 de diciembre, sobre reducción de la edad de jubilación de determinados grupos profesionales, contiene en su Anexo, apartado 1º, el coeficiente reductor de 0,50, que es el interesado en el recurso, para las categorías que contempla no siendo ninguna la reconocida en la sentencia sino otras como picador, barrenista, ayudante de picador, etc, pero no a la del actor, y en el apartado 4º se refiere el coeficiente de 0,20 para el resto de categorías profesionales de interior, lo que lleva a la desestimación del motivo.

Los dos siguientes motivos del recurso (apartados 3º (efectos económicos) y 4º(complemento por hijos) dependen de la estimación del anterior, por lo que no procede su examen.

QUINTO: El recurrente formula un último motivo al amparo del artículo 193.c) de la LJS por infracción de los artículos 167 y 168.1 LGSS, 20 del Estatuto Minero, Arts. 2 D. 298/73 y OM 3-4-73, Arts. 94.2 c) y ss. LGSS 66, al no haber declarado el Juzgado la responsabilidad directa de Construcción de Minas y Obras Subterráneas, S.A., y de Pragarra S.L. por infracotización derivada de defectuoso encuadramiento en el régimen general de la Seguridad Social, así como la subsidiaria de HUNOSA para el caso de insolvencia de las anteriores, en la diferencia de prestación debida a la mayor base causada conforme a las cotizaciones que debieron efectuarse hasta el 30-5-2008 al régimen de la minería del carbón ( esto es, por la diferencia entre la base reconocida de 1.912,69 y la de 2.627,29 según cálculo del INSS) siendo claro el perjuicio ocasionado al ser la base causada según cotizaciones efectuadas muy inferior, debiendo haber sido condenadas por ello las empresas citadas a constituir el capital coste correspondiente, y el INSS a asumir su obligación de anticipo, sin perjuicio de su facultad de repetición, y ello en base a que como resulta del relato fáctico trabajó para Construcción de Minas y Obras Subterráneas SA. en avance de galerías con minador en pozo de Hunosa- Montsacro- cotizando en el régimen general (hecho probado 5º), y del FD 2º cuando refiere- con valor de hecho declarado probado- que el 6-3-2008 la TGSS comunicó a HUNOSA que para ella trabajaba Pragarra estando mal encuadrada en el régimen general, y a la que se asignó de oficio en el régimen especial de la minería del carbón el CCC 33111181988, que es el que aparece en el informe de vida laboral de mi representado a partir del 1- 6-2008, figurando el mismo en la lista de trabajadores que fueron reencuadrados de oficio por venir previamente la empresa desarrollado una actividad encuadrable en el régimen especial del carbón.

Insiste en que prestó servicios como Especialista en tajo mecanizado hasta el 1 de agosto de 2004 y como Oficial mecánico desde el 2 de agosto de 2004 al 30 de mayo de 2008, por lo que interesa que se apliquen las bases normalizadas y la integración de lagunas conforme al Anexo apartado 2 a) para España del Rgto. nº 883/2004, y haberse declarado la responsabilidad directa de las empleadoras por la diferencia de pensión debida a la infracotización, así como la subsidiarias de HUNOSA, para el caso de insolvencia de COMINOS y PRAGARRA.

Entiende que la presunción iuris tantum a la que se refiere la sentencia fue desvirtuada por el actor con el contrato de trabajo con Construcción de Minas y Obras Subterráneas SA de 10 de mayo de 2004, y la resolución de la TGSS que reencuadró a Pragarra SL figurando el recurrente entre sus trabajadores. Tiene en cuenta que ni comparecieron el administrador concursal de Pragarra ni el liquidador de Construcciones de Minas y Obras subterráneas para negar los hechos. La actividad que refleja el contrato de trabajo (hecho probado 5º) se encuadra en la letra a) del Art. 2 de la Ordenanza Laboral de la Minería del Carbón, a la que remite el art. 2 D. 298/73; en cuanto a Pragarra el oficio de mayo de 2008, al que se refiere el FD 2º , es concluyente sobre la actividad de HUNOSA que debe encuadrarse en el régimen de la minería. Invoca sentencias de esta sala sobre la valoración de los trabajos en minería.

El artículo 168.1 de la LGSS extiende la responsabilidad por incumplimiento de los deberes cotizatorios que inciden negativamente en las prestaciones a los titulares de las obras, siendo por ello que debió condenarse también a HUNOSA en cuanto concesionaria de los pozos en los que trabajó para Construcción de Minas y Obras Subterráneas S.A. y Pragarra. La pasividad probatoria de HUNOSA, no puede traducirse en su absolución, pues en tema de subcontratación la carga de la prueba no debería recaer sólo en el recurrente. Suplica que se revoque parcialmente la sentencia de instancia y se declare el derecho del recurrente a la prestación de jubilación a prorrata del 57,43% sobre una pensión teórica de 2.627,29 €, y al complemento del 5% por aportación demográfica, todo ello con efectos económicos desde el 1-10- 2020. 2º, la responsabilidad directa por infracotización de Construcción de Minas y Obras Subterráneas S.A. y de Pragarra S.L. por las respectivas diferencias que le son imputables entre la pensión causada y la reconocida en vía administrativa, así como la subsidiaria de Hulleras del Norte S.A. para el solo caso de insolvencia de las responsables directas, condenándolas a constituir el correspondiente capital coste en la TGSS de conformidad con el cálculo realizado por la misma, y en todo caso, se condene a las codemandadas a estar y pasar por lo decidido y a al abono de la prestación correspondiente en derecho, y al INSS al anticipo de las pensiones debidas y al abono de las mismas con efectos desde del 1-10-2020.

SATRA impugna el recurso y alega que no se interesa su condena por responsabilidad directa o indirecta dado que no prestó servicios el recurrente, y sólo interesa la responsabilidad directa de dos de sus empleadoras y la subsidiaria de la propietaria de los pozos donde supuestamente había trabajado.

El Abogado del Estado, en representación de HUNOSA, alega que existe una modificación de las pretensiones del recurrente, a la vista del expediente administrativo y la demanda en los que interesaba que se declarara la responsabilidad subsidiaria de HUNOSA para el caso de insolvencia del resto de las responsables pero interesando en primer lugar la condena de SATRA, mientras que ahora se interesa ex novo la condena única y directa de HUNOSA como responsable subsidiaria. Continúa diciendo que la sentencia no atribuye a HUNOSA la condición de empleadora del recurrente ni contratante o subcontratante de COMINOS PRAGARRA, sino que fue SATRA la única adjudicataria de las obras para HUNOSA que pudo haber subcontratado con las anteriores aunque no se declara probado, lo que impide que se atribuya responsabilidad subsidiaria a HUNOSA en materia de seguridad social respecto de sus empleadoras, lo que supone una modificación de las pretensiones dirigidas frente a ésta y una alteración de la litis y de la cosa juzgada en la instancia, jurídicamente proscrita.

Si comparamos los suplicos de la demanda y del recurso, no existe esa variación alegada en nombre y representación de HUNOSA, sino una mera concreción porque en la demanda se interesaba como segunda pretensión, la condena de las mercantiles codemandadas, entre las que figura HUNOSA, por las respectivas responsabilidades por infracotización respecto de la pensión reconocida, relacionándolo con el hecho 2º de la demanda en el que se refiere a la responsabilidad subsidiaria de la empresa pública. En el recurso interesa la declaración de responsabilidad directa por infracotización de COMINOS y Pragarra y la subsidiaria de HUNOSA para el caso de insolvencia de las anteriores, por lo que no existe variación dado que se interesa la condena como responsable subsidiaria.

Como ya afirmó el Tribunal Supremo entre otras en sus Sentencias de 6 de Diciembre de 1979 y de 10 de Mayo de 1980 , a las que siguió doctrina del extinto Tribunal Central de Trabajo y continuaron los Tribunales Superiores de Justicia, no puede prosperar la revisión en derecho de la sentencia de instancia cuando no se hayan alterado los presupuestos de hecho que en la resolución combatida se constatan y entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima correlación entre ambos presupuestos, o dicho de otro modo, no es factible tal revisión jurídica cuando no se haya variado la relación fáctica de la causa a cuya modificación aquélla se subordina.

En el presente caso no prosperaron la modificaciones fácticas interesadas, y de los hechos probados, resulta que el recurrente prestó servicios para la empresa Construcción de Minas y Obras Subterráneas SA desde el 10 de mayo al 16 de septiembre de 2004 con la categoría profesional de Especialista de 1ª y desde el 1 de junio al 15 de agosto de 2008 con la de Oficial Mecánico de 1ª, a las que se aplicó el coeficiente reductor previsto reglamentariamente, y no las de Especialista de Tajo ni Oficial Mecánico cuya base normalizada pretende aplicar para sostener la infracotización y la responsabilidad de las empresas demandadas. Es al actor al que corresponde la carga de la prueba de los hechos en los que sustente su reclamación conforme con el artículo 217 de la LEC, como ya declaró esta sala en la sentencia dictada el 7 de febrero de 2023(r. de suplicación nº 2399/2022) no siendo de recibo sus alegaciones sobre la incomparecencia de los representantes de las empresas que dicen fueron empleadoras, para deducir la veracidad de aquéllas.

Por todo ello se desestima el recurso de suplicación interpuesto, sin expresa imposición de las costas conforme con el artículo 235 de la LJS.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,