A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,
PRIMERO.- En la demanda origen del pleito la demandante pretendía el reconocimiento del derecho a percibir prestación en favor de familiares por el fallecimiento de su padre, beneficiario de pensión de jubilación en el Régimen General de la Seguridad Social, mostrando disconformidad con la resolución de la Dirección Provincial de Asturias del Instituto demandado por la que le había sido denegada al entender que no concurrían los requisitos legales.
Frente a la sentencia de instancia que desestima la demanda se alza en suplicación su representación letrada para, al amparo de los apartados a), b) y c) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, interesar su revocación declarando la nulidad de la sentencia con reposición de actuaciones o, en cualquier caso, estimando la prestación solicitada que, tanto en el suplico de la demanda como el del recurso postulaba que " se declare que la actora tiene derecho a lucrar la prestación en favor de familiares interesada, condenando a las codemandadas a estar y pasar por tal declaración y, al pago de las prestaciones correspondientes en la forma, cuantía y efectos reglamentarios, con el resto de pronunciamientos a los que hubiere lugar en Derecho".
El recurso no ha sido objeto de impugnación por la contraparte.
SEGUNDO.- Mediante un único motivo de infracción procesal que el recurso articula por el cauce del apartado a) del artículo 193 LJS solicita el recurso la nulidad de la sentencia de instancia, con reposición de actuaciones al momento inmediatamente anterior a dictarse aquélla, denunciando infracción de los artículos 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en conexión con los artículos 218.1, 225.3, 227.1 y 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y los artículos 202 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, los artículos 24.1 y 2 de la Constitución Española y el artículo 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, así como la jurisprudencia que invoca por una pluralidad de sentencias del Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional y juzga vulnerada en relación con la necesaria motivación de las resoluciones judiciales como parte del contenido esencial del derecho a la tutela judicial efectiva.
El recurso achaca la nulidad solicitada a la falta de motivación de la sentencia acerca de aspectos cruciales de la controversia que anuda en síntesis a los siguientes argumentos. En primer lugar, al considerar que existe una falta de motivación de la prueba practicada cuando la sentencia dictada no expresa la convicción del Juez acerca de la capacidad económica del hijo de la actora al no haber recogido ninguno de los datos acerca de su situación económica que ofreció en el plenario, tales como " que no tiene relación alguna con su madre, que no esta casado y que no tiene hijos, que convive con su padre en [...] Gijón, que es una vivienda en régimen de alquiler que comparte con su padre, pagando el alquiler también de forma compartida, una veces el, otras su padre, otras a medias [...] que [...]tiene otros gastos, como alquiler, seguro del coche, gasolina, comer, suministros de energía etc. que cuantifica en la cantidad entre 1100 y 1200 euros". En segundo lugar, al considerar también que, de conformidad con las reglas de la sana crítica que imperan en la valoración de la prueba de testigos, la valoración judicial habría incurrido en consideraciones ilógicas o absurdas acerca de las razones por las que dichos datos no fueron acogidos, desdeñándolos sin motivación objetiva. Por último y aunque sin relación con la falta de motivación denunciada, no deja de subrayar también el recurso que " el juzgador "a quo" insiste en la falta de requisito de convivencia, no solo a pesar de la prueba documental aportada por la accionante a las actuaciones y de la decisión de la entidad gestora de tenerlo por acreditado, sino cuestionando la decisión de lo acordado por esa Ilma. Sala [...] de excluir de la controversia de requisito de convivencia con el causante".
El artículo 193.a) LRJS alude literalmente a una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión, de modo que el quebrantamiento procesal se anuda inescindiblemente a ésta. La eventual nulidad de actuaciones o de sentencia, aun solicitada a través del recurso de suplicación, es un remedio de carácter excepcional y extraordinario que debe ser utilizado con cautela, partiendo siempre de que el principio es la conservación de los actos es lo normal y lo anormal debe ser la declaración de nulidad que solo procede cuando ciertamente se hayan conculcado normas del procedimiento que resulten esenciales, no sea posible la subsanación por otros medios y tal infracción haya producido indefensión real a la parte que la denuncia.
Nuestro ordenamiento consagra sin lugar a dudas que las sentencias deberán ser siempre motivadas ( artículo 120.3 CE). Dejando al margen los preceptos invocados a propósito de la nulidad de actuaciones, en efecto el artículo 218.2 LEC señala que " Las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón" y el artículo 97.2 LJS establece que " La sentencia deberá expresar, dentro de los antecedentes de hecho, resumen suficiente de los que hayan sido objeto de debate en el proceso. Asimismo, y apreciando los elementos de convicción, declarará expresamente los hechos que estime probados, haciendo referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión, en particular cuando no recoja entre los mismos las afirmaciones de hechos consignados en documento público aportado al proceso respaldados por presunción legal de certeza. Por último, deberá fundamentar suficientemente los pronunciamientos del fallo".
Por otra parte también hemos de considerar que " en nuestro sistema jurídico procesal y en relación con la prueba rige el principio de adquisición procesal según el cual las pruebas una vez practicadas no son de la parte, sino del Juez, quien tiene la facultad de valorarlas todas por igual o unas con preferencia a las otras siempre que se ponderen los distintos elementos que constituyen la actividad probatoria" ( sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 2.015, rco. 288/2014), de forma que " la valoración de la prueba es cometido exclusivo del Juez o Tribunal que presidió el juicio, el cual deberá determinar qué hechos alegados por las partes, de interés para la resolución del pleito, han quedado o no acreditadas a fin de declararlas o no probadas y esta valoración la lleva a cabo el juzgador libremente, apreciando toda la prueba en su conjunto sin otras limitaciones que las derivadas de la "sana critica" [ arts.316 , 348 , 376 y 382 de la LEC ], esto es, sin llegar a conclusiones totalmente ilógicas o absurdas" (entre otras muchas, sentencia del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 2.008, rco. 81/2007). Y para ello no es preciso "- aunque sí deseable- un específico razonamiento de la sentencia en orden a la atribución de mayor o menor fiabilidad a todas y cada una de las pruebas practicadas, siendo admisible -a tales efectos- la remisión argumental a la valoración conjunta de los varios elementos probatorios que consten en las actuaciones, conforme a la facultades que en tal orden de cosas le confiere la normativa procesal" ( sentencia del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 2.016, rco. 278/2015).
Para comprender el alcance del reproche formulado conviene aclarar que, como reivindica el recurso, la sentencia ahora recurrida sustituye a otra primeramente dictada cuya nulidad fue declarada con ocasión del recurso de suplicación en su día interpuesto asimismo por la parte actora, nulidad que determinó que las actuaciones hubieran sido retrotraídas al momento de juicio para la práctica de prueba testifical que se consideró indebidamente inadmitida en la instancia. En la sentencia de esta Sala de fecha 5 de octubre de 2.021 (rsu. 1531/2021) advertíamos que confluían al caso dos particularidades que franqueaban el éxito de sendos motivos de infracción procesal entontes denunciados, aunque con distintas consecuencias. La necesidad de practicar dicha prueba determinó la reposición de actuaciones al plenario, mas también quedó el objeto del pleito acotado por la exclusión del objeto del litigio del requisito de convivencia con el causante toda vez que " no se trata de que la entidad gestora no alegara en el expediente la falta de convivencia de la actora con el causante, sino directa y sencillamente que tuvo dicho requisito por cumplido, pues al de la convivencia alude siempre en sus resoluciones como acreditado". Si aquella sentencia incurría en la incongruencia reprochada por la recurrente es porque daba en considerar la falta de convivencia con el causante cuando tal era un requisito que el Instituto demandado siempre había tenido por acreditado.
Hechas estas consideraciones, de una parte y aunque ciertamente persiste en el relato de hechos probados una dualidad mediante la que se consigna el domicilio en que causante y actora figuraban empadronados (hechos probados primero y segundo) junto a otros domicilios que el Juzgador a quo aprecia en las actuaciones (hecho probado quinto), en sede de fundamentación jurídica es claro que ni la sentencia de instancia desatiende la exclusión del requisito de la convivencia con el causante que en el expediente la entidad gestora tuvo siempre y expresamente por acreditado, ni la desestimación trae causa alguna de aquél. De otra parte, tal y como consta en hechos probados, entre otras consideraciones, fue causa de la denegación de la prestación solicitada en vía administrativa " existir familiares con obligación de prestarle alimentos (su hijo) y no quedar probada la imposibilidad de dárselos". Una vez practicada la declaración testifical del hijo de la actora que había sido propuesta con objeto de acreditar los ingresos de su actividad profesional en relación con el importe de los gastos deducibles por aquélla, las cargas familiares que eventualmente pudiera tener u otros gastos tales como vivienda habitual, etc., tanto el relato de hechos como la argumentación de la sentencia recurrida ofrece elementos suficientes para considerar cumplidos los requisitos de motivación exigibles.
El razonamiento al particular se resume en que " en el caso de autos consta acreditado que el hijo de la demandante, D. Victor Manuel [...] tuvo ingresos en el año 2018 por importe de 21370 euros, es titulado en ingeniería y realiza cotizaciones a la Asociación Mutualista de Ingeniería Civil por la cantidad de 78,12 euros y al RETA por la suma de 4302,36 euros, manteniendo imposiciones bancarias a 31 de diciembre de 2018 por importe de 2613,03 euros y en ese mismo año adquirió 1000 participaciones en la sociedad Desarrollos Ecológicos de Firmes ", considerando que " el testimonio depuesto en el acto del juicio por el hijo de la demandante, no reúne los debidos requisitos de credibilidad, objetividad e imparcialidad, en cuanto a los gastos que refiere, sin acreditación fehaciente, dado que reconoció en el plenario que tras el divorcio de sus progenitores, siguió conviviendo con su padre, cortando la relación con su madre, y si bien refiere que no fuera por enemistad con la misma, es evidente, dadas las circunstancias y alegando que desconoce de qué vivía anteriormente la actora, que no tiene interés en prestarle alimentos, en tanto supone para él un gravamen económico", añadiendo in fine a su valoración " que reconoce que sus ingresos a la fecha del hecho causante se corresponden con el inicio de su actividad profesional, por lo que, a fortiori, hoy serían mayores" (fundamento de derecho primero).
La pertinencia y utilidad a la concreta testifical solicitada con la finalidad de acreditar otros gastos o cargas a que la recurrente aludía y a cuya acreditación la declaración del testigo propuesto se apreció que tendría utilidad directa se acordó en cualquier caso sin perjuicio de su valoración judicial y de cuanto dispone el apartado tercero del artículo 92 LJS dada la relación de parentesco. Una vez practicada con contradicción y audiencia de las partes, el Juzgador a quo lleva al relato de hechos (hecho probado sexto) cuantos aspectos acerca de ingresos y gastos concluye probados merced a la valoración judicial que le compete, tanto de aquella prueba testifical, como de las restantes en autos, cual sucede con los datos de resultantes de la averiguación fiscal de medios a que asimismo se alude. Sean o no compartidos, lo relevante para conjurar el defecto procesal e indefensión alegados es que la sentencia ofrece de un modo suficiente las razones por las que juzga concluir ciertos datos como acreditados y rechazar otros, siendo claro también que la conclusión judicial está motivada sin desbordar las reglas de la sana crítica por más que pueda discrepar la parte de aquella valoración. Y a efectos del oportuno motivo de recurso previsto en el artículo 193.c) LJS, desde el momento en que tanto los hechos como las afirmaciones de hecho que contiene cohonestan con la argumentación jurídica sobre la que se sustenta, ofrece además a las partes y al tribunal de suplicación el conocimiento de tales bases desde la perspectiva de la eventual censura jurídica que puedan formular aquéllas.
Cuanto antecede forzosamente conduce a rechazar la infracción procesal denunciada, por lo que el motivo se desestima en su integridad.
TERCERO.- Subsidiariamente para caso de no ser estimada la nulidad y considerando en aras de la economía procesal que es posible resolver la controversia sin mayores dilaciones, el recurso aborda el fondo de la decisión judicial desestimatoria. Para ello parte de discutir el relato de hechos probados de la sentencia de instancia, lo que solicita mediante dos motivos su revisión fáctica al amparo del artículo 193.b) LJS.
Mediante el primero, interesa la adición de un segundo párrafo al hecho probado segundo con la siguiente redacción: " La madre de la demandante Doña Eufrasia [...] se divorció de su marido -padre de la accionante- en fecha 30 de noviembre de 2017, según consta en el Decreto 541/2017 dictado por el Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de 1ª Instancia número 9 de los de Gijón- habiendo vivido separados desde el 1º de Febrero de 2017 anterior según consta en la propuesta de convenio regulador aprobada " . Invoca como fundamento de esta adición el propio decreto de divorcio y contenido de la propuesta de convenio regulador aprobada con el mismo que lo acompaña, documentos aportados por la actora y obrantes a los folios 207 a 214 de las actuaciones. Alega que el divorcio de los padres de la actora es un hecho relevante que la sentencia omite y sirve claramente al fin de despejar el error en que incurrió tanto el Instituto demandado como el Juzgador a quo al considerar que la madre convivía con la actora y el causante .
Mediante el segundo, propone la modificación del hecho probado sexto en un doble aspecto. Por una parte, añadir en relación al inmueble del que se dice que la actora es titular el siguiente párrafo: "Dicho inmueble de titularidad ganancial fue embargado por Auto de fecha 22 de febrero de 2017, por el Juzgado de lo Mercantil número 3 de Oviedo con sede en Gijón al haberse declarado en concurso voluntario de acreedores a Don Victor Manuel [...], ex esposo de la accionante, a consecuencia de la deuda generada por el mismo en su calidad de Arquitecto Técnico por responsabilidad profesional, habiendo sido judicialmente autorizada su venta para cubrir la deuda generada por la citada responsabilidad ". Por otra parte, corregir determinados aspectos relativos a las cuantías que el mismo hecho refleja, indicando que los ingresos que la madre de la demandante tuvo en el año 2018 fueron por la venta de un inmueble adquirido junto con su ex esposo constante el matrimonio y "por importe de 37.000 euros valor declarado", que mantenía imposiciones bancarias a 31 de diciembre de 2.018 por importe de "21.904,18 euros" y que el hijo de la demandante adquirió mil participaciones en la sociedad Desarrollos Ecológicos firmes "a razón de un euro por participación". Para la primera adición acude como soporte documental los folios 281 a 283 de las actuaciones en los que consta nota Registral, los folios 291 a 295 de las actuaciones donde consta Auto de fecha 1 de diciembre de 2.017 dictado por la Sección Séptima Audiencia Provincial y los folios 300 a 304 por Auto de fecha 5 de octubre de 2.020 del Juzgado de lo Mercantil número 3 de Oviedo con sede en Gijón. Para las restantes invoca el folio 89 "consistente en INTRANET AEAT (en concreto valor declarado)" y el folio 95 "consistente en Modelo 198 AEAT por transmisión de valores". Alega de su relevancia al caso la necesidad de acreditar que tales bienes y cuantía son sensiblemente inferiores a los considerados en la sentencia recurrida.
Dar respuesta a la pretensión deducida exige partir de que, como resumidamente expone la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 2.015 (rco. 309/2014) en relación a la configuración del motivo de revisión fáctica que nos ocupa, " el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LRJS - únicamente al juzgador de instancia [...], por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, y que la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error se desprenda de manera evidente de documentos idóneos para tal fin". Ello descarta que el motivo " pueda conducir a negar las facultades de valoración que corresponden al Tribunal de instancia, únicamente fiscalizables si no se han ejercido conforme a las reglas de la sana crítica (recientes, SSTS 02/07/14 -rco 241/13 -; 16/09/14 -rco 251/13 -; y 15/09/14 -rco 167/13 )", de modo que " expresamente ha de rechazarse la formulación del motivo revisorio cuando con ella se pretende que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba [obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida], como si el presente recurso no fuera el extraordinario [...] sino el ordinario de apelación ( SSTS 03/05/01 -rco 2080/00 -; [...] 08/07/14 - rco 282/13 -; y SG 22/12/14 -rco 185/14 -)".
Siendo el Juzgador de instancia quien tiene atribuidas con plenitud las facultades para valorar las pruebas y los restantes elementos de convencimiento presentados ante él, disponiendo para su examen de amplios márgenes de actuación solo delimitados por las reglas de la sana crítica, que el proceso laboral esté concebido como un proceso de instancia única -que no grado- significa, en primer lugar, que la finalidad del motivo de revisión fáctica es corregir " el presunto error cometido en la instancia y que sea relevante para el fallo" ( sentencias del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 2.006, rco. 79/2005, y de 20 de junio de 2.006, rco. 189/2004). En segundo lugar, que lo que se trate de modificar, sea un enunciado contenido en el relato fáctico de la resolución impugnada o bien una afirmación con valor fáctico contenida en la fundamentación jurídica de la misma, deberá sustentarse en documentos idóneos para tal fin. A estos efectos corresponde a la parte sustentar su pretensión en documentos o pericias que " «deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable», hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa ( SSTS 15/09/14 -rco 167/13 -; 16/09/14 -rco 251/13 -; y SG 18/07/14-rco 11/13 -)".
Desde esta perspectiva y reglas hemos de convenir con la recurrente en la relevancia de la primera de las revisiones propuestas desde la perspectiva del enjuiciamiento de la controversia y la trascendencia a efectos del fallo de un dato que, omitido en la sentencia, acreditan los documentos judiciales aportados sin género de dudas ni necesidad de otra interpretación o conjetura, pues tal es la literalidad con que cohonesta el texto propuesto. Por ello, acogemos como hecho probado el propuesto para dejar constancia de que el causante estaba divorciado y según ambos cónyuges manifestaron en el convenio regulador aprobado en sede judicial no convivían desde febrero de 2.017.
Empero no pueden merecer la misma favorable acogida los restantes. De una parte advertimos la dudosa suficiencia y eficacia probatoria de los documentos extraídos de la AEAT para acreditar el valor catastral de una vivienda que no identifican o del valor nominal de las acciones. De otra, el extremo que concierne a la existencia de cargas respecto al inmueble del que la actora consta como cotitular carece de trascendencia como el dato en sí de dicha titularidad lo hace a efectos del objeto de controversia desde el momento en que no consta ni formó parte de aquélla que dicho inmueble produzca algún tipo de renta o rendimiento, como tampoco que hubiera generado una ganancia patrimonial a la actora. Razón por la que el segundo motivo de revisión se desestima.
CUARTO.- Ya en sede solo de censura jurídica el recurso articula un único motivo por el cauce del artículo 193.c) LJS que denuncia la infracción del artículo 226 de la Ley General de la Seguridad Social en relación con el artículo 5.1. del Decreto 1642/1971, el artículo 40 del Decreto 3258/1966 y el artículo 22.2 de la Orden Ministerial de 13 de febrero de 1.967, en sus letras c), d) y e), en relación con el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil a efectos de las reglas de la carga de la prueba y el principio de facilidad probatoria, así como el resto de doctrina y jurisprudencia que en desarrollo de los mismos preceptos también se invoca como vulnerada.
En apretado resumen, la argumentación del motivo atiende tanto a las normas cuyo contenido desarrolla por jurisprudencia y doctrina judicial interpretativa, como a reprochar a la sentencia su infracción a tenor de dos aspectos en extenso abordados en el recurso. Los sintetizaremos destacando que, de una parte y respecto a la unidad de convivencia del causante y los ingresos de sus miembros, la actora cumpliría con los requisitos para lucrar la prestación atendido que constaba la convivencia con el causante y necesariamente a sus expensas, pues carecía de ingresos, rentas u otros medios propios de vida más allá de la cotitularidad de una vivienda embargada, no formaba unidad de convivencia sino solo con su padre porque es un error flagrante que su madre no convivía ni con ella ni con su padre desde que en 2.017 y apenas pocos días después de haberse aquéllos separado la actora se hubiese ido a vivir con su padre, así como que tampoco es posible computar como ingreso o ganancia alguna los saldos en las cuentas de ambos merced al mecanismo de la herencia que ni siquiera se había producido antes del hecho causante De otra y respecto a la consideración del hijo de la actora como alimentante dado el cómputo de sus ingresos y gastos para la atención de la obligación de alimentos, insiste en que desatiende el Juzgador a quo tomar en consideración que aquél declaró en juicio tener otros gastos que minoraban aún más los rendimientos procedentes de su actividad, únicos que sostiene podrían tomarse a estos efectos y por su cuantía neta. Mas en cualquier caso, " aun con los datos obrantes en las actuaciones el hijo de la actora no se encuentra en condiciones ni está en disposición de prestar a su madre los alimentos a los que se refiere el artículo 143.1 del Código Civil , pues no se garantiza a las dos personas afectadas (actora e hijo) la cobertura del mínimo vital que el Tribunal Supremo fija en el salario mínimo interprofesional, pues atendiendo a los eventuales ingresos netos percibidos por el eventual alimentante durante el año 2018 (16.989,52 euros), resulta obvio que no tiene capacidad económica para prestar a su madre alimentos, de tal manera que, en ninguno de los casos (actora e hijo) se superaría el salario mínimo interprofesional vigente durante el año 2018", salario que según se recoge en hechos probados era de 10.302,60 euros.
El artículo 226 del Texto Refundido vigente de la Ley General de la Seguridad Social establece que " En todo caso, se reconocerá derecho a pensión a los hijos o hermanos de beneficiarios de pensiones contributivas de jubilación e incapacidad permanente, en quienes se den, en los términos que se establezcan reglamentariamente, las siguientes circunstancias: a) Haber convivido con el causante y a su cargo. b) Ser mayores de cuarenta y cinco años y solteros, divorciados o viudos. c) Acreditar dedicación prolongada al cuidado del causante. d) Carecer de medios propios de vida"; el artículo 5 del Decreto 1646/1972 que, desarrollando la pensión en favor de hijas o hermanas de pensionistas de jubilación o invalidez, contempla que tendrán derecho a pensión las que " al tiempo del fallecimiento del causante, sean mayores de cuarenta y cinco años de edad y solteras o viudas, siempre que reúnan las condiciones exigidas en los apartados c ), d ) y e) del número primero del artículo cuarenta del vigente Reglamento General de Prestaciones Económicas y acrediten dedicación prolongada al servicio del causante". El artículo 40 del Decreto 3158/1966 que aprueba el Reglamento de Prestaciones económicas exige como requisito para su percibo que carezcan de medios de subsistencia y no queden familiares con obligación y posibilidad de prestarles alimentos, según la legislación civil, como también se establece en el artículo 22.1 de la Orden Ministerial de 13 de febrero de 1.967 letras c), d) y e) que son condiciones para acceder a la prestación a favor de familiares las siguientes: que convivan con el causante y a sus expensas al menos con dos años de antelación al fallecimiento de éste o desde la muerte del familiar con el que convivieran, si esta hubiera ocurrido dentro de dicho periodo; que no tengan derecho a pensión del Estado, provincia o municipio, o a prestaciones periódicas de la Seguridad Social; y que carezca de medios de subsistencia y no queden familiares con obligación y posibilidades de prestarles alimentos, según la legislación civil.
Al caso son requisitos cuyo incumplimiento el recurso se centra en discutir aquellos que conciernen a los medios de subsistencia de la actora considerada la unidad de convivencia y a la existencia de familiares con obligación y posibilidad de prestarles alimentos. Abordarlos aconseja previamente reparar en las circunstancias que, como hemos visto ut supra, el recurso reivindica merced a la nulidad de la primera sentencia que en su día fue declarada en suplicación. Hemos anticipado ya que dicha nulidad determinó que las actuaciones hubieran sido retrotraídas al momento de juicio para la práctica de prueba testifical que se consideró indebidamente inadmitida en la instancia, mas advertíamos en la sentencia dictada en suplicación que confluían al caso dos infracciones procesales con distintas consecuencias. Si la necesidad de practicar aquella prueba determinó la reposición de actuaciones al plenario, también quedó el objeto del pleito acotado por la exclusión del objeto del litigio del requisito de convivencia con el causante. Decíamos así en relación a este último que " no se trata de que la entidad gestora no alegara en el expediente la falta de convivencia de la actora con el causante, sino directa y sencillamente que tuvo dicho requisito por cumplido, pues al de la convivencia alude siempre en sus resoluciones como acreditado". Y si aquella sentencia incurría en la incongruencia reprochada era porque daba en considerar la falta de convivencia con el causante cuando tal era un requisito que el Instituto demandado siempre había tenido por acreditado, alterando con ello la controversia suscitada por las partes al acoger como parte del debate una " cuestión nueva en innegable perjuicio de la actora, quien difícilmente nada pudo alegar o proponer y practicar prueba sobre el particular, con la consiguiente indefensión en su posición".
Sentado que dos son los requisitos que impedían el derecho a lucrar la prestación solicitada en la resolución administrativa denegatoria de la que trae causa el presente procedimiento judicial (hecho probado cuarto), incurre ésta en una particular motivación que mutila el requisito de convivencia con el causante y a sus expensas al reconocer acreditada dicha convivencia, pero añadiendo a renglón seguido la consideración de la suficiencia de medios de vida por anudarlos a los recursos de que disponía la madre de la actora. Consideraciones al margen acerca del estrecho lapso temporal que medió entre el fallecimiento de su padre y su madre -16 y 18 de abril de 2.019, respectivamente (hechos probados segundo y sexto)-, no ceja el recurso en denunciar que en el germen de la denegación por esta causa está haber entendido que la actora formaba unidad de convivencia con su padre y con su madre, de manera que fallecido aquél, continuaba aun formando parte de dicha unidad ésta. Ciertamente si acudimos al tenor de la resolución administrativa a que el recurso y el objeto de controversia nos emplaza comprobamos la realidad de este aspecto, pues al aludir a que la actora no reúne el requisito de haber vivido a expensas del causante hacía expreso razonamiento de que ello era atendiendo a la convivencia con otras personas en la unidad económica familiar " de la que también formó parte el fallecido", indicando que los ingresos percibidos por la madre de la actora en el año 2.018 divididos entre ambas arrojaban una cuantía muy superior al salario mínimo interprofesional.
En la primera sentencia de instancia -dejada sin efecto- la ausencia de convivencia se relacionaba inmediatamente con la suficiencia de medios de vida, tomando en consideración además los ingresos de la madre de la actora, cual si formasen así unidad de convivencia como la resolución administrativa apuntaba, pero lo hacía partiendo de que la actora no vivía con el causante. En la sentencia dictada en suplicación y exclusivamente porque no debió ser tomada en consideración la falta de convivencia con el causante por las razones expuestas, la forzosa consecuencia era tener por excluido de la controversia ese requisito de convivencia "mas no alcanzando a las restantes razones que sustenten la decisión en la instancia". Ello obedecía a que, como preludiaban y preludian los hechos probados por el tenor de las causas de desestimación en vía administrativa, el incumplimiento de requisitos radicaba en "no estar acreditado el requisito de haber vivido a expensas del causante al menos con dos años de antelación a su fallecimiento ni la inexistencia de familiares con obligación y posibilidad de prestarle alimentos" (hecho probado cuarto), lo que como hemos visto en realidad no conectaba con la falta de convivencia entre causante y actora que concluía el Juzgador a quo, sino con la consideración de que a esa unidad de convivencia se sumaba a la madre de la actora.
Sucede que no encontramos en la razón de la desestimación en la instancia -ni entonces ni en la sentencia ahora recurrida- hecho probado alguno en virtud del cual conste como premisa fáctica a considerar que madre e hija convivieran a la fecha del hecho causante, incluso con independencia de que ésta lo hiciera o no su padre como así llegó a considerar el Juzgador a quo. Como ha quedado reflejado en hechos probados tras el éxito de la adición propuesta en el recurso, el causante estaba judicialmente divorciado desde hacía años de su esposa y madre de la actora. Y tal circunstancia, sumada a la anterior, impide forzosamente partir de una eventual convivencia entre quienes ya no eran cónyuges sin prueba que la acredite, pues lo único cierto es que el divorcio puso fin a todos los efectos a cualquier presunción al respecto.
Cuando para denegar la prestación el Juzgador a quo persiste ahora en una argumentación que tiene en cuenta que " la madre de la demandante, Dª. Eufrasia [...], fallecida el 18 de abril de 2019, tuvo ingresos en el año 2018 por la venta de un inmueble por importe de 90718,07 euros y mantenía imposiciones bancarias a 31 de diciembre de 2018 por importe de 22063,31 euros " no solo prescinde de dar razón de si lo hace al margen de la convivencia causante-actora, sino sobre todo al margen de dato fáctico alguno en la sentencia que avale también que madre e hija formen una misma unidad económica familiar. Sin embargo, es lógica e inexorable consecuencia de unos hechos como los descritos la exclusión de la madre de la actora como parte de su unidad de convivencia a efectos de considerar que por ella contaba con medios de subsistencia. Adicionalmente es forzoso rechazar tanto que pudiera ser considerada como familiar con obligación de prestar alimentos -subvirtiendo el orden legal de prelación en una tesitura con dudosa eficacia material dada la fecha de fallecimiento-, como que pudiera el eventual derecho sucesorio sobre aquellos u otros importes con hipotética proyección posterior al hecho causante subsanar la carencia de medios constatada al mismo.
Aboca también a apreciar cumplido este requisito de carencia de medios de subsistencia que, aunque ciertamente no aparece como razón de la denegación administrativa -que se atiene a los recursos económicos de sus familiares, no a los propios constatado que no percibe pensión pública-, el hecho que la sentencia de instancia ofrece cuando refleja que " aunque la actora no percibe pensión pública, figura en la Agencia Estatal Tributaria en 2018 y 2019 como titular al 50% de un inmueble con un valor catastral de 188.373,75 euros, sito en Camino [...], Mareo-Gijón" no puede conducir tampoco a considerar que ello integre dicho requisito. No constando que la titularidad del aludido inmueble ofrezca rendimiento o renta alguna, como ha sido con no poca frecuencia examinado por esta Sala, es reiterado criterio jurisprudencial de interpretación del precepto cuya infracción se denuncia que el requisito de carecer de medios propios de vida en la pensión a favor de familiares se reúne cuando el beneficiario de la prestación no percibe una renta equivalente o superior al salario mínimo interprofesional ( Sentencia de la de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 26 de diciembre de 2.018, rsu. 2528/2.018, con cita a su vez de otras anteriores), pues « En efecto, la Sala Cuarta del Tribunal Supremo ha sentado dicho criterio, como puede apreciarse en su sentencia de 15 de octubre de 2015 (rec. 1045/2014 ), que tras señalar que los requisitos exigidos para tener derecho a la prestación han de cumplirse al momento de fallecer el causante, afirma que la medida para apreciar la carencia de medios propios de vida y que se vivía a expensas o a cargo del causante [...] En nuestras sentencias de 29 de junio de 2017 y 30 de septiembre de 2016 , además se dan las pautas para apreciar el cumplimiento del requisito:"la forma de valorar las rentas percibidas por un beneficiario de una prestación periódica de seguridad social supeditada a la inexistencia de determinado nivel de rentas ha sido resuelta por el Texto Refundido de la LGSS en su disposición adicional 62 introducida por la Ley 27/2011 de 1 de agosto . En la que expresamente se establece que, se considera como ingresos, los rendimientos del trabajo, del capital, de actividades económicas y ganancias patrimoniales en los mismos términos en que son computados en el apartado 1º del art. 50 de la Ley para el reconocimiento de los complementos para pensiones, cuando el acceso o el mantenimiento del derecho esté comprendida en el ámbito de la acción protectora de la Ley distinta de las pensiones no contributivas y de la prestación por desempleo, se exija legal o reglamentariamente, la no superación de determinados límites de ingresos"».
QUINTO.- Resta centrar el examen ya solo en el que la propia sentencia recurrida proclama como verdadero motivo de denegación de la prestación solicitada por la actora: existir familiares con obligación de prestarle alimentos -su hijo- y no quedar probada la imposibilidad de dárselos.
A efectos del reconocimiento de la prestación en favor de familiares discutida, uno de los requisitos exigidos en la regulación del artículo 226 TRLGS en su correspondiente desarrollo reglamentario es que el solicitante no cuente con familiares con obligación y posibilidad de prestarle alimentos y es pacíficamente reiterado en la jurisprudencia que " en el proceso de Seguridad Social se pide normalmente el reconocimiento del derecho a una prestación mediante una acción declarativa de condena, que es lo mismo que se ha solicitado en el procedimiento administrativo. El actor tiene que probar los hechos constitutivos de su derecho [la existencia de la situación protegida, la concurrencia de los restantes requisitos de acceso a la protección (...)] y la entidad gestora tiene la carga de probar los hechos impeditivos, los extintivos y los excluyentes" ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 28 de junio de 1.995, rec. 2946/1993).
Como tiene dicho esta Sala de lo Social, además en esa misma jurisprudencia del Alto Tribunal " la presencia de familiar obligado a prestar alimentos se aborda desde una consideración restrictiva, de ahí que se hayan establecido determinados presupuestos para estimarla, como que la posibilidad de prestar alimentos sea real, para lo que se han de considerar todas las circunstancias (nivel de ingresos del deudor de alimentos, número de alimentistas a cargo, etc) y no se considera real si el deudor de alimentos tiene escasos recursos y/o más responsabilidades familiares que atender; que esa posibilidad tenga visos de prolongación temporal; que la posibilidad de prestar alimentos garantice el mínimo vital en el importe del salario mínimo interprofesional para el deudor y para el acreedor. [...] La necesidad de conocer los ingresos o recursos de los citados no guarda relación con la unidad económica de convivencia en que esté integrada la demandante, se contempla desde la existencia de familiares fuera de la unidad de convivencia de la demandante que tienen obligación de prestar alimentos (sus hijas), para comprobar si concurre además la posibilidad de prestarlos, una posibilidad que solo se puede determinar sobre el cálculo de los ingresos de la unidad económica de convivencia de cada obligada a prestar los alimentos ( SSTS de 3-3-1997 recurso 3459/96 , 16-3-1999 recurso 2052/98 , 28-10-1995 recurso 618/95 , 27-3-2000 recurso 2454/2000 ). El TS se pronunció sobre reglas en materia de carga de la prueba previstas en el artículo 217 LEC en sentencias relativas a la prestación en favor de familiares de 3/3/2009 rud 2170/2006 y de 10/11/2006 rud 2972/2005 ( con cita de otras anteriores de 19/4/1994 y 12/4/1997 ), para señalar que el artículo 217.2 LEC impone al demandante la carga de probar los hechos de los que ordinariamente se desprende, según las normas jurídicas a ellos aplicados, el efecto jurídico correspondiente a la pretensión de la demanda. El TS señala que si el actor pretende amparar su situación en el hecho excepcional de que el familiar obligado a prestar alimentos no se encuentra en situación de prestarlos, debe aportar las pruebas necesarias para acreditar este extremo y la ausencia de prueba sobre la situación económica del obligado a prestar alimentos únicamente puede deparar perjuicio al demandante" ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 16 de abril de 2.019, rsu. 156/2019).
Son datos fácticos a los que debemos atenernos exclusivamente los que la sentencia de instancia refleja tanto al hecho probado sexto como en el fundamento de derecho primero. Reza aquél en su inalterada redacción que " el hijo de la demandante, D. Victor Manuel [...], tuvo ingresos en el año 2018 por importe de 21.370 euros, es titulado en ingeniería y realiza cotizaciones a la Asociación Mutualista de Ingeniería Civil por la cantidad de 78,12 euros y al RETA por la suma de 4.302,36 euros, manteniendo imposiciones bancarias a 31 de diciembre de 2018 por importe de 2.613,03 euros y en ese mismo año adquirió 1000 participaciones en la sociedad Desarrollos Ecológicos de Firmes ". Lo que desde un punto de vista puramente fáctico añade en fundamentación jurídica la sentencia es sencillamente que "que reconoció en el plenario que tras el divorcio de sus progenitores, siguió conviviendo con su padre", no acogiendo acreditación fehaciente de otros gastos que aquél refirió, como tampoco refleja la cuantificación de otros ingresos con posterioridad al ejercicio 2.018 pues cuando afirma el Juzgador a quo " que reconoce que sus ingresos a la fecha del hecho causante se corresponden con el inicio de su actividad profesional, por lo que, a fortiori, hoy serían mayores" no podemos admitir que haga otra cosa que conjeturar si no nos ofrece la sentencia otro dato que acredite su importe a efectos de compararlo con el límite del salario mínimo interprofesional en los términos que ahora se examinarán.
Así delimitados los parámetros fácticos que permitan medir que el único pariente que consta como obligado a prestar alimentos a la actora cuente con posibilidad para ello, sirva al efecto traer a colación como muestra de la jurisprudencia que marca la pauta la más reciente sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2.022 (rcud. 2050/2019) en la que, partiendo de la normativa de aplicación, se resume que « 1. La cuestión controvertida, fue resuelta y unificada por STS 8 de noviembre de 2006, rcud.4915/05 , en la cual concluimos que, la normativa vigente sólo da derecho a la pensión en favor familiares, cuando el beneficiario carece de rentas propias superiores al salario mínimo interprofesional y además carece de familiares con obligación de prestarle alimentos o, los que tiene, carecen de ingresos que le permitan desprenderse de lo necesario para garantizar, a quien reclama la pensión, una cantidad mensual equiparable al salario mínimo interprofesional por ser superiores igualmente a ese mínimo.
[...] dice aquella sentencia "la doctrina de la Sala ha precisado que esta última exigencia, a falta de una decisión del orden civil sobre la cuestión, tiene que ponerse en relación con dos determinaciones. Por una parte, debe de haber una persona obligada a prestar alimentos que tenga, en el concreto momento del hecho causante, ingresos iguales o superiores al salario mínimo interprofesional ( sentencias de 19 de octubre de 1994 , 12 de marzo de 1997 y 27 de marzo de 2000 ). Por otra parte, el obligado a prestar alimentos tiene que tener una capacidad de pago que permita asignar al beneficiario una cantidad que garantice a éste un nivel de subsistencia, que no sea inferior al salario mínimo interprofesional". En este sentido la sentencia de 12 de marzo de 1997, rcud. 3459/1996 razona que "si el obligado a prestar alimentos, bien por tener ingresos inferiores al salario mínimo interprofesional o bien aun teniéndolos superiores, no puede suministrarlos al alimentista en cuantía igual o superior al salario mínimo interprofesional, tales alimentos, a efectos de la prestación de Seguridad Social discutida, no serían suficientes para entender acreditado que la persona obligada a prestar alimentos tenga la posibilidad de prestarlos, ya que el alimentista, de carecer de otros ingresos, no alcanzaría con los posibles alimentos prestados por el pariente obligado el referido mínimo vital de subsistencia", añadiendo: "En resumen, para que juegue la exclusión del artículo 40.1.e) del Decreto3158/1966 es preciso no sólo que el obligado a prestar alimentos tenga ingresos superiores al salario mínimo interprofesional, sino que esos ingresos le permitan garantizar al alimentista una percepción no inferior a dicho salario".
Es claro, por tanto, que no basta, para que se active la exclusión del art. 40.1.e del Decreto 3158/1996 , que el obligado a prestar alimentos tenga ingresos superiores al salario mínimo interprofesional, puesto que es imperativo también que dichos ingresos le permitan garantizar al alimentista una percepción no inferior a dicho salario, como hemos mantenido en STS 7 de febrero de 2008, rcud. 1389/2007 .
2. Para determinar los requisitos de renta, exigidos para lucrar la prestación a favor de familiares, es doctrina de la Sala, por todas STS 12 de marzo de 1997, rcud. 3459/1996 , 16 de marzo de 1999, rcud. 2052/1998 y 27 de marzo de 2000, rcud. 1823/1999 , que deben aplicarse las reglas previstas en la LGSS para acceder al subsidio por desempleo a nivel asistencial.
El art. 275.4 LGSS regula los requisitos necesarios para determinar la carencia de renta en los términos siguientes:
A efectos de determinar los requisitos de carencia de rentas y, en su caso, de responsabilidades familiares, se considerarán como rentas o ingresos computables cualesquiera bienes, derechos o rendimientos derivados del trabajo, del capital mobiliario o inmobiliario, de las actividades económicas y los de naturaleza prestacional, salvo las asignaciones de la Seguridad Social por hijos a cargo y salvo el importe de las cuotas destinadas ala financiación del convenio especial con la Administración de la Seguridad Social. También se considerarán rentas las plusvalías o ganancias patrimoniales, así como los rendimientos que puedan deducirse del montante económico del patrimonio, aplicando a su valor el 100 por ciento del tipo de interés legal del dinero vigente, con la excepción de la vivienda habitualmente ocupada por el trabajador y de los bienes cuyas rentas hayan sido computadas, todo ello en los términos que se establezcan reglamentariamente.
No obstante lo establecido en el párrafo anterior, el importe correspondiente a la indemnización legal que en cada caso proceda por la extinción del contrato de trabajo no tendrá la consideración de renta. Ello con independencia de que el pago de la misma se efectúe de una sola vez o de forma periódica.
Las rentas se computarán por su rendimiento íntegro o bruto. El rendimiento que procede de las actividades empresariales, profesionales, agrícolas, ganaderas o artísticas, se computará por la diferencia entre los ingresos y los gastos necesarios para su obtención.
Para acreditar las rentas la entidad gestora podrá exigir al trabajador una declaración de las mismas y, en su caso, la aportación de copia de las declaraciones tributarias presentadas.
[...] los presupuestos constitutivos, para que se active la exclusión del art. 40.1.e del Decreto 3158/1996 , son dos:
a. Que el obligado a prestar alimentos tenga ingresos superiores al salario mínimo interprofesional.
b. Que dichos ingresos le permitan garantizar al alimentista una percepción no inferior a dicho salario.
Como hemos resaltado más arriba, la jurisprudencia de la Sala, al referirse al segundo requisito, ha insistido en que el mismo es imperativo, de manera que, no basta con que el obligado a proporcionar alimentos tenga ingresos superiores al salario mínimo interprofesional, sino que debe asegurarse imperativamente, además, que puede disponer de dichos ingresos para garantizar al beneficiario un ingreso del salario mínimo interprofesional, puesto que, dicho ingreso es el estándar admitido para la satisfacción de la situación de necesidad.
La concurrencia del segundo requisito deberá examinarse caso por caso, atendiendo a las circunstancias concurrentes. Será relevante, a estos efectos, que la obligaciones, que impidan, a quien deba prestar alimentos, a prestarlos efectivamente, se hayan producido con anterioridad al hecho causante y será relevante también que dichas obligaciones estén referidas a bienes de primera necesidad, como sucede con la vivienda habitual.
No podemos olvidar, a estos efectos, que la prestación a favor de familiares satisface una situación de necesidad límite, cuya cobertura no puede exigir alturas infranqueables para los beneficiarios, siendo esa la razón por la que venimos exigiendo que, si los ingresos de los obligados al deber de alimentos supera el salario mínimo interprofesional, debe asegurarse, además, que pueda garantizar al alimentista el importe del salario mínimo interprofesional. [...] ».
Sentado cuanto antecede, el motivo de recurso claramente debe prosperar. Sin necesidad de acudir a otras consideraciones es palmario que la única cuantía que puede ser computada a los efectos indicados es la de los ingresos que proceden de la actividad profesional del hijo de la actora, ingresos que tras ser minorados con los gastos anudados a dicha actividad arrojan en efecto una suma total que, aun superando el importe del salario mínimo interprofesional, no lo hace cuando se divide entre dos, esto es, alimentista y alimentante. En estas circunstancias no cabe considerar que el único obligado que así consta a prestar alimentos tenga capacidad para hacerlo conforme es exigible, por lo que tampoco incumple la actora el requisito de carecer de familiares con obligación y posibilidad de prestar alimentos.
A tenor de todo lo expuesto, procede estimar el motivo de censura jurídica denunciado y, conforme se solicita en el recurso, revocar la sentencia de instancia para, en su lugar, estimar la demanda al concluir que la actora reunía los requisitos para lucrar la prestación en favor de familiares solicitada por el fallecimiento de su padre. Dicha estimación que postula en la forma, cuantía y efectos reglamentarios, con el resto de pronunciamientos a los que hubiere lugar en Derecho, será con la condena de las codemandadas a estar y pasar por tal declaración y con el pago de las prestaciones correspondientes atendiendo a que, conforme se establece en la sentencia, "la Base Reguladora de la prestación asciende a 1475,89 euros mensuales y la fecha de efectos se fija el 1 de junio de 2019, por conformidad de las partes" (hecho probado octavo) .
VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,
