Sentencia Social 1565/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 1292/2023 de 21 de noviembre del 2023

PRIMERO: D Diego presentó demanda contra ESTRUCTURAS REHABILITACIONES CONSTRUCCIONES HORIZONTE S.L., TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 61/2023, de fecha veintiuno de junio de dos mil veintitrés.

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

"PRIMERO.- El actor D. Diego, nacido el NUM000 de 1973, afiliado a la Seguridad Social-Régimen General con el número NUM001, prestó sus servicios laborales, con la categoría profesional de oficial de 2ª- encofrador, por cuenta y orden de la empresa ESTRUCTURAS REHABILITACIONES CONSTRUCCIONES HORIZONTE, SL, desde el 17 de julio de 2019 hasta el 29 de mayo de 2020.

SEGUNDO.- El día 25 de octubre de 2019, sobre las 10,30 horas, el citado trabajador sufrió un accidente de trabajo, en las obras que la citada mercantil ejecutaba en la C/ Buenos Aires, sita en Nuevo Roces-Gijón, al incumplir las instrucciones que previamente le había dado el encargado, cuando al quitar parte de la valla perimetral de la obra, que era necesario retirar por motivos de seguridad, debido al reblandecimiento del terreno por la lluvia, en concreto, uno de los dos perfiles laterales o postes de apoyo, donde van alojadas las chapas de acero de unos 0,6 mm de espesor que forman el cierre, en el momento en que procede a desmontar el perfil de sujeción, la parte situada en la parte superior queda sin apoyo y cae libremente alcanzando su antebrazo derecho y produciéndole un corte. Iniciando en esa fecha un proceso de incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo en el que permaneció hasta causar alta el 10 de marzo de 2020, que impugnada por el demandante, fue prorrogada hasta el 29 de mayo de 2020. Previa tramitación del correspondiente expediente, por Resolución de la Dirección Provincial del INSS de 15 de diciembre de 2020 fue declarado afecto de lesiones permanentes no invalidantes derivadas de accidente de trabajo, encuadrables en el apartado 110 del baremo, con derecho a percibir una prestación por importe líquido de 700 euros.

TERCERO.- La Inspección de Trabajo y Seguridad Social no investigó el accidente de trabajo al ser calificado como leve. Iniciadas actuaciones administrativas sobre imposición de recargo de prestaciones por el accidente de trabajo sufrido, previa solicitud del actor, tras la emisión de informe por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en el que no se estima la procedencia del recargo de prestaciones, por la Dirección Provincial del Instituto demandado mediante Resolución de 25 de noviembre de 2021, previo Dictamen- Propuesta de 8 de noviembre de 2021, se denegó el recargo de prestaciones solicitado, declarando la inexistencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo por el accidente sufrido por el trabajador el 25 de octubre de 2019. Interpuesta reclamación previa por el actor frente a la anterior resolución, fue desestimada el 7 de febrero de 2022.

CUARTO.- En el citado informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social se hace constar lo siguiente:

".........Actuaciones:

En fecha 25 de septiembre del 2020 se remite citación a la empresa Esreco Horizonte, sl solicitando la aportación en fecha 19 de octubre del 2020 de la siguiente documentación: contrato de trabajo y nóminas desde el 1 de julio del 2019 a la fecha de terminación de su relación laboral del trabajador Don Diego, concierto con servicio de prevención ajeno, evaluación de riesgos de la empresa y plan de seguridad de la obra sita en la calle Buenos Aires (Nuevo roces) en Gijón, documentación acreditativa de la formación del trabajador sobre los riesgos de su puesto de trabajo, reconocimiento médico, informe de investigación del accidente y justificante de entrega de EIPIS:

En fecha 16 de octubre del 2020 por la empresa se remite la documentación requerida. No obstante no remite el plan de seguridad y salud de la obra en la que ocurre el accidente, sino de otra obra en la que también CSB figuraba como contratista principal.

En fecha 10 de febrero del 2021 se remite correo electrónico a la empresa solicitando indicación sobre la persona que le dio la orden de retirar la valla de cerramiento, si de ese trabajo estaba incluido dentro de las tareas habituales del trabajador (encofrador) y si se le indica la forma correcta de realizar el desmontaje.

En esa misma fecha se remite citación a la contratista principal CSB Parque del Oeste s.l solicitando la aportación de la siguiente documentación:

. Informe de investigación del accidente sufrido por Don Diego, trabajador de la subcontrata Esreco en fecha 25 de octubre del 2019 en la obra sita en la calle Buenos Aires en roces.

. Libro de subcontratación de la obra.

. Contrato mercantil celebrado con ESreco.

. Ficha técnica del prefabricado para el cerramiento de la obra. En caso de no disponer del mismo deberá remitir croquis con una descripción detallada de su montaje y desmontaje.

. Referencia al cerramiento en el plan de seguridad y salud.

Obra.

Contrato mercantil: se celebra en fecha 16 de octubre del 2019 entre CSB Parque del Oeste sl en calidad de contratista principal y ESreco Horizonte sl en calidad de subcontratista. El objeto del contrato es la ejecución de trabajos d estructura de hormigón necesarios para la ejecución de un edificio de viviendas en la parcela Lote 1.2 del Plan especial de Nuevo Roces.

La obra consiste en la ejecución de un edificio para 97 viviendas, plan especial de Roces, parcela lote 1.2 AVENIDA000, NUM002 en Gijón. La obra dará comienzo el día 21 de octubre del 2019 y finalizará el día 31 de julio del 2020. En esta fecha deberá estar hecho el hormigonado de los petos de cubierta y losa de sobrecubierta de la fase 1 del edificio(planta 14), si bien sobre este plazo se establece un período de un mes para proceder al desapuntalamiento de los forjados, limpieza y retirada de material de obra.

Libro de subcontratación. Esreco es de una de las primeras empresas en entrar en obra, en concreto lo hizo en fecha 24 de octubre del 2019 para trabajos de estructura. La entrega del plan de seguridad y salud se le realizó en fecha 20 de septiembre del 2020.

Plan de seguridad v salud

En el escrito remitido a la funcionaria actuante se indica que el actor sufre un accidente en el trabajo cuando le viene encima una chapa metálica del vallado de la obra sita en Calle Buenos Aires de Gijón, por lo que en fecha 25 de octubre del 2020 se le solicita entre otra documentación el plan de seguridad y salud de la obra sita en Calle Buenos Aires en Roces y el informe de investigación del accidente.

En el informe no se hace referencia al lugar en el que ocurre el accidente, y la empresa remite un plan correspondiente a una obra de nueva construcción de un edificio de 60 viviendas y garaje en carretera AS 19, 320 en Gijón y la contratista principal es CBS Parque del Oeste. La empresa debía ser conocedora de la obra en la que ocurre el accidente y de que en Roces no hay ninguna calle con ese nombre, así como que sí tenían una obra en AVENIDA000 donde estaba adscrito el trabajador accidentado.

Como se comprueba con posterioridad este plan no se corresponde con la obra en la que ocurre el accidente ni tampoco con la obra para la que fue contratado el trabajador.

Por la contratista principal sí se menciona expresamente que la obra en la que ocurre el accidente es en AVENIDA000 NUM002 en Gijón, y remite la referencia en el plan de seguridad y salud al vallado, en concreto en el punto 3.4, donde se indica que dada la situación de la obra es necesario el cerramiento de la parcela, para evitar curiosos en la obra y que se produzcan accidente a terceros, el cerramiento estará formado por pies derechos metálicos y chapas galvanizadas ondulados con las correspondientes puertas de acceso para vehículos y peatones con una altura de 1,9 metros.

Ficha técnica de la valla.

En el escrito remitido a la funcionaria actuante, por la contratista principal se indica que se aporta la ficha técnica del cerramiento de valla ciega instalada, suministrada por la empresa VYCAS(Vallas y Cierres de Asturias), donde se describen las características técnicas de la valla. Al no venir incluidas en la ficha técnica las instrucciones de montaje y desmontaje del sistema, se adjunta documento explicativo.

Ficha técnica:

Se trata de una valla de obra marca VYCAS. En la ficha técnica se señala que el sistema de valla de obra es una solución para el cierre perimetral de las obras en ejecución. Se compone de poste de valle en combinación con una placa nervada HA-40/250. El perfil poste de valla se conforma en trío a partir de chapa de acero galvanizado de 1,2 mm según norma EH 10 147. La chapa HA-40/250 se fabrica a partir de chapa de acero galvanizado conforme a la norma EN 10 142:2001.

En la página web de la empresa Vycas se hace referencia a tres tipo de vallas: valla móvil galvanizada con refuerzo 3x2, valla móvil sencilla 3,5x2, valla móvil ciega 2x2, fabricada con chapa ondulada perfil HA 40/250 atornillada sobre un bastidor de tubo. Se fijan en ambos casos con placas y tornillos en parte superior y base de hormigón armado en la inferior. No se hace referencia a las instrucciones de montaje y desmontaje.

Se aporta por la contratista principal un proceso de montaje v desmontaje de la valla de panel chapa nervada ciega con poste con base para atornillar a pavimento.

Proceso de montaje de la valla:

Replanteo de la ubicación de los postes sobre la acera.

Colocación de los postes atornillando la placa de anclaje inferior al pavimento de la acera.

Colocación de los paneles de chapa nervada encajándolos en los carriles que los postes tienen a tal efecto.

Se introducen los paneles en las carrillera por la parte superior de las mismas.

Una vez introducidos los paneles de chapa nervada en las carrileras, se atornillan los mismos a los postes verticales.

Proceso de desmontaje de la valla

Desatornillas los paneles de chapa de los postes verticales.

Extraer los paneles de chapa por la parte superior del vallado y acopiarlos en lugar adecuado.

Desatornillar los postes verticales del pavimentos y retirar los mismos.

Solicitada explicación sobre la razón de que el trabajador estuviera retirando las vallas de cerramiento y si se le había indicado la forma correcta de llevarlo cabo, por la empresa se indica lo siguiente: " La persona que le manda quitar la valla al trabajador es Don Primitivo, encargado y responsable de ESreco, dicho trabajo había sido solicitado por parte de la contrata de obra.

El encargado no solo indica la forma correcta de realizar el desmontaje, sino que lo comienza a realizar con él. El trabajo de desmontaje de la valla no es una tarea compleja, ni entraña una especial dificultad para un oficial encofrador con la formación correspondiente y dilatada experiencia como es el caso. La tarea se puede considerar como habitual en la obra."

Gestión preventiva de la empresa:

La mercantil ESreco Horizonte si tienen concierto con servicio de prevención ajeno ADC Prevención para las especialidades técnicas y de vigilancia de la salud desde el 14 de octubre del 2016.

Evaluación de riesgos:

La evaluación vigente en la fecha del accidente es de agosto del 2018. Figuran evaluados los puestos de trabajo de jefe de obra, encargado, oficial /peón especialista y gruista.

Examinado el puesto de oficial /peón especialista, se comprueba que en la página 43 figura evaluado el riesgo de

impactos por caída de objetos y golpes, y fija como medidas preventivas las siguientes:

Asegurar la estabilidad de paramentos, techos y demás elementos susceptibles de desprenderse.

Uso obligatorio del casco de seguridad y calzado de seguridad.

Se hace referencia también al riesgo de golpes por caída de objetos durante las labores de encofrado en la página 79 de la evaluación.

En la página 99 se señala que la manipulación de clavos, hierros, maderas, etc, puede suponer un riesgo de cortes y golpes en las manos y se fija como medida preventiva la siguiente:

El personal deberá utilizar al manejar estos materiales guantes con marcado CE y ajustados a la norma EN 388.

Vigilancia de la salud: el trabajador realiza reconocimiento médico en fecha 8 de septiembre del 2019 siendo declarado apto para el puesto de encofrador tras haber aplicados los protocolos de trabajo en altura, ruido, manipulación manual de cargas, posturas forzadas, conducción de vehículos, vibraciones y ambientes pulvígenos.

Formación en riesgos laborales:

Se aporta certificado de formación específica conforme al convenio colectivo sectorial de construcción, en concreto una formación de 20 horas para el puesto de encofrador fechado a 20 de agosto del 2013.

Se halla certificado por el servicio de prevención una formación de dos horas impartida en fecha 8 de agosto del 2019, el certificado figura firmado por el trabajador.

EPIS: figura firmado un recibí de traje impermeable, botas impermeables, botas de seguridad con suela antideslizante, guantes pvc, casco, mascarilla, arnés de seguridad, gafas de seguridad, protectores auditivos y chalecos de alta visibilidad.

No obstante debe tenerse en cuenta que figura como fecha de recepción de estos elementos enero del 2020, cuando el trabajador ya se hallaba de baja por IT.

Investigación de accidente:

El accidente se produce en fecha 25 de octubre del 2019 a las 10.30 horas, el trabajador accidentado es Don Diego y la parte lesionado el antebrazo derecho, se produce un corte con la valla metálica del cierre perimetral.

Como descripción del accidente figura únicamente en base a las declaraciones del encargado Don Primitivo.

Desmontando la valla perimetral de cierre de la obra, el trabajador accidentado procedía a retirar parte de la valla de laterales (partes de apoyo) donde van alojadas las chapas de acero de unos 6mm de espesor, que forman el cierre. Al retirar el perfil de sujeción la chapa situada en la parte superior, queda sin apoyo y cae libremente alcanzando el antebrazo derecho del trabajador y produciéndole el corte.

Como causas del accidente figura el desmontaje de estructuras temporales de forma incorrecta, ya que antes de quitar los perfiles laterales de apoyo, se deben retirar las chapas que forman el cierre y van encajadas e dichos perfiles laterales.

Medidas preventivas: realizar un correcto desmontaje de las estructuras preventivas temporales de forma que no se deje ningún elemento en condiciones inestables. En este caso lo correcto es retirar primero las chapas y después quitar los postes que sirven de sujeción a las chapas, evitando de esta manera que queden en condición inestable.

Informe de investigación del accidente firmado por et coordinador de seguridad v salud Don Samuel

a 11 de febrero del 2021.

El solar se encontraba vallado en el momento de producirse el accidente. Debido al abundante agua caída esos días, con el consiguiente reblandecimiento del terreno, se opta por trasladar parte del cierre existente más hacia afuera de la obra, para evitar que en caso de corrimiento del talud el vallado caiga dentro de la excavación.

El cierre de la obra con vallado consiste en una operación previa, que se realiza en todas las obras de construcción,

siendo una mecánica habitual y convencional que no requiere de ninguna formación específica.

El sistema de vallado utilizado es convencional formado por pies de acero fijada al pavimento de la acera mediante placa de anclaje atornillado y chapa nervada encajada entre los pies y fijada con tornillería a los mismos.

La misión de dicho vallado es limitar el ámbito de actuación de la obra.

Conforme a comunicación traslada por la empresa contratista, el día 25 de octubre del 2019, se produce el corte en el

antebrazo por parte del trabajador accidentado siendo trasladado al hospital donde se le dieron puntos.

Se solicita investigación del accidente por parte del SPA de la empresa subcontratista.

En fecha 10 de febrero del 2021 se remite a este coordinador de seguridad y salud: investigación de accidente realizada por ADC Prevención de fecha 29 de septiembre del 2020 y parte médico de lbermtua de fecha 10 de marzo del 2020.

Causa del accidente: la causa del accidente es el desprendimiento de una chapa en el desmontaje del vallado, como consecuencia del traslado del mismo a una zona más alejada de la excavación.

El vallado de la obra se recoge dentro del plan de seguridad en el apartado de operaciones previas y en el apartado 3.4 aplicación de la seguridad en el proceso constructivo.

Conclusiones: el accidente producido tiene una gravedad, conforme a la información revisada, leve y la probabilidad de repetición del accidente se considera improbable.

Se adjunta un acta de la visita realizada por el coordinador a la obra en fecha 28 de octubre del 2019. Se recoge en el acta que le comunican accidente producido el viernes, 25 de octubre del 2019 de un trabajador de ESreco, que sufre un corte en el antebrazo derecho siendo trasladado al hospital, donde se le dieron puntos. A la fecha no se ha incorporado a trabajar, se espera por informe del servicio de prevención.

En el acta también se hace referencia a que se hace referencia a la presencia en obra de dos retroexcavadoras (...).

Declaración del trabajador:

En fecha 19 de febrero del 2021 comparece Don Diego con DNI NUM003 y a preguntas de la funcionaria actuante refiere:

Llevaba trabajando en la empresa aproximadamente un año con la categoría de encofrador de segunda , tenía tanto formación de empresa como específica, dentro de sus cometidos no estaba el realizar el cerrado de vallas.

El trabajador estaba en una obra en la Calzada trabajando para Esreco y le mandó la empresa para ir a ayudar al encargado de la empresa Victorino para ir a vallar la obra sita en

AVENIDA000. Realizaron todo el cierre, estuvieron dos semanas poniéndolas, el encargado era Don Victorino.

Para el vallado ponían el poste y luego colocaban el otro sin fijarlo del todo para poder introducir la chapa( son dos chapas, uno superior y otra inferior), ésta se atornillaba a los postes en la parte superior y en la inferior.

El día del accidente tenían que desmontar las vallas porque argayó la cera y estaba el cuadro eléctrico y la toma de agua, y había que traer las vallas al bordillo para evitar que la gente pasase. Les dijeron que "tenían que darles caña" porque habían llamado de urgencia a los de la luz y el agua, y que por eso había que correr. Llevarían desmontados unos quince metros de valla cuando se produce el accidente.

Desanclaban un poste un poco y quitaban los tornillos superior e intermedio de la chapa por un lado y quedaban los de otro, y en este caso el accidente ocurre porque en el otro lado de la chapa no había ni el tornillo superior ni el intermedio y cayó sobre el trabajador que se encontraba apoyado en el suelo. El otro trabajador que le estaba ayudando es Obdulio, trabajador de Esreco.

Era un día que hacia calor y llevaba dos nikis de manga corta y guantes de protección mecánica.

El accidente le ha producido secuelas, hay movimientos que no puede hacer con el brazo derecho, tampoco puede golpear con él.

No se ha logrado mantener contacto telefónico con el operario Don Obdulio.

Consecuencias del accidente accidentado:

El accidente le provoca al trabajador una lesión del nervio radial del brazo derecho, es hospitalizado y queda en situación de IT derivada de contingencias profesionales desde el 25 de octubre del 2019 al 10 de marzo del 2020. El alta de la Mutua es impugnada por el trabajador, siendo prorrogado por el INSS la baja médica hasta el 29 de mayo del 2020.

Normativa. Hemos de tener en cuenta los siguientes artículos de la Lev 31/1995 de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales(BOE del 10):

Artículo 14 apartados 1 y 2, donde se dispone que los trabajadores tienen derecho a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo. El citado derecho supone la existencia de un correlativo deber del empresario de protección de los trabajadores frente a los riesgos laborales.

En cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo(...).

Artículo 15.1 epígrafes a,b,c,d,f,i y apartado 4.

Apartado 1. El empresario aplicará las medidas que integran del deber general de prevención previsto en el artículo anterior, con arreglo a los siguientes principios:

Evitar los riesgos.

Evaluar los riesgos que no se pueden evitar.

Combatir los riesgos en su origen.

Adaptar el trabajo a la persona, en particular en lo que respecta a la concepción de los puestos de trabajo, así como a la elección de los equipos y métodos de trabajo y de producción, con miras a atenuar el trabajo monótono y repetitivo y a reducir los efectos del mismo en la salud.

Sustituir lo peligrosos por lo que entrañe poco o ningún peligro.

Dar las debidas instrucciones a los trabajadores.

En el apartado 4 se dispone que el empresario tomará en consideración las capacidades profesionales de los trabajadores en materia de seguridad y salud en el momento de encomendarles las tareas.

Artículo 16.2.a. el empresario deberá realizar una evaluación inicial de los riesgos para la seguridad y la salud de los trabajadores, teniendo en cuenta, con carácter general, la naturaleza de la actividad, las características de os puestos de trabajo existentes y de los trabajadores que deban desempeñarlos. Igual evaluación deberá hacerse con ocasión de la elección de los equipos de trabajo, de las sustancias o preparados químicos y del acondicionamiento de los lugares de trabajo.(...). La evaluación será actualizada cuando cambien las condiciones de trabajo y en todo caso, se someterá a consideración y se revisará, si fuera necesario, con ocasión de los daños para la salud que se hayan producido.

Artículo 17.2. el empresario deberá proporcionar a sus trabajadores equipos de protección individual adecuados para el desempeño de sus funciones y velar por el uso efectivo de los mismos cuando , por naturaleza de los trabajos realizados, sean necesarios.

Estos artículos hay que ponerlos en relación con los siguientes del Real Decreto 1627/1997 de 24 de octubre por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad v salud en las obras de construcción (BOE 25 de octubre):

Artículo 7.3. En relación con los puestos de trabajo en la obra, el plan de seguridad y salud en el trabajo a que se refiere este artículo constituye el instrumento básico de ordenación de las actividades de identificación, evaluación de los riesgos y planificación de la actividad preventiva(...).

Artículo 10. De conformidad con la ley de prevención de riesgos laborales , los principios de la acción preventiva que se recogen en su artículo 15 se aplicarán durante la ejecución de la obra y en particular, en las siguientes tareas o actividades:

El mantenimiento de la obra en buen estado de orden y limpieza.

La elección del emplazamiento de los puestos y áreas de trabajo, teniendo en cuenta sus condiciones de acceso y la determinación de las vías o zonas de desplazamiento o circulación.

El mantenimiento, el control previo a la puesta en servicios y el control periódico de las instalaciones y dispositivos necesarios para la ejecución de la obra, con objeto de corregir los defectos que pudieran afectar a la seguridad y salud de los trabajadores.

Artículo 11 apartados 1 epígrafes a,b,y c, y apartados 2, donde se dispone respectivamente:

Los contratistas y subcontratistas estarán obligados a:

Aplicar los principios de la acción preventiva que se recogen en el artículo 15 de la ley de prevención de riesgos laborales, en particular al desarrollar las tareas o actividades indicadas en el artículo 1 O del presente RD.

Cumplir y hacer cumplir a su personal lo establecido en el plan de seguridad y salud.

Cumplir la normativa en materia de prevención de riesgos laborales, teniendo en cuenta, en su caso, las obligaciones sobre coordinación de actividades empresariales(...)

En el apartado 2 se dispone que los contratistas y subcontratistas serán responsables de la ejecución correcta de las medidas preventivas fijadas en el plan de seguridad y salud en lo relativo a las obligaciones que les corresponden a ellos directamente o en su caso, a los trabajadores autónomos por ellos contratados.

Por último hemos de hacer referencia a los siguientes artículos de la Resolución de 21 de septiembre del 2017 de la Dirección General de empleo por la que se registra v publica el convenio colectivo general del sector de construcción (BOE 26 de septiembre):

Artículo 161.5. las estructuras metálicas o de hormigón y sus elementos, los encofrados, las piezas prefabricadas o pesadas o los soportes temporales y los apuntalamientos solo se podrán montar o desmontar bajo vigilancia, control y dirección del personal competente.

Artículo 229.1 Los accesos y el perímetro de la obra deberán señalizarse y destacarse de manera que sean claramente visibles , identificables y que impidan el acceso a terceros.

Si nos atenemos a lo señalado, el accidente se habría producido mientras el trabajador movía el vallado de la obra de construcción sita en AVENIDA000. El movimiento del vallado no era una decisión discrecional de la empresa, sino que era necesario a raíz de las fuertes lluvias que se habían producido lo que había producido un desprendimiento del terreno.

Según declaraciones del propio trabajador, él junto con personal de otra empresa habían colocado el vallado inicialmente y fue el trabajador accidentado y otro trabajador de ESreco a los que se encomendó el movimiento del vallado.

En la ficha técnica del vallado no se recogen indicaciones sobre la forma de realizar el montaje y desmontaje, lo único que se recoge es que se compone de un poste de valla en combinación con una placa nervada HA 40/250. Tanto el perfil como la chapa son de acero galvanizado, se fijan con placas y tornillos en la parte superior y base de hormigón

armado en la inferior. Lo que sí se aprecia en la ficha técnica una imagen en la que sobre dos perfiles anclados se

introduce el panel

Por la empresa se señala que la forma correcta de realizarlo era el siguiente:

Colocar postes y atornillarlos al pavimento de la acera.

Colocar los paneles de chapa(2)encajándolos en los carriles de los postes.

Atornillar los paneles a los postes.

Para desmontarlos la operación es a la inversa:

Desatornillar los paneles de los postes.

Extraer los paneles

Desatornillar los postes verticales.

Por el trabajador se refiere que tanto para realizar el montaje como el desmontaje, para introducir bien los paneles tenían que colocar un poste y el otro sin fijar del todo, y una vez introducidos los paneles, fijaban bien los dos postes

y atornillaban los paneles a los postes en el extremo superior e inferior.

Para desmontarlo realizaban el mismo proceso, desanclaban parcialmente un poste, desatornillaban los paneles de ese lado y luego del otro, pero en este caso en el otro extremo no estaban atornillados y el panel cayó sobre el trabajador.

En el informe de investigación de accidente por el técnico de prevención se señala que la forma correcta de hacerlo es

la indicada por la empresa , y así parece deducirse de la imagen existente en la ficha técnica.

Desconoce la funcionaria actuante cual es la razón de que realizaran el trabajo de este modo, probablemente para ganar tiempo, según refiere el trabajador les habían indicado que debían darse prisa porque habían llamado de urgencia a las empresas del agua y de la luz.

El montaje y desmontaje del vallado perimetral no es una operación compleja que requiera el uso de equipos de trabajo, tampoco supone un riesgo de caída a distinto nivel, no requiere la presencia de un encargado o recurso preventivo que vigile el proceso. Tampoco se puede pedir que en el plan de seguridad y salud se recoja de forma detallada cómo debe realizarse ya que se trata de un trabajo sencillo para el que únicamente se requieren herramientas manuales.

El trabajador accidentado con la categoría de encofrados tenía experiencia en construcción(aunque la colocación y retirada de vallas no es su trabajo habitual), y tenía formación de empresa y específica de construcción sobre los riesgos de su puesto de trabajo.

El empresario debe adoptar todas las medidas necesarias para garantizar la seguridad de los trabajadores, pero no puede exigirse que compruebe todos y cada uno de los elementos de una obra de construcción, en este caso si las vallas a retirar tenían todos los paneles anclados en el extremo inferior y superior. Además las vallas habían sido colocadas por el trabajador accidentado y otro trabajador de otra empresa.

En este caso las vallas perimetrales estaban homologadas, no se requería ninguna medida de protección colectiva y el trabajador disponía de botas de seguridad y guantes de protección mecánica.

No puede la funcionaria actuante determinar la responsabilidad de la empresa por no haber comprobado que todos los paneles estuvieran anclados en el momento del desmontaje. Respecto al

procedimiento inadecuado que se estaba utilizando para el desmontaje, entiende la funcionaria actuante que tampoco cabe atribuir responsabilidad por no vigilar que se llevara a cabo de forma correcta, ya que se trataba de una operación simple, sin riesgos importantes, sin intervención de equipos de trabajo, sin riesgos de caída a distinto nivel que no requería un especial seguimiento.

Tampoco consta que hubiera defectos en la valla ciega, en las herramientas proporcionadas a los trabajadores o en los EPIS entregados.

En virtud de lo expuesto, no se puede determinar la responsabilidad de la empresa en el acaecimiento del accidente, lo que se comunica a los efectos oportunos........."

QUINTO.- En el informe del accidente emitido por el servicio de prevención de la empresa, ADC PREVENCIÓN, de 29 de septiembre de 2020, se hacen constar como causas del accidente "Desmontaje de estructuras temporales de forma incorrecta, ya que antes de quitar los perfiles laterales de apoyo se deben retirar las chapas que forman el cierre y van encajadas en dichos perfiles laterales", y como medidas preventivas propuestas "Realizar un correcto desmontaje de las estructuras metálicas, de forma que no se deje ningún elemento en condición inestable. En este caso lo correcto es retirar primero las chapas y después quitar los postes que sirven de sujeción a las chapas, evitando de esta manera que queden en condición inestable".

SEXTO.- Las vallas perimetrales estaban homologadas; el montaje y desmontaje de vallado perimetral es una actividad sencilla y habitual, que no supone riesgo de caída a distinto nivel, no una operación compleja que requiera la presencia de un encargado o recurso preventivo que vigile el proceso ni el uso de equipos de trabajo que precisen de medidas de protección colectiva.

SÉPTIMO.- El trabajador accidentado había participado previamente en la colocación de las vallas, tenía experiencia en construcción y formación de empresa y específica de construcción sobre los riesgos de supuesto de trabajo, habiendo recibido los EPIS consistentes en traje y botas impermeables, botas de seguridad con suela antideslizante, guantes pvc, casco, mascarilla, arnés de seguridad, protectores auditivos y chalecos de alta visibilidad, portando en el momento del accidente botas de seguridad y guantes de protección mecánica.

OCTAVO.- En la tramitación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales."

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Que desestimando la demanda interpuesta por D. Diego frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la empresa ESTRUCTURAS REHABILITACIONES CONSTRUCCIONES HORIZONTE, SL, sobre recargo de prestaciones, debo absolver y absuelvo a los citados demandados de las pretensiones deducidas en su contra en el presente procedimiento."

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Diego formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 10 de octubre de 2023.

SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 2 de noviembre de 2023 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,