Sentencia Social 1562/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 1201/2023 de 21 de noviembre del 2023

PRIMERO.- La demandante recurre en suplicación la sentencia del Juzgado de lo Social que desestimó su demanda, interpuesta para obtener el reconocimiento de la situación de incapacidad permanente total, para la profesión habitual, derivada de accidente de trabajo.

Al recurso se oponen la empresa BIMBALA Y PAULA, S.L., donde prestaba servicios la trabajadora, y la Mutua colaboradora con la Seguridad Social ASEPEYO que asegura sus contingencias profesionales. Ambas defienden el acierto de la decisión judicial.

SEGUNDO.- Los cuatro primeros motivos de recurso, bajo la cobertura formal del art. 193 b) LJS, tienen por objeto la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia de instancia.

Comienza solicitando la modificación del hecho probado primero, a fin de precisar que su profesión habitual es la de camarera de mesa (en el hecho probado figura solo camarera).

Basa el intento revisor en la ficha técnica de la Guía de Ocupaciones del INSS con Código CON-11: 5120 Camareros Asalariados (documento 18 de su ramo de prueba), que distingue entre las siguientes ocupaciones: 1. Camareros de barra; 2. Camareros de mesa; 3. Jefes de comedor; 4.Maitres; 5. Sumilleres. Cita también la sentencia firme dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Gijón en materia de despido, autos 118/2022 (documento 16 de su ramo de prueba), concretamente el hecho probado primero:

Los codemandados impugnantes del recurso rechazan la revisión. La Mutua considera que de la ficha técnica genérica de la Guía de Ocupaciones del INSS no cabe deducir que la demandante es camarera de mesa; y además, que la sentencia citada se refiere a una categoría profesional diferente.

En el análisis de la solicitud ha de tenerse presente que la ley procesal atribuye al Juzgador de instancia amplias facultades para valorar los medios de convicción aportados en el proceso a fin de determinar los hechos acreditados (art. 97.2 LJS) y, como señala la jurisprudencia, dota de prevalencia a esa valoración judicial, exigiendo para su modificación que los intentos de revisión fáctica cumplan determinadas condiciones [arts. 193 b) y 196.2 y 3 LJS; sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 2018 (rec. 41/2017) y 24 de septiembre de 2015 (rec. 309/2014)]. Los cambios están condicionados a su formulación clara y precisa, basada en documentos concretamente identificados de decisivo valor probatorio o en pruebas periciales de incuestionada calidad científica o técnica, no desautorizados por otros medios probatorios de igual eficacia, que de forma directa, diáfana e indudable pongan de manifiesto el error de la sentencia de instancia sobre datos de interés para la decisión del asunto.

Los documentos citados en el recurso no son idóneos para acreditar el dato cuya adición interesa la recurrente. La ficha sobre Camareros Asalariados elaborada por el INSS, a partir de la Clasificación Nacional de Ocupaciones (C NO-11), para utilizarla en su Guía de Valoración Profesional, especifica las ocupaciones incluidas en esa actividad profesional pero no informa de la concreta actividad efectuada por la demandante, ni permite acreditarla.

La sentencia del Juzgado en el hecho probado primero, recoge que la categoría profesional de la demandante es ayudante de camarera y desestima la petición de la trabajadora para el reconocimiento de la profesión de camarera, a efectos de la demanda por despido, concluyendo que ni de la prueba practicada, ni del informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social se derivan circunstancias que lleven a concluir que la categoría es distinta de la que se plasmó en el contrato de trabajo.

Además, no puede olvidarse que hubo un proceso judicial sobre la contingencia determinante de la incapacidad temporal iniciada por la demandante el 7 de mayo de 2021 por la alergia alimentaria que padece. En él la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 1 de Gijón de 25 de enero de 2022 (autos 688/2021) declara probado que la demandante "presta servicios como ayudante de camarera" para la empresa BIMBALA Y PAULA, S.L. desde el 16 de julio de 2019. La sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Asturias de 21 de junio de 2022 (recurso de suplicación 912/2022) que, estimando el recurso de la trabajadora, declara derivada de accidente de trabajo la situación de incapacidad laboral iniciada por la demandante el 7 de mayo de 2021, desestimó la petición de incluir en el relato de hechos probados que su categoría profesional es la de camarera de mesas. La Sala fundo la desestimación en las razones siguientes: en el informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que cita se significa expresamente que la trabajadora tiene reconocida la categoría de ayudante de camarera, no suscitándose en sede de fundamentación jurídica, cuestión alguna sobre un inadecuado encuadramiento profesional, siendo lo relevante a los efectos que aquí importan las tareas concretas que desarrollaba la trabajadora, respecto de las que no se suscita controversia alguna entre las partes. Después, el tribunal de suplicación destaca los siguientes datos fácticos del caso:

La actora, con antecedentes profesionales en la actividad de hostelería (establecimientos de bebidas) desde el año 2011, comenzó a prestar servicios por cuenta de la empresa codemandada, dedicada a la actividad de restauración, en julio de 2019, como personal de sala con la categoría de ayudante de camarera, hallándose entre sus cometidos la preparación y montaje del área de servicio, recoger las comandas de los clientes en la cocina y servir 1as comidas en el servicio de mesa.

Esta sentencia vincula: la determinación de la contingencia en un proceso judicial anterior sobre incapacidad temporal produce efecto positivo de cosa juzgada en la sentencia posterior sobre incapacidad permanente sustentada en los mismos hechos y lesiones ( art. 222.4 LEC; y STS 14-4-2005, rec. 1850/2004). Señal de la incidencia en el presente proceso, es que el Juzgado de lo Social suspendió la tramitación hasta la resolución del pleito relativo a la contingencia.

TERCERO.- En el segundo motivo de recurso solicita añadir al final del hecho probado tercero que la baja médica causada el 7 de mayo de 2021 por incapacidad temporal, derivada de enfermedad común, con el diagnóstico de alergia alimentaria, "es la única baja que causó por este motivo".

Cita como avales probatorios: informe de la Inspección de Trabajo (documento 9 de su ramo de prueba, pág.3) e informe de facultativo especialista en Alergología (documento 1 de su ramo de prueba). Alega que el interés de la revisión es despejar las dudas sobre el origen profesional (accidente de trabajo) de la alergia padecida por la trabajadora, ante las ambiguas alegaciones de la Mutua en el juicio y el silencio de la sentencia de instancia.

A la solicitud se oponen la empresa y la Mutua. Esta última considera que los documentos invocados no acreditan el texto literal propuesto y otros medios probatorios (informe EVI, informe de la Inspección Médica del SESPA) refieren la existencia de procesos alérgicos anteriores; también apunta que el litigio finalizado con la sentencia del TSJ de Asturias de 21 de junio de 2022 (recurso de suplicación 912/2022), únicamente se pronunció sobre la contingencia determinante de la situación de incapacidad temporal iniciada el 7 de mayo de 2021, sin comprender periodos anteriores y no excluyó que la alergia de la demandante tuviera otros desencadenantes junto con la actividad laboral.

La decisión del motivo conduce a declarar su falta de relevancia para la decisión del asunto. La sentencia de instancia no identifica más periodos de incapacidad temporal que el causado el 7 de mayo de 2021 por "alergia alimentaria", que por sentencia se declaró derivado de accidente de trabajo. En cualquier caso, consta acreditado que los periodos de incapacidad temporal de la trabajadora fueron: de 16 a 23 de julio de 2020 por síndrome cervicobraquial, de 24 de julio a 18 de agosto de 2020 por síndrome cervicobraquial, de 22 de octubre a 9 de noviembre de 2020 por contacto y sospecha de exposición a otras enfermedades, y desde el 7 de mayo 2021 por otros tipos de alergias. Son hechos que figuran en el informe de la Inspección de Trabajo y ya la sentencia de la Sala en el proceso sobre la contingencia determinante de la incapacidad temporal los incorpora en su relato de hechos probados, tras razonar:

Se ha de acoger por el contrario la referencia que se hace a los periodos durante los cuales la actora parameció (sic) con el contrato suspendido bien por hallarse en situación de IT bien por hallarse incluida por la empresa en un ERTE, no solo porque dichos datos no han resultado controvertidos de contrario, sino porque los mismos han sido comprobados por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y reflejados en el acta, de modo que gozan de la presunción legal de certeza ex Art. 23 de la Ley 23/2015, de 21 de julio, Ordenadora del Sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social ( STS de 20 de octubre de 2021 (rec. 88/2021 ).

Por lo demás, la sentencia de la Sala de 21 de junio de 2022 deja constancia de los brotes alérgicos sufridos por la trabajadora desde su debut el 7 de septiembre de 2019 y no los confunde con la situación de incapacidad temporal iniciada el 7 de mayo de 2021 que, como refleja el texto propuesto por la recurrente, es la única baja cuya causa directa es la alergia. El intento de revisión fáctica debe estimarse.

CUARTO.- En el tercer motivo de recurso, solicita añadir al final del hecho probado décimo: La contingencia es accidente de trabajo.

Basa la petición en la sentencia de la Sala que atribuyó a esta contingencia la incapacidad temporal iniciada el 7 de mayo de 2021 (documento 8 de su ramo de prueba). Cita, asimismo, las actuaciones seguidas por el Juzgado en el presente proceso, sobre suspensión de su curso por litispendencia hasta la resolución firme del anterior.

El motivo debe rechazarse pues, como señala la Mutua en el escrito de impugnación del recurso, constituye una calificación jurídica sobre una cuestión de fondo que no corresponde incluir en el relato de hechos probados. En efecto, el concepto de accidente de trabajo es jurídico y la declaración de su existencia resulta de aplicar a ciertos datos la normativa reguladora de dicho concepto. La modificación de las premisas fácticas de la sentencia no debe comportar valoraciones jurídicas y las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica ( STS de 22 de marzo de 2018, rec. 41/2018).

QUINTO.- La última de las propuestas de revisión fáctica consiste en la adición de un nuevo hecho redactado en los siguientes términos:

Undécimo.- En fecha 8/06/2021 la Mutua Asepeyo propuso a la actora a expediente de incapacidad permanente ante el INSS exponiendo como Hechos (Doc. 5):

"1º.- Camarera de restaurante de 43 años, varios episodios agudos alérgicos que precisan el tratamiento con adrenalina subcutánea, con indicación médica de evitar contacto con el pescado, dada la profesión que desempeña, estimamos a la paciente incapacitada para el desempeño de su actividad laboral por el riesgo de contacto con el pescado.

2º.- Tras el tratamiento a que ha sido sometido por el oportuno Servicio Público de Salud, de los controles médicos que la Mutua ha venido practicando y con la información disponible, resultan las siguientes dolencias definitivas e irreversibles: Alérgica al pescado: pero con indicación de además de dieta exenta, EVITAR manipulación y VAPORES de cocina."

En fecha 06/08/2021 el Servicio de Inspección Médica del Sespa también lanzó propuesta de incapacidad permanente al INSS exponiendo (Doc. 4):

"Alergia a pescado de dos años de evolución que se desencadena tras la ingesta o manipulación con resultado de episodios de edema facial y erupción cutánea, dermatitis, disnea y erupción o edema. Valorada en alergología y diagnosticada tras la realización de prick test. La alergia se puede desencadenar por la ingestión, contacto o la inhalación de los vapores de cocción. Cuando la alergia es por contacto, casi siempre se manifiesta como urticaria y si es por inhalación de vapores de pescado y marisco puede producir dificultad respiratoria. Recomendaciones: dieta exenta de pescados blancos y azules, evitar su manipulación y vapores de cocina."

Ambas propuestas se unificaron y fueron resueltas en el expediente administrativo que ha generado los Autos SSS del JS Nº Dos de Gijón, quien ha acordado su archivo provisional por pendencia respecto a los Autos que aquí nos ocupan, mediante Providencia de fecha 13/12/2022. (Doc. 17).

Cita como avales probatorios las propuestas de inicio de expediente de incapacidad permanente y la resolución del INSS dictada en el indicado expediente, que denegó la incapacidad permanente (documentos 4, 5 y 17 de su ramo de prueba).

La petición debe rechazarse pues los datos de interés para resolver las cuestiones planteadas en el proceso actual están ya incorporados y el nuevo hecho no influye en la decisión del asunto.

SEXTO.- En el quinto motivo de recurso, por el cauce procesal habilitado en el art. 193 c) LJS, denuncia la infracción de los arts. 193.1 y 194.1.b) del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social.

La demandante expone los hechos reveladores de su inhabilitación para el trabajo habitual y sostiene que la incapacidad deriva de accidente de trabajo. Sobre la primera cuestión alega que su profesión habitual es la que desarrollaba al tiempo de sufrir el accidente de trabajo, esto es "la de camarera o ayudante de camarera de mesa", si bien considera que la conclusión sería la misma de atender a la profesión de camarera en su sentido más amplio.

La Mutua y la empresa discrepan de la recurrente y coinciden en la defensa del pronunciamiento adoptado por el Juzgado.

Los grados de incapacidad permanente se regulan en el art. 194 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS), en la redacción dada por la disposición transitoria vigésima sexta del mismo cuerpo legal.

El art. 194.2 LGSS establece: se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo. En caso de enfermedad común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine.

Sobre el concepto la jurisprudencia ha señalado:

(...) el precepto se refiere a la profesión habitual del trabajador antes del accidente y esta Sala ha venido entendiendo de forma reiterada que la referencia a dicha profesión anterior se hace a todas las funciones propias de dicha profesión, o como dijo la STS 17-1-1989 (RA 259/89 ), "la profesión habitual no es esencialmente coincidente con la labor específica que se realice en un determinado puesto de trabajo sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle", lo que significa que -como ha reiterado esta Sala en SSTS 12-2-2003 (Rec. 861/02 ) o 27-4-2005 (Rec. 998/04 ), contemplando supuestos semejantes al que ahora nos ocupa- no solo hay que tener en cuenta a la hora de resolver sobre una demanda de invalidez cuáles eran las funciones o trabajos concretos que el trabajador afectado pudiera estar desarrollando antes o las que pueda estar realizando después del accidente sino todas las que integran objetivamente su "profesión", las cuales vienen delimitadas en ocasiones por las de su propia categoría profesional o en otras las de su grupo profesional, según los casos y el alcance que en cada caso tenga el "ius variandi" empresarial de conformidad con la normativa laboral aplicable" ( sentencia del Tribunal Supremo de 10 de junio de 2008, rec. 256/2007).

Sobre la correspondencia entre profesión habitual y categoría o grupo profesional, ha de efectuarse la precisión que indica la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 2016, rec. 1267/2015, entre otras:

(...) la delimitación de la profesión habitual no debía identificarse con la categoría profesional, sino con aquellos cometidos que «el trabajador está cualificado para realizar y a lo que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional, sin perjuicio de las limitaciones correspondientes a las exigencias de titulación académica o de pertenencia a un grupo profesional» ( STS/4ª de 17 enero 1989 , 23 febrero 2006 -rcud. 5135/2004 - y 27 abril 2005 -rcud. 998/2004 -). Este rechazo a la equiparación entre "profesión habitual" y categoría profesional se acentúa en la actualidad (...) se ha incrementado la flexibilidad funcional interna.

En definitiva, la profesión habitual se concretará en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional ( STS/4ª de 10 octubre 2011 -rcud. 4611/2010 -).

El art. 194.4 LGSS recoge el concepto de incapacidad permanente total. De acuerdo con esta regulación y la jurisprudencia formada en interpretación del concepto, el reconocimiento de tal grado de incapacidad permanente exige la existencia de reducciones anatómicas o funcionales duraderas que inhabiliten a la trabajadora para el desempeño regular, eficaz, con rendimiento y sin riesgos añadidos de todas o de las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otro distinto. Además:

i.- El desempeño de una profesión u oficio implica no sólo la posibilidad de realizar el trabajo, sino de efectuarlo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia y de modo continuo durante la jornada laboral.

ii.- Las dolencias han de valorarse conjuntamente. En esta valoración más importante que los meros diagnósticos de las enfermedades son las repercusiones orgánicas o funcionales y éstas han de cumplir las condiciones establecidas en el art. 193.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, dedicado al concepto general de incapacidad permanente. Esta norma exige que la trabajadora, después de haber estado sometida al tratamiento prescrito, presente reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral; y añade que no obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral de la persona incapacitada, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

iii.- Debe atenderse a las circunstancias de cada caso, pues las mismas afecciones pueden afectar de forma diferente a las personas. Por esta razón carece normalmente de eficacia invocar las decisiones adoptadas judicialmente en otros supuestos, que no constituyen un término de comparación válido.

En el caso presente, la sentencia de instancia constata:

Padece la actora una severa alergia a las proteínas de pescado que no limita sus efectos a la ingesta, sino que se manifiesta con la manipulación de pescado e incluso con la inhalación de los vapores del pescado cocinado (fundamento de derecho tercero).

Y tras declarar que la profesión habitual es camarera, para lo que expresamente atiende al concepto amplio de profesión, sin reducirlo a la categoría profesional de ayudante de camarera ostentada en el último trabajo, fundamenta la desestimación de la demanda en que:

si analizamos la profesión de camarero, en un sector de tal amplitud como la hostelería, llegamos a la conclusión de que existen numerosas posibilidades de mantenerse ajeno a la manipulación e inhalación de vapores procedentes del pescado. Es más, se puede afirmar sin miedo que, de entre todas las posibilidades que se le ofrecen a un camarero, existen más puestos de trabajo en los que no hay relación alguna con el pescado que en los que sí.

No hay base para disentir de la profesión habitual declarada en la sentencia de instancia, que se ajusta a los criterios antes expuestos. Pero, al poner en relación las características y tareas fundamentales de la actividad de camarera con las lesiones de la trabajadora, realizando un examen que cumpla las reglas de valoración de la incapacidad permanente, se llega a una conclusión diferente.

El hecho probado noveno describe que la trabajadora padece una alergia alimentaria a pescados causante de una clínica intensa: dermatitis, erupción cutánea, disnea. Las manifestaciones alérgicas surgen por la ingestión, el contacto e incluso la inhalación de los vapores del pescado cocinado. La única forma de evitar su aparición es evitar la manipulación y los vapores de cocina.

Aunque la profesión de camarera se ejerce en establecimientos de diverso tipo y objeto (restaurantes, cafeterías, pubs, discotecas, etc.), el pescado, en sus diferentes variedades y preparaciones (platos de carta y menú, raciones, tapas, bocadillos, sándwiches, pinchos), se utiliza en una mayoría o gran parte de esos establecimientos. Si la demandante continua en el ejercicio de la profesión corre el riesgo de exposición a las substancias que originan las manifestaciones alérgicas. No es fácil asegurarse de la inexistencia de contacto o inhalación con esos productos y exigiría además una indagación por la demandante en cada empresa antes de iniciar una relación laboral. La consecuencia real es un drástico recorte de las posibilidades laborales o profesionales de la trabajadora por causa de la enfermedad. Es un supuesto que encaja en el concepto de incapacidad permanente total.

La contingencia determinante de la inhabilitación para el trabajo habitual es el accidente de trabajo. Es suficiente remitirse a la sentencia dictada por la Sala en el pleito promovido para fijar la contingencia que determinó la incapacidad temporal iniciada el 7 de mayo de 2021 y recordar su efecto vinculante. Si bien esta incapacidad temporal es posterior a la solicitud presentada por la trabajadora y la tramitación por el INSS del expediente administrativo que motiva la demanda de incapacidad, la patología incapacitante es la misma y las circunstancias de hecho esenciales no varían.

La demandante tiene derecho a la pensión correspondiente al indicado grado de incapacidad permanente con la base reguladora y la fecha de efectos señalados en la sentencia de instancia, no discutidos en el recurso.

Por lo expuesto.