Sentencia Social 416/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 115/2023 de 21 de marzo del 2023

PRIMERO - La sentencia de instancia desestima la demanda interpuesta por la Mutua Mutual Midat Cyclops en la que por ella se interesaba que el proceso de incapacidad temporal iniciado por la trabajadora codemandada Penélope en fecha 10 de mayo de 2022 se declarase derivado de contingencias comunes con las consecuencias que indica en cuanto al pago de la prestación económica de incapacidad temporal y prestaciones sanitarias.

Frente a dicha sentencia se alza en suplicación la mutua demandante, cuya representación letrada en el recurso que interpone a fin de que el periodo de incapacidad temporal se declare derivado de contingencia común, articula cuatro motivos de suplicación para lograr la revisión de los hechos probados, y un motivo destinado al examen del derecho aplicado.

El recurso interpuesto ha sido impugnado de contrario por las respectivas representaciones letradas de la trabajadora codemandada y de la empresa Deichmann Calzados SL.

SEGUNDO - Los cuatro primeros motivos del recurso son formulados al amparo procesal del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, para lograr la revisión de tres hechos probados y la incorporación de un nuevo hecho, siendo en concreto las peticiones de la mutua recurrente las siguientes:

A- La modificación del hecho probado segundo para añadir al mismo un nuevo párrafo en el que se concrete el cuadro patológico que presentaba la trabajadora a la fecha del alta médica, que considera ha sido omitido en la sentencia, de tal modo que propone que el hecho probado segundo pase a tener el siguiente contenido (quedando marcado en negrita el texto que interesa se adicione al mismo):

"El 01-12-21 la demandada Penélope, pasó a la situación de incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo al haber sido golpeada por un tablón en el hombro derecho, presentando un balance articular de hombro derecho limitado por dolor, siendo Alta el 29-03-22.

A la fecha del alta médica, la trabajadora presentaba el siguiente cuadro patológico: "Diestra. Cicatriz postquirúrgica antigua en cara anterior hombro derecho. Molestias a la palpación en corredera bicipital hombro derecho. BA: antepulsión 115%, abducción 95%, RE: llega a la nuca, RI: llega a lumbares bajas. Impingement y Jobe negativos. No pérdida de fuerza en mano derecha.

Lesiones residuales de patología antigua sin nuevas alteraciones debido al accidente de trabajo actual... se ha descartado la posibilidad de tratamiento quirúrgico para dichas lesiones, siendo estas permanentes y su situación estabilizada, Por tanto, se consideran agotadas las posibilidades de tratamiento y rehabilitación...la mutua asume la limitación inferior al 50% de la movilidad del hombro derecho como consecuencia del accidente de trabajo...emitirá el correspondiente Informe propuesta al INSS...No precisa ningún tratamiento en este momento y no existe contraindicación para la realización de las funciones de su puesto de trabajo como Dependienta de zapatería....Ecografia (08/02/2022) solicitada por su Médico de Atención Primaria: Tendón bicipital en corredera. Subescapular con imagen de tendinopatia crónica y líquido peritendinoso. No pinzamiento. Supraespinoso de anchura mantenida. Infraespinoso con estrechamiento leve. Articulación acromioclavicular sin afectación".

En su apoyo señala la prueba obrante a los folios 3, 4, 5 10 y 11 de la prueba por su parte aportada (informe médico de determinación de contingencia, dictamen propuesta del EVI de fechas, respectivamente, de 18 de julio y 21 de julio de 2022, y dos RM de hombro derecho). Manifiesta la parte recurrente que existe un error en la valoración de la prueba, por la omisión de lo recogido en tales informes médicos citados, debiendo de figurar los padecimientos que aquejaban a la trabajadora (que no actora como dice la mutua) a la fecha de su baja médica, siendo imprescindible para resolver el presente proceso y determinar si el proceso de incapacidad temporal es recaída del anterior, o de otro anterior de hace diez años derivado de contingencias comunes. También señala que el diagnóstico del último proceso de IT -dolor en el hombro- no podía tener origen o causa en el AT, sino que era una dolencia distinta desconectada del AT, y manifiesta que el contenido del informe de la Inspección Médica de 20 de mayo de 2022 no se corresponde con la realidad y considera que está redactado para inducir a la confusión.

B- Que el hecho probado tercero se sustituya por el siguiente contenido:

"El 10-05-22 la trabajadora inició un nuevo proceso de incapacidad temporal derivado de accidente no laboral con el diagnóstico de "dolor en hombro", tras haber sido rechazada por la Mutua la contingencia profesional".

En apoyo de esta pretensión modificadora, que en realidad consiste en que el diagnóstico de "artropatía traumática hombro derecho" que refiere el juzgador se sustituya por la de "dolor en hombro", señala nuevamente los informes médicos de determinación de contingencia y dictamen propuesta del EVI de fechas, respectivamente, de 18 de julio y 21 de julio de 2022, en los que afirma que aparece tal diagnóstico de la baja por dolor en hombro.

C- La revisión del hecho probado quinto a fin de que se añada al mismo un nuevo párrafo en el que se concrete el cuadro patológico que a juicio de la Inspección médica presentaba la trabajadora a fecha 10 de mayo de 2022. Propone la mutua recurrente el siguiente texto alternativo (quedando marcado en negrita la variación respecto del texto original):

"Por parte de la Inspección Médica del SESPA se promovió un expediente de valoración de contingencia, el que se resolvió por resolución de fecha 21-07-22 en el sentido de declarar la contingencia del proceso como derivado de accidente de trabajo, y como responsable de las prestaciones la Mutua demandante, al tratarse de una recaída del proceso anterior.

Y en dicho informe médico se recogía lo siguiente: Ha desarrollado su actividad laboral con normalidad hasta AT de diciembre de 2021. Tras la IT por AT, su Mutua extendió el alta médica por mejoría con secuelas (aunque no se le llegó a reconocer LPND, y el INSS ratificó el alta médica.

Tras incorporación, pudo realizar sólo parte de sus tareas, con imposibilidad para realizar maniobras de elevación y abducción de la ESD y dolor local.

A los dos días del alfa acudió a su Mutua, que negó IT por AT, pero la remitió a su médico de Atención primaria,

Tras la valoración de su médico, se consideró indicada la IT que se extendió como ANL.

Valoración en IM en el día de hoy: EF: limitación dolorosa activa y pasiva de Antepulsiónn por encima de 90" y de abducción por encima de 85. RI: mano no alcanza más allá de cresta iliaca lateralizada. Mano D alcanza parte lateral externa de columna cervical. Se revisan informes previos incluido el IMS del INSS en la valoración del RAT."

En su apoyo señala el informe de la Inspección Médica de Gijón de 20 de mayo de 2022 del folio 2 de su ramo de prueba. Sostiene que la resolución del INSS impugnada por la mutua califica el proceso de incapacidad temporal iniciado el 10 de mayo de 2022 en base a este informe médico cuando el mismo no recoge un dato verdadero.

D- La incorporación al relato de un nuevo hecho probado, como ordinal sexto, pasando el que figura con tal numeración a ser el séptimo, y para el que propone el siguiente contenido:

"La citada trabajadora Penélope, que es diestra, tiene antecedentes, de lesión en hombro derecho con inestabilidad y rotura del manguito de los rotadores hace 10 años a la que se practicó de manera externa una reconstrucción de glena, rodete y ligamentos con arpones".

En su apoyo señala la prueba documental por ella aportada del informe médico del Centro de Salud de La Calzada de Gijón del Sespa de 17 de mayo de 2022 del folio 12, en el que dice que se constatan tales antecedentes médicos, siendo imprescindible recogerlos ya que sufrió una dolencia importante, la indicada en el texto alternativo, y por lo tanto el dolor en el hombro que es el diagnóstico del proceso de incapacidad temporal iniciado el 10 de mayo perfectamente podía dimanar de dicha lesión y no de la contusión que sufrió el 1 de diciembre de 2021, que ciertamente agravó dicha patología anterior, pero que con su curación su cuadro patológico volvió al estado anterior en que se encontraba, y por lo tanto no es posible atribuir a accidente de trabajo cualquier dolencia que sufra la trabajadora en dicho hombro si no existe un nuevo hecho traumático.

TERCERO - En relación con tales pretensiones modificadoras resulta preciso, en primer lugar, poner de manifiesto como es el Juzgador de instancia el que tiene atribuidas con plenitud las facultades para valorar las pruebas y los restantes elementos de convencimiento presentados ante él en el proceso - artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social- y en su examen sobre tales materiales dispone de amplios márgenes de actuación. El recurso de suplicación no es un instrumento adecuado a fin de proceder a una nueva valoración de los medios aportados para traer al proceso los datos fácticos, por el contrario, su naturaleza extraordinaria excluye ese objeto, que queda reservado al juicio de instancia, y únicamente permite corregir los errores del Juzgador, cuando con documentos idóneos o con pericias practicadas se pone de manifiesto el desacierto de la convicción judicial ( artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social).

De este artículo así como del artículo 196.3 LRJS, y de la que viene siendo su interpretación jurisprudencial pacífica, deriva la siguiente doctrina general, respecto al motivo de suplicación consistente en la revisión de los hechos tenidos como probados en la sentencia de instancia recurrida:

1) Que se debe señalar en el motivo, con una absoluta claridad, cuál sea el concreto hecho o hechos probados de los que se pretende obtener su modificación, con detalle en su caso del particular párrafo que se quiere hacer objeto de la misma. Y si lo postulado es su eliminación o su sustitución por otro texto alternativo, debe entonces ser ofrecido en su redacción literal, lo mismo que si lo pretendido es adicionar al relato de hechos probados un determinado texto nuevo y particular, o añadir un completo hecho probado.

2) Debe igualmente indicarse con detalle, el concreto documento obrante en los autos, o bien la pericia practicada contradictoriamente en el acto de juicio oral, que, en opinión de la parte recurrente, sirvan de soporte a la revisión fáctica pretendida en el motivo, al ser estos los únicos medios de prueba que permite el artículo 193 b) LJS que pueden ser empleados para apoyar, en este particular trámite, una pretensión de revisión fáctica. De tal modo que no es dable una invocación genérica o inespecífica de la documental obrante en los autos ( STS de 11-7-96). Sobre tal requisito el Tribunal Supremo tiene declarado que "la cita global y genérica de documentos, carece de valor y operatividad a efectos del recurso..." ( Sentencia de 14-7-95), añadiendo que "el recurrente está obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia" ( sentencia de 26-9-95), debiendo la parte recurrente señalar el punto específico de contenido de cada documento que ponga de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( sentencia de 3-5-01).

3) Se tiene que tener en cuenta, en concreto respecto a la cita de documentos, lo siguiente: a) Que deben ostentar realmente tal cualidad los que sean señalados, de tal modo que no cabe basarse en el contenido de la prueba testifical o en el interrogatorio de partes ( artículo 2991.1 LEC), pues pese a que se encuentre resumen suficiente de las mismas en el acta de juicio, no pierden por ello su concreta cualidad probatoria ( STS de 16-5-90), no transformándose por lo tanto en prueba documental; b) Además, el soporte documental que sirva de base al motivo, debe contener, inexcusablemente, una suficiencia probatoria, de tal modo que se desprenda claramente la modificación pretendida del mismo, sin que exista necesidad de tener que acudir a conjeturas, razonamientos añadidos, deducciones o elucubraciones ( SSTS de 19-7-85 o de 14-7-95).

4) Ha de tenerse en cuenta que no es válida, a efectos de este recurso, la prueba de interrogatorio de parte, ni tampoco la prueba testifical; con independencia ello del eventual valor probatorio que, en ejercicio razonado de la función que le atribuye el artículo 97.2 de la norma procesal citada, le pueda conferir el juzgador de instancia.

5) Dado el carácter de recurso extraordinario de la suplicación, distinto de la apelación ( STC 18-10-93), no se puede pretender que se realice una nueva lectura, por parte de la Sala, de todo el material probatorio obrante, al no ser esa su función, que le viene normativamente atribuida al órgano judicial de instancia por el artículo 97.2 LJS citada; ni por tanto, tampoco es admisible que sea este órgano judicial el que construya el recurso a la parte recurrente, pues ello iría en contra de su obligación esencial de imparcialidad, y vulneraría tanto el derecho a la defensa como a la contradicción de las demás partes personadas, con infracción del artículo 24,1 del Texto Constitucional ( STS de 28-9-93).

6) Debe derivar claramente la modificación pretendida, sea de sustitución, de adición, o de eliminación, del apoyo útil alegado, sin necesidad de tener que acudir para ello a deducciones, elucubraciones o argumentaciones añadidas. De tal modo que se desprenda de ese apoyo probatorio señalado, de modo contundente y sin sombra de duda, tanto la nueva situación fáctica propuesta, como la pertinente y paralela equivocación del órgano judicial de instancia al alcanzar su propia convicción, que se pretende revisar.

7) Por último, se requiere que la modificación que se pide sea relevante a los efectos de la resolución de la causa, acreditando error, omisión o arbitraria interpretación de las pruebas por parte del Juzgador, de manera que lo pretendido no quede desvirtuado por otras probanzas que hayan podido ser consideradas por el Juzgador de instancia, de las que quepa deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, pues ante posibles contradicciones debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional, que actúa en el pleito de manera imparcial y objetiva frente a la parte; a su vez, no basta con aportar con la modificación una puntualización o matización, al ser preciso, como ya decíamos, que la revisión sea trascendente y de entidad suficiente para variar los hechos de la sentencia recurrida.

A ello hay que añadir que no resulta posible admitir la revisión fáctica con base en las mismas pruebas que sirvieron de fundamento a la sentencia impugnada, por cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador de instancia, por un juicio valorativo subjetivo de la parte interesada, y que en el supuesto de documento o documentos contradictorios, y en la medida de que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica del Juzgador de instancia en el ejercicio de la función de apreciación de la prueba que le corresponde en exclusiva.

En definitiva hay que tener presente que la revisión de hechos probados está limitada en nuestro ordenamiento procesal laboral, habida cuenta del carácter extraordinario que tiene el recurso de suplicación. Dicho carácter supone que tal recurso no es una segunda instancia y que la valoración de la prueba es competencia del Juez de lo social, que preside el acto del juicio y la práctica de la misma, y que la modificación del relato de hechos probados únicamente es posible cuando a través de la prueba documental o pericial se constata un error claro y evidente del juzgador.

Partiendo de tales consideraciones expuestas se acuerda, respecto de las modificaciones postuladas, lo siguiente:

a- El rechazo de la modificación pedida para el hecho probado segundo, pues el cuadro que pretende la mutua recurrente que se incorpore como el que presentaba la trabajadora a la fecha del alta médica (que fue de 29 de marzo de 2022) no viene avalado por la documental que invoca, ya que tal exploración se corresponde con la exploración funcional que se constata por el médico inspector en el informe médico de fecha 18 de julio de 2022, y por lo tanto no se corresponde con la que presentaba la trabajadora a la fecha del alta médica.

Por otro lado se pretende incorporar por la mutua recurrente parte de lo que aparece recogido en el informe propuesta del EVI sobre valoración de contingencia, y por referencia, en su apartado de antecedentes, al contenido otro informe de 11 de abril de 2022, cuyo alcance completo se desconoce, debiendo de tenerse en cuenta como en todo caso en ese informe propuesta del EVI lo que se propone por el Equipo a la Dirección Provincial del INSS es que el proceso de incapacidad temporal iniciado el día 10 de mayo de 2022 sea derivado de accidente de trabajo. Por ultimo señalar que entre la prueba documental que invoca la parte recurrente en apoyo de su pretensión modificadora alude a dos RM de hombro derecho (folios 10 y 11), que no avalan ni se corresponden con el texto que dicha pide introducir en base a una ecografía de 8 de febrero de 2022 solicitada por el médico de Atención Primaria.

b- Procede el rechazo de la revisión interesada para el hecho probado tercero desde el momento mismo en que hay en las actuaciones, y así lo reconoce la propia mutua recurrente, un parte de baja de la incapacidad temporal iniciada el 10 de mayo de 2022 con el diagnóstico indicado por el juzgador de instancia. En todo caso la modificación no tiene relevancia alguna, pues el juzgador en la fundamentación jurídica de la sentencia ya reconoce la existencia de un proceso con clínica dolorosa en el hombro derecho que es el que fundamentó la incapacidad temporal y en consecuencia la consideración de que se trataba de una recaída.

c- No se accede a la modificación del hecho probado quinto, toda vez que por el juzgador de instancia ya se recoge, no obstante su emplazamiento en la fundamentación jurídica de la sentencia y con base al mismo informe de la Inspección Médica de Gijón de 20 de mayo de 2022 en el que la parte recurrente apoya la revisión, la limitación dolorosa activa y pasiva que en la exploración realizada, presentaba la trabajadora, sin que la alegación de la falsedad de los extremos constatados en ese informe que se atribuye por la mutua recurrente a tal informe merezca consideración alguna, al no dejar de ser una mera manifestación y calificación de parte carente de prueba alguna que avale tal grave afirmación.

d- Se rechaza la incorporación del nuevo ordinal sexto al relato de hechos probados, pues ya es un hecho reconocido por el juzgador de instancia que la trabajadora tuvo un proceso patológico en el hombro derecho hace veinte años, si bien por el mismo también se declara como no consta que tal proceso haya provocado incapacidad alguna para el desempeño de su actividad laboral, ni que haya motivado ningún proceso de incapacidad temporal, y ni siquiera que la actora hubiera precisado de asistencias médicas por tal motivo. A ello cabe añadir que la documental del folio número 12 de la prueba aportada por la mutua, en que por ella se apoya su pretensión modificadora, no se corresponde ni con un informe médico (se trata de una hoja de Episodios), ni con documento que sea de fecha 17 de mayo de 2022 del Centro de Salud de La Calzada de Gijón. Tampoco la parte señala la parte concreta de ese documento que invoca del que resulte de manera concluyente e inequívoca el dato que pretende por ella incorporar, pues en el mismo lo que figura al respecto es lo que se reseña en un informe de la propia mutua laboral, y por otro lado en lo referente a la concreta fecha de 17 de mayo lo que consta en el informe de Episodios, es: "CT: "igual. Mantengo dolor y dificultad para la movilidad". Tiene cita el 19/5 en IM. Tiene cita en traumatología el 13/9. Acordamos mantener IT y consulta tras valoración por IM".

CUARTO - En el último motivo del recurso, que ya es formulado al amparo procesal del apartado c) del artículo 193 de la LRJS, por la representación letrada recurrente se denuncia la infracción del artículo 156.1º, 2º f) y 3 de la Ley General de la Seguridad Social, en relación con el artículo 169 del mismo cuerpo legal.

Discrepando de la conclusión alcanzada en la instancia, la mutua recurrente, que defiende que el proceso de incapacidad temporal iniciado por la trabajadora codemandada el 10 de mayo de 2022 deriva de la contingencia común y no de accidente de trabajo, sostiene que en el presente caso no ha existido recaída alguna. Argumenta, en síntesis, lo siguiente: que no consta la existencia de un hecho traumático ocurrido en tiempo y lugar de trabajo; que el accidente de trabajo del 1 de diciembre de 2021 consistió en una simple contusión, y que una vez totalmente curada la contusión en el hombro, el cuadro patológico de base que padece la actora volvió a su estado anterior al accidente y en consecuencia toda lesión o secuela que se produzca en tal zona no podrá ser derivada ni calificada como accidente de trabajo, siendo preciso para ello la ocurrencia de un nuevo percance laboral que pudiera agravar esa patología previa; que no concurren los requisitos que permiten calificar el proceso de incapacidad temporal iniciado el 10 de mayo de 2022 como recaída del iniciado en diciembre de 2021, pues el mismo fue originado por una contusión en el hombro que había curado totalmente a la fecha del alta médica de 29 de marzo de 2021; que el informe emitido por la Inspección Médica el 20 de mayo de 2022 en base al cual se emite la resolución del INSS no sirve para acreditar que el proceso de incapacidad temporal iniciado el 10 de mayo constituya una recaída del anterior proceso; que el dolor en el hombro no pudo provenir de una secuela totalmente ya curada sino que pudo causarse por seguir practicando la trabajadora natación o por cualquier otra circunstancia, pero nunca por conjeturar sin base alguna que pudo ser una descompensación de la patología de base. Concluye manifestando que la dolencia de dolor en el hombro padecida por la trabajadora y por la que inicia el proceso de incapacidad temporal el 10 de mayo de 2022 no es constitutiva de accidente de trabajo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 156.1 y 2 f) y 3 de la LGSS, ya que no ha sido contraída ni se ha producido u originado en tiempo y lugar de trabajo, no es recaída de ningún accidente de trabajo sufrido con anterioridad, ni agravación de enfermedad o defectos padecidos con anterioridad, ni tampoco está relacionada con la profesión estando totalmente desvinculada la lesión del trabajo.

Las alegaciones realizadas por la mutua recurrente no resultan atendibles para lograr la revocación de la sentencia de instancia que, confirmando la resolución dictada por el INSS e impugnada por la mutua, declaró que el proceso de incapacidad temporal iniciado la trabajadora codemandada el 10 de mayo de 2022 deriva de la contingencia de accidente de trabajo, tratándose de una recaída del proceso anterior.

Se considera que existe recaída en un proceso de incapacidad temporal cuando se produce una nueva baja médica por la misma o similar patología dentro de los ciento ochenta días naturales siguientes a la fecha de efectos del alta médica anterior ( art. 169.2 LGSS).

En el presente caso consta que la trabajadora codemandada el 1 de diciembre de 2021 pasó a la situación de incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo (al haber sido golpeada por un tablón en el hombro derecho) presentado un balance articular del hombro derecho limitado por dolor, y que el 10 de mayo de 2022, después de haber sido de alta del anterior proceso el 29 de marzo de 2022, inicia un nuevo proceso de incapacidad temporal por presencia de clínica dolorosa con limitación en el hombro derecho. Es decir, este segundo proceso de incapacidad temporal iniciado por la actora el 10 de mayo de 2022 es por una misma clínica de dolor y limitación en el hombro derecho, que motivó o fundamentó la anterior incapacidad temporal iniciada el 1 de diciembre de 2021 tras el traumatismo sufrido en esa extremidad por el golpe de un tablón, lo que avala la conclusión alcanzada por el juzgador de instancia de que este segundo proceso de incapacidad temporal es recaída del anterior.

Es de tener en cuenta que no obstante las afirmaciones de la mutua al respecto, el alta de 29 de marzo de 2022 no lo fue por una curación total de la trabajadora habiendo vuelto la situación de su hombro derecho a la misma situación en que se encontraba con anterioridad al accidente de trabajo por ella sufrido el 1 de diciembre de 2021 (traumatismo sobre el hombro derecho) y que determino el inicio de un proceso de incapacidad temporal, pues está acreditado que a la trabajadora le han sido reconocidas en agosto de 2022 lesiones permanentes no invalidantes (por presentar limitación de la movilidad conjunta en dicha articulación en menos del cincuenta por ciento), las cuales únicamente pueden ser reconocidas por contingencia profesional, y por lo tanto son derivadas del accidente de trabajo sufrido en diciembre de 2021, lo que supone que la curación de la trabajadora no había sido completa, y que persistía una limitación dolorosa derivada del accidente de trabajo por ella sufrido. Como se indica por el juzgador de instancia, que reconoce que la trabajadora presentó un proceso patológico en el hombro derecho hace unos veinte años susceptible de provocar clínica dolorosa, ello no supone obstáculo alguno para que un proceso posterior pueda ser calificado como derivado de accidente de trabajo ( art. 156.2 f) LGSS), máxime en el presente supuesto en el que no consta que aquel proceso sufrido hace años haya provocado desde entonces incapacidad alguna a la trabajadora para el desempeño de su actividad profesional, ni que haya motivado ningún proceso de incapacidad temporal, y ni siquiera que precisara de asistencias médicas por tal motivo, ocurriendo todo el proceso doloroso e incapacitante a partir de tener lugar el accidente sufrido. Es de tener en cuenta como la Inspección Médica es la que promueve el expediente de valoración de contingencia, tras haber iniciado la trabajadora el nuevo proceso de incapacidad temporal derivado de accidente no laboral al haber rechazado la mutua la contingencia profesional, y en el informe propuesta realizado a tal fin, y tenido en cuenta por el juzgador de instancia para formar su convicción, consta como la trabajadora ha desarrollado su actividad laboral con normalidad hasta el accidente de diciembre de 2021, que tras la incapacidad temporal por accidente de trabajo la mutua extendió el alta médica por mejoría con secuelas, que tras la reincorporación pudo realizar solo parte de sus tareas con imposibilidad para realizar maniobras de elevación y abducción de la ESD y dolor local, que a los dos días del alta acudió a su mutua que negó IT por AT y la remitió al MAP, que tras valoración de su médico se consideró indicada la IT que se extendió como ANL, y que en la exploración funcional efectuada en la Inspección Médica al 20 de mayo de 2022 se constata: limitación dolorosa activa y pasiva de antepulsión por encima de 90º y de abducción por encima de 85º.

Por todo lo anterior, y resultando que cuando la trabajadora el 10 de mayo de 2022 inicia un nuevo proceso de incapacidad temporal está constatada la existencia de una clínica dolorosa con limitación en el hombro derecho, que es la que fundamenta este proceso de baja, ha de considerarse con el juzgador de instancia que este proceso es derivado de accidente de trabajo (del acontecido en diciembre de 2021 que es el que en realidad dio origen al proceso padecido a partir de entonces por la trabajadora), tratándose el mismo de una recaída del anterior proceso de incapacidad temporal habido, que había finalizado el día 29 de marzo de 2022 y sin que la curación en dicha fecha hubiera sido total o completa, como lo evidencia la propia documental aportada por la mutua en su folio núm. 12 en el que consta que ya el 19 de abril acude la trabajadora al CS por persistencia de omalgia derecha, y que el 10 de mayo de 2022, en la que se acuerda la incapacidad temporal, se refiere por la trabajadora empeoramiento de dolor y movilidad en hombro derecho, lo que evidencia una continuidad de la evolución negativa de la clínica que se desató con ocasión del siniestro laboral acontecido en diciembre de 2021.

El artículo 169.2 párrafo segundo de la LGSS señala que se considerará que existe recaída en un mismo proceso cuando se produzca una nueva baja médica por la misma o similar patología dentro de los 180 días naturales siguientes a la fecha del alta médica anterior. En el presente caso se dan los requisitos contemplados en el precepto para hablar de recaída, como son que se trate de la misma o similar patología y que se manifiesta dentro de los 180 días siguientes al alta médica anterior. Al concurrir estos presupuestos le correspondía a la parte recurrente la carga de acreditar la falta de vinculación entre las dos situaciones de incapacidad temporal, y lo cierto es que ningún dato que figure incorporado al relato factico viene a demostrar una evidente falta de vinculación entre las dos situaciones.

Lo reseñado obliga a la desestimación del recurso de suplicación interpuesto con el consiguiente pronunciamiento confirmatorio de la sentencia de instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,