Sentencia Social 78/2024 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 1695/2023 de 23 de enero del 2024

PRIMERO: Con estimación de la demanda, la sentencia de instancia declara el derecho de la actora a percibir pensión de jubilación del cien por ciento sobre la base reguladora fijada en 180,95 euros al mes y efectos económicos a la fecha solicitada por la demandante junto con el correspondiente complemento de brecha de género, declarando la responsabilidad empresarial de la empresa codemandada en un 89,57%, y el resto del porcentaje de responsabilidad del Instituto Nacional de la Seguridad Social -a cuyo cargo exclusivo declara el citado complemento-, sin perjuicio de la obligación del anticipo en la prestación de la entidad gestora y la acción de repetición frente a la empresa incumplidora, así como condena a las entidades gestoras y empresa codemandadas a estar y pasar por tal declaración en la medida de sus respectivas responsabilidades.

Inicialmente anunciaron recurso de suplicación el Letrado de la Seguridad Social y la representación letrada de la empresa codemandada, formalizándolo solo ésta última y teniéndose por desistido al primero.

En el único recurso interpuesto la empresa plantea tres motivos por el cauce del apartado c) de la Ley reguladora de la Seguridad Social para la revocación de la sentencia recurrida. Con carácter principal, solicita su absolución de responsabilidad alguna en el pago de la pensión de jubilación reconocida a la actora en el seno del presente procedimiento. Subsidiariamente, pide que el derecho y responsabilidad reconocidos lo sean " a percibir una pensión de jubilación del 95,6% sobre una base reguladora de 180,95€/mensuales, esto es, 172,98 €/mes, con efectos económicos de octubre de 2021 junto con el complemento de brecha de género por importe de 54€/mes; declarando la responsabilidad empresarial de la empresa ESTACIONES DE SERVICIO DIBLÁN S.A. en un 88,02% sobre 172,98 €/mes", con todo lo demás que proceda.

Tal recurso fue objeto de impugnación por la representación letrada de la demandante. En el escrito presentado solicita que, teniéndolo por impugnado, sea íntegramente desestimado y confirmada la sentencia de instancia, si bien " declarando la exclusiva responsabilidad empresarial de la empresas ESTACIONES DE SERVICIOS DIBLAN S.A del abono de la prestación de jubilación de Dña. Crescencia, sin perjuicio de la obligación de anticipo de la Entidad Gestora de dicha prestación, con carácter subsidiario, declarar la responsabilidad empresarial de la empresa ESTACIONES DE SERVICIO DIBLAN S.A. en un 89,57%, siendo el resto del porcentaje 10,43% de responsabilidad del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ".

Siendo estos los términos en que la impugnación del único recurso interpuesto llega a la Sala, conviene despejar el objeto de examen a que necesariamente queda acotado en esta sede teniendo en cuenta el que solo ha sido finalmente interpuesto en tiempo y forma: el de la empresa codemandada. Se advierte en la pretensión principal de la impugnación no puede prosperar. Incurre en una petición propia de recurso y no de aquélla, pues atañe a modificar el fallo en un sentido que transgrede el contorno de cuanto puede ser objeto de solicitud ex el artículo 197.2 LJS.

De conformidad con el artículo 197.1 LJS, en los escritos de impugnación, " podrán alegarse motivos de inadmisibilidad del recurso, así como eventuales rectificaciones de hecho o causas de oposición subsidiarias aunque no hubieran sido estimadas en la sentencia, con análogos requisitos a los indicados en el artículo anterior". Tal previsión normativa tiene por finalidad corregir la anterior situación legal en la que la parte recurrida carecía de vías para reiterar causas de oposición no tomadas en consideración en la instancia situándola en una peor posición que la que obtuvo un pronunciamiento favorable en dicha fase procesal. Pero no habilita a alterar la finalidad y objeto propio del escrito de impugnación, transformando su verdadera naturaleza mediante motivos de impugnación con los que alterar la parte dispositiva de la resolución recurrida en sentido peyorativo para el recurrente.

Como reiteradamente tiene declarado la jurisprudencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, el único medio procesal adecuado para lograr dicho propósito es la interposición del correspondiente recurso de suplicación dentro del plazo legalmente establecido para ello (sentencias de 15 de octubre de 2.013, recurso 1195/2013, de 14 de septiembre de 2.016, recurso 247/2015, y de 26 de enero de 2.017, recurso 115/2016, entre otras muchas). En el escrito de impugnación del recurso el impugnante debe limitarse a oponerse al recurso mediante tres tipos de alegaciones: motivos de inadmisibilidad, rectificaciones de hecho y causas de oposición subsidiarias. Mas únicamente se puede interesar la confirmación de la sentencia recurrida, no pudiendo ser el cauce adecuado para pedir la anulación o revocación total o parcial de la sentencia impugnada.

Al exceder la pretensión de la parte recurrida de las que, conforme al artículo 197.1 LJS, tienen cabida en el escrito de impugnación, anticipamos ya que no es posible acceder a su examen. Cuanto llega planteado de un modo inadecuado vulneraría el derecho de tutela judicial efectiva de la contraparte, quien no cuenta con los mismos elementos para rebatir en vía de impugnación dicha tesis a falta de recurso autónomo. La impugnación del recurso por la demandante, por tanto, solo puede ser considerada en la medida en que contiene argumentos que se oponen al éxito del recurso interpuesto por la empresa codemandada, quedando acotado el examen por la Sala a la pretensión de dicho recurso.

SEGUNDO: Aun conjuntamente por el cauce de la censura jurídica, la empresa recurrente formula tres motivos para sostener su pretensión de revocación de la sentencia dictada. Los dos primeros los son para solicitar su plena absolución de responsabilidad por razones de índole procesal y el tercero para discutir el alcance de la que, declarada, solicita al menos sea minorada.

Primer y segundo motivo guardan estrecha relación al transitar por una tesis común, cual es considerar que no procedía declarar la responsabilidad empresarial de la recurrente en el presente procedimiento. Mediante el primero denuncia la empresa recurrente incongruencia extra petita en la sentencia con infracción de lo dispuesto en el artículo 216 LEC en relación al principio de justifica rogada y en el artículo 218 LEC en relación al principio de congruencia de las sentencias. Alega que, tal y como estaba planteado el suplico de la demanda, la sentencia solamente podría, en su caso, declarar que la trabajadora tiene derecho a la pensión de jubilación, con la responsabilidad de las entidades gestoras. Pero entiende que nunca la de una empresa privada respecto de la que interpreta que ni siquiera se pedía en esta litis un pronunciamiento condenatorio al haber ejercitado una acción directa en materia de prestaciones sujeta al procedimiento administrativo previo en la que dicha empresa no fue parte. Opone por ello que la sentencia se aparta tanto de la causa de pedir que figura en el suplico de la demanda, como de la propia la petición realizada en vía administrativa -declaración del derecho a optar a la jubilación contributiva-, extralimitándose al establecer una condena a mi representada.

Al hilo de esta última consideración, mediante el segundo denuncia además infracción de lo dispuesto en el art. 167.4 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social porque el precepto atribuye la competencia para declarar en vía administrativa la responsabilidad empresarial " cualquiera que sea la prestación de que se trate" a la entidad gestora competente, en este caso el INSS, en su condición de organismo o entidad encargada de la gestión y administración de las prestaciones económicas del sistema de la seguridad social. Argumenta que como la responsabilidad empresarial no ha sido declarada por el INSS en vía administrativa "entre otros, por no haberlo solicitado así la demandante", no habiendo siquiera permitido a la empresa participar en dicha vía, incurre la sentencia también en falta de presupuesto procesal de agotamiento de la vía administrativa previa " puesto que en este proceso judicial no se daría la exigida identidad de partes, hechos, causa de pedir, al no haber participado esta empresa en ningún momento en todo el procedimiento administrativo previo, en el sentido en que la más reciente jurisprudencia del TS ( STS 528/2020, de 25/6/2020 (JUR 2020, 207144) contempla la debida correlación entre conciliación y demanda, siendo como es la conciliación el mecanismo equivalente a la vía administrativa previa en función de la materia".

Al éxito del recurso en cualquier caso se opone la demandante en su escrito de impugnación, denunciando con carácter previo que no cumple los mínimos requisitos para franquear su éxito al considerar que, prescindiendo de los hechos cuya modificación no solicita, simplemente discrepa del parecer judicial para pretender una sentencia satisfactoria para su representada.

TERCERO: Ninguno de los motivos puede merecer favorable acogida. A las excepciones planteadas por la empresa en la instancia dio respuesta la sentencia recurrida, razonando que " se ejercita una acción de responsabilidad empresarial por falta de cotización como base para el reconocimiento de una pensión de jubilación la empresa demandada ostenta legitimación pasiva y la actora a su vez está legitimada para el ejercicio de la presente acción frente a ella. Por su parte no existe incumplimiento de formalidad alguna por el hecho de que la empresa no hubiera sido parte en el expediente administrativo de solicitud de jubilación cuyo reconocimiento corresponde exclusivamente al INSS, sin que se atribuya a este organismo la competencia para la declaración de responsabilidad empresarial por falta de cotización, esta declaración solo puede ser efectuada a través del trámite procesal que ha sido elegido por la actora mediante la presentación de esta demanda. Y así es de competencia de la Jurisdicción de lo Social la determinación e imputación de la responsabilidad en orden a las prestaciones, de conformidad con lo previsto en el artículo 96.2 del Decreto 907/1966 " (fundamento de derecho tercero).

Dejando al margen que la sentencia del Tribunal Supremo invocada concierne a un procedimiento cuya naturaleza ninguna relación guarda al caso, las anteriores consideraciones de la Juzgadora a quo se ajustan tanto al elemental principio de congruencia, como cohonestan con el iter procesal del que da cuenta la misma sentencia en antecedentes y hechos probados.

En primer lugar y a propósito de la infracción denunciada desde la primera perspectiva, el Tribunal Constitucional tiene afirmado con reiteración que sólo cabe apreciar incongruencia por exceso lesiva del derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 CE) cuando la resolución judicial combatida se haya pronunciado, concediendo más de lo pedido o algo distinto de lo pedido, sobre materias no debatidas oportunamente en el proceso y respecto de las cuales, por consiguiente, las partes no tuvieron oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa ( STC 262/2005, entre otras muchas).

Conforme tiene dicho esta Sala, su consolidada doctrina se puede sistematizar en los siguientes puntos: " a) El vicio de incongruencia, entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en los que discurrió la controversia procesal; b) El juicio sobre la congruencia de la resolución judicial precisa de la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso delimitado por sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y petitum-, ciñéndose a estos últimos, la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre, sin que las resoluciones judiciales puedan modificar la causa petendi, alterando de oficio la acción ejercitada, pues se habrían dictado sin oportunidad de debate, ni de defensa, sobre las nuevas posiciones en que el órgano judicial sitúa el tema decidendi; c) El principio iura novit curia permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque los litigantes no las hubieren invocado; d) El juzgador sólo está vinculado por la esencia y sustancia de lo pedido y discutido en el pleito, no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formuladas por los litigantes, de forma que no existirá incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una de ellas que, aun cuando no fuera formal y expresamente ejercitada, estuviera implícita o fuera consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso" ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 22 de enero de 2.019, rsu. 2646/2018).

La demanda planteaba el reconocimiento del derecho a la prestación de jubilación de la actora y reclamaba la responsabilidad de sendas entidades gestoras y empresa codemandadas. En efecto, el procedimiento trae causa de la impugnación de la resolución administrativa que denegó la pensión de jubilación -y consiguiente complemento por aportación demográfica- por considerar que la actora no contaba con cotizaciones suficientes. Nacida el NUM000 de 1.955, se encontraba con que la prestación de servicios como limpiadora por cuenta de la empresa codemandada durante treinta y seis años (hechos probados primero y cuarto) no tenía reflejo alguno en las bases de la entidad gestora. La solicitud de pensión de jubilación tuvo lugar el 1 de diciembre de 2.021 con efectos al cese el 2 de octubre de 2.021 (hecho probado undécimo) que tuvo lugar con la declaración judicial de nulidad de una modificación sustancial de condiciones de trabajo (hecho probado séptimo). Tal solicitud fue denegada por resolución de fecha 3 de diciembre de 2.021 considerando que en su vida laboral solo constaban cotizaciones por 232 días de los que ninguno era en los últimos quince años (hecho probado primero).

La actora formuló reclamación previa que fue igualmente desestimada por resolución de 3 de marzo de 2.022 y presentó la demanda el 24 de marzo de 2.022. Encontramos en el expediente a que nos remite el hecho probado segundo que dicha reclamación previa pretendía combatir la falta de cotizaciones opuesta por la entidad gestora como causa de denegación alegando que la actora cumplía todos los requisitos para acceder a la pensión de jubilación tanto por edad -a fecha 2 de octubre de 2.021 no se discuten más de sesenta y seis y tres meses de edad-, como por cotizaciones precisamente -como reiteró en la instancia- porque había trabajado durante años para la empresa codemandada y se encontraba, sin embargo, con que no había sido dada de alta ni había cotizado nunca por ella en la Seguridad Social. Aportó seguidamente tanto copia de la denuncia interpuesta ante la Inspección de Trabajo, como sentencia dictada en el procedimiento de modificación sustancial. La resolución denegatoria que le dio respuesta insiste en que no puede tener en cuenta los trabajos para la empresa codemandada porque no constaba en los ficheros ni el alta ni las correspondientes cotizaciones, añadiendo a la denegación que la eventual responsabilidad del empresario -determinación e imputación ex 96.2 Decreto 907/96- sería competencia de la jurisdicción social.

En segundo lugar, la congruencia entre la vía administrativa y judicial en los procesos de Seguridad Social atañe a que no incurran las partes en variación sustancial en la reclamación previa y su contestación y se refiere a aspectos novedosos introducidos en juicio por cualquiera de ellas, cual aquí no acontece. Con relación a reclamación previa en la vía administrativa la jurisprudencia ha venido considerando que su exigencia "encuentra su justificación en la conveniencia de dar a la Administración las oportunidad de conocer las pretensiones de sus trabajadores antes de que acudan a la jurisdicción y de evitar así el planteamiento de litigios o conflictos ante los Tribunales" ( STC 122/1993, de 19 de abril), pues "su finalidad es poner en conocimiento del órgano administrativo el contenido y fundamento de la pretensión formulada y darle ocasión de resolver directamente el litigio, evitando así la necesidad de acudir a la jurisdicción" ( SSTC 120/1993 y 122/1993 de 19 de abril, 144/1993 de 26 de abril y 191/1993 de 14 de junio).

La reclamación administrativa previa se considera en realidad "privilegio procesal de la Administración demandada" en el marco del que aquélla rechazó dar entrada a responsabilidad alguna , mas incluso aquí el conocimiento previo de la pretensión que la empresa reclama tuvo lugar mediante la conciliación previa planteada. Refleja la sentencia que antes de la presentación de demanda formuló conciliación frente a la empresa en fecha 17de febrero de 2.022 en solicitud del derecho a la regularización de cotizaciones que concluyó celebrada previamente a la demanda -el 8 de marzo de 2.022- sin avenencia (hecho probado noveno).

Consta asimismo que la sentencia tiene por acreditada la vida laboral de la actora reclamaba (hecho probado cuarto) y que la Tesorería General precisamente tramitó de oficio y tras las actuaciones de la Inspección de Trabajo el alta y baja de oficio de la trabajadora "desde el 1/10/1985 hasta el 2/10/2021" (hecho probado quinto), lo que supuso además que en fecha 28 de marzo de 2.022 se levantase acta de liquidación de cuotas por el período no prescrito -del 2/2018 al 10/2021- constatada la falta de cotización. La empresa codemandada ingresó la liquidación provisional en fecha 12 de abril de 2.022 -por importe de 6.114,92 euros- y se resolvió anular por pago dicha acta (hecho probado sexto). En el presente procedimiento fue acordada como diligencia final requerir del INSS la fijación de la base reguladora que quedó concretada en 180,95 euros sin que conste otra alegación que la conformidad de la parte actora (hecho probado décimo).

Cuanto antecede descarta base alguna para estimar sendas infracciones denunciadas, por lo que se desestiman ambos motivos de recurso.

CUARTO: Resta analizar el tercer motivo mediante el que denuncia la empresa recurrente infracción de lo dispuesto en el art. 205.1 a) y b); y 208.1 y 2, ambos del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social y la jurisprudencia contenida, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de abril de 2007 (rcud. 920/2006).

La pretensión pasa por discutir, de considerar que en el presente procedimiento puede alcanzarle responsabilidad, el importe de la base reguladora y el porcentaje de responsabilidad. En primer lugar, porque alega que " la trabajadora, con menos de 67 años, solamente habría acreditado 36 años cotizados, o, en el mejor de los supuestos 36,63 años, lo que necesariamente le impide acceder al 100% de la pensión de jubilación, debiendo de acudir a una jubilación anticipada voluntaria (entendiendo que la relación laboral con mi representada finalizó por voluntad de la trabajadora, tal y como se consigna en el hecho probado undécimo)", por lo que entraría en juego " una reducción de un 4,40% sobre la base reguladora para el caso de que se adelante en edad la jubilación 8 meses, y el/la trabajador/a en cuestión haya cotizado menos de 38 años y 6 meses, como es el caso" y " tendría derecho a un 95,6% de la jubilación, sobre una base reguladora de 180,95€/mes, esto es, 172,98 €/mes y si bien dicha minoración de porcentaje no tiene efectos sobre la cuantía a percibir como jubilación (pues se mantiene el complemento a mínimos), sí minora el importe que tendría que asumir mi representada en caso de entender que tendría que ser condenada".

Adicionalmente, "teniendo en cuenta el incumplimiento, el porcentaje de responsabilidad aplicable a la empresa, en este escenario, sería de un 88,02% (y no un 89,57%) sobre una base de 172,98€/mes y ello porque la trabajadora habría cotizado un total de 13.383 días a lo largo de su vida laboral conforme a los hechos probados, habiendo asumido la cotización ESTACIONES DE SERVICIO DIBLÁN S.A. de un total de 1.371 días, restando consecuentemente, 11.780 días".

Ya hemos advertido que la impugnación no solo consideraba que la responsabilidad empresarial debería haber sido completa, sino que rechazaba cualquier minoración de la misma. Argumenta en el escrito de impugnación -aunque prescindamos de la verdadera vocación de incremento de responsabilidad cuya viabilidad procesal hemos rechazado previamente- que los hechos probados han quedado inalterados, que la empresa recurrente ni siquiera discutió la base reguladora y que la aplicación de jurisprudencia y doctrina a aquéllos avala la responsabilidad empresarial.

El resumen de hechos probados que hemos fijado ut supra es expresivo de que tampoco esta infracción puede merecer favorable acogida. Primero, porque con independencia de que el aspecto de la base reguladora que la empresa recurrente quiere discutir no es la cuantía fijada por la entidad gestora con la conformidad de contrario, nada de anticipado hay en la solicitud de jubilación de la actora que avale la minoración que a la postre por esta vía pretende. La extinción de la relación laboral se produjo ex artículo 41.3 ET tras la decisión judicial que declaró nula la modificación sustancial impugnada judicialmente y cumplía aquélla la edad legal según la disposición transitoria séptima del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social. Es palmario por los datos fácticos consignados que en el año 2.021, esto es, a la fecha de solicitud y hecho causante, la edad exigida para la jubilación plena no era de sesenta y siete años como afirma el recurso, sino sesenta y cinco o sesenta y seis según las cotizaciones alcanzasen o no los treinta y siete años y tres meses, mas en ambos casos cumplidos por la actora.

Segundo, porque en lo que concierne a la minoración del porcentaje atendido el pago de cotizaciones, la Sala ciertamente no puede acceder a la pretensión, debiendo forzosamente mantener el reparto fijado en la sentencia. De acuerdo con reiterada jurisprudencia sobre la atribución de responsabilidad empresarial en orden al pago de las prestaciones, que el descubierto que origine la responsabilidad de la empresa por falta de cotización debe ser de tal magnitud que impida la cobertura del período de cotización exigido al trabajador para causar derecho a la protección, pues si hay descubiertos, pero éstos no influyen en el período previo de carencia no habrá responsabilidad empresarial con independencia de la gravedad que pudieran tener tales descubiertos ( STS de 14 de diciembre de 2004, Rcud. 5291/2003). Todo ello salvo que el incumplimiento de la cotización, aun no influyendo en el período de carencia determine una menor cuantía de la prestación, en cuyo caso se aplicará el principio de proporcionalidad con declaración de responsabilidad a la empresa de forma proporcional a la incidencia de la falta de cotización ( SSTS de 17 de septiembre de 2001, Rcud. 1904/2000, en un supuesto de prestación de desempleo; de 22 de julio de 2002, Rcud. 4499/2001 y la aquí traída como contradictoria: de 19 de marzo de 2004, Rcud. 2287/2003, para una prestación de jubilación). Y sin perjuicio de la obligación empresarial de efectuar el pago de las cuotas atrasadas. Solo en casos muy concretos si la incidencia de la falta. de cotización sobre el período de carencia es realmente escasa se aplica un criterio de proporcionalidad en lugar de declarar responsable totalmente a la empresa ( STS de 3 de julio de 2002, Rcud. 2901/2001).

El pago de cantidades en las circunstancias examinadas en absoluto puede minorar más el alcance de la responsabilidad empresarial. Fue la falta de alta y cotización de la trabajadora durante un período coextenso a la relación laboral lo que determinó el no reconocimiento del derecho a la pensión de jubilación y la recaudación de las cotizaciones adeudadas y no prescritas equivale solo a un pequeño porcentaje que ya ha sido ponderado en la sentencia sin que el recurso ofrezca elementos adicionales que lo desvirtúen.

En virtud de todo ello, procede la íntegra desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO: Establece el artículo 235.1 LJS que la sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social.

Dada la desestimación del recurso interpuesto, no siendo el recurrente beneficiario del derecho a asistencia jurídica gratuita, procede imponer las costas causadas al recurrente, a cuyo efecto comprenden los honorarios del letrado impugnante hasta 500 euros más IVA, con pérdida del depósito efectuado para recurrir de conformidad con lo previsto en el artículo 204.4 LJS y dando a depósitos y aseguramientos efectuados el destino legal una vez firme la sentencia (artículo 217.1 LJS).

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,