Sentencia Social 56/2024 ...o del 2024

Última revisión
07/03/2024

Sentencia Social 56/2024 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 1569/2023 de 23 de enero del 2024

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Orden: Social

Fecha: 23 de Enero de 2024

Tribunal: TSJ Asturias

Ponente: MARIA VIDAU ARGÜELLES

Nº de sentencia: 56/2024

Núm. Cendoj: 33044340012024100112

Núm. Ecli: ES:TSJAS:2024:112

Núm. Roj: STSJ AS 112:2024

Resumen:
OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00056/2024

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax: 985 20 06 59

Correo electrónico:

NIG: 33044 44 4 2022 0002861

Equipo/usuario: MGZ

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001569 /2023

Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000488 /2022

Sobre: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL

RECURRENTE/S D/ña INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Segundo

ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, DIEGO CUEVA DIAZ

PROCURADOR: , MARGARITA ROZA MIER

GRADUADO/A SOCIAL: ,

RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Segundo , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, DIEGO CUEVA DIAZ , LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL

PROCURADOR: , MARGARITA ROZA MIER ,

GRADUADO/A SOCIAL: , ,

Sentencia nº 56/24

En OVIEDO, a veintitrés de enero de dos mil veinticuatro.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Iltmos Sres D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Presidente, D. JORGE GONZALEZ RODRIGUEZ y Dª. MARIA VIDAU ARGÜELLES, Magistrados de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 1569/2023, formalizado por el el Servicio Jurídico del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y por el Abogado D. DIEGO CUEVA DIAZ, en nombre y representación de Segundo, contra la sentencia número 190/2023 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 488/2022, seguidos a instancia de Segundo frente a la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente la Ilma Sra Dª MARIA VIDAU ARGÜELLES.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Segundo presentó demanda contra la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 190/2023, de fecha veintidós de septiembre de dos mil veintitrés.

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

" PRIMERO.- El actor D. Segundo, nacido el NUM000 de 1953, con DNI NUM001 y NASS Régimen General: NUM002, es padre de dos hijos nacidos en 1979 y 1984.

SEGUNDO.- El 11 de julio de 2016 el actor solicitó la prestación de jubilación. Por resolución del INSS de 12 de julio de 2016 se le reconoció al actor la prestación de jubilación con la pensión mensual inicial de 2.567,28 euros (88,00% de la base reguladora de 2.947,35 euros), con efectos económicos desde el 11 de julio de 2016.

TERCERO.- El 24 de febrero de 2022 el actor formuló solicitud interesando la incorporación del complemento del 5%, por aportación demográfica a la Seguridad Social, de conformidad con el art. 60 de la LGSS conforme a la interpretación en el sentido de no discriminación por razón de sexo de la sentencia dictada por el TJUE de fecha 12/12/2019.

CUARTO.- El 26 de mayo de 2022 formuló reclamación previa. Agotada la vía previa, presentó demanda ante los Tribunales de lo Social cuyo conocimiento correspondió a este Juzgado por turno de reparto y que aquí se resuelve.

QUINTO.- La cuestión debatida afecta a un gran número de beneficiarios de la Seguridad Social."

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Que estimando la excepción de variación sustancial de la demanda, desestimando la excepción de prescripción y estimando en parte la demanda deducida por D. Segundo contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar el derecho del actor a incorporar el complemento por maternidad por aportación demográfica en su pensión de jubilación en cuantía de un 2,5% sobre la cuantía de la pensión inicial de 2.567,28 euros mensuales, desde la fecha de efectos de 11 de julio de 2016. Se condena a la parte demandada a estar y pasar por esta declaración y a su cumplimiento y abono."

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Segundo formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 16 de noviembre de 2023.

SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 14 de diciembre de 2023 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia estimando en parte la demanda interpuesta por el actor frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, declara su derecho a incorporar el complemento por maternidad por aportación demográfica en su pensión de jubilación en cuantía de un 2,5% sobre la cuantía de la pensión inicial de 2.567,28 euros mensuales, con efectos del 11 de julio de 2016, condenando a la parte demandada a estar y pasar por tal declaración, y a su cumplimiento y abono.

Frente a dicha sentencia se alza en suplicación tanto el demandante como la entidad gestora codemandada.

El primero a fin de que la Administración demandada resulte también condenada al pago de la indemnización adicional por daños morales en cuantía de 6.000 euros que por dicha parte también había sido reclamado en la instancia, articulando su representación letrada en el recurso por dicha parte interpuesto un único motivo de suplicación al amparo de las previsiones del apartado c) del artículo 193 de la LRJS.

Por la entidad gestora se pretende que sea revocada la sentencia de instancia y desestimada la demanda al entender que el derecho al complemento de maternidad del actor estaría prescrito cunando fue solicitado. En el recurso interpuesto se formula por la representación letrada del INSS un solo motivo de suplicación para el examen del derecho aplicado.

El recurso de suplicación interpuesto por la entidad gestora ha sido impugnado de contrario por el demandante, cuya representación letrada en el escrito de formalización, se alega en primer lugar la inadmisión del recurso interpuesto por violación de del articulo 230.2 c de la LRJS, por no haber sido aportada al anunciarse el recurso por el INSS la certificación acreditativa, y por no haber sido realizado pago alguno de la pensión concedida durante la tramitación del recurso, lo que obliga a pronunciarse en primero lugar sobre dicha cuestión planteada.

Para ello ha de partirse de los siguientes hechos que resultan de las actuaciones:

-La sentencia de instancia fue dictada en fecha 22 de septiembre de 2023.

-Mediante escrito presentado el 29 de septiembre de 2023, el Letrado de la Administración de la Seguridad Social anunció recurso de suplicación contra dicha sentencia, acompañando certificación fechada el día anterior en la que se hacía constar que se comienza el pago de la prestación reconocida, pago que se mantendría durante la tramitación del recurso interpuesto.

-El recurso anunciado fue admitido a trámite, siendo formalizado el mismo por la Entidad Gestora recurrente por medio de escrito presentado el 24 de octubre de 2023, acordándose dar traslado del mismo a la parte recurrida a efectos de su impugnación, presentándose escrito de impugnación por la parte actor aenl 2 de noviembre de 2023.

- En fecha 27 de noviembre de 2023 fue dictada Diligencia de Ordenación por la LAJ de esta Sala de lo Social en la que además de acordar el registro del asunto formándose el correspondiente rollo de recurso de suplicación, el turno del mismo a la Sección 1ª .la designación de Magistrado/a Ponente, y el señalamiento para la deliberación y fallo, se disponía: "Alegando el recurrente demandante que el INSS no ha comenzado el pago del complemento, requiérase por CINCO DIAS a dicho Instituto para que acredite el comienzo de dicho pago, con apercibimiento de poner fin al recurso si no lo hiciere".

- Notificada dicha resolución, fue posteriormente dictada en fecha 12 de diciembre de 2023 por la LAJ de la Sala Diligencia de Ordenación del siguiente tenor literal: "Transcurrido el plazo concedido al INSS para acreditar el pago del complemento sin haber sido evacuado el trámite conferido, pasen los autos a la vista del Tribunal, manteniendo el señalamiento para deliberación, votación y fallo".

El artículo 230.2 apartado c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social dispone: "Si en la sentencia se condenara a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, ésta quedará exenta del ingreso prevenido en los apartados a) y b) anteriores, pero deberá presentar ante la oficina judicial, al anunciar o preparar su recurso, certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad, salvo en prestaciones de pago único o correspondientes a un período ya agotado en el momento del anuncio. De no cumplirse efectivamente este abono se pondrá fin al trámite del recurso". Esta exigencia en realidad no constituye un mero formalismo, sino que representa un requisito de procedibilidad del recurso de suplicación, de modo que de no ser debidamente atendido, o bien, de no ajustarse a la realidad la efectividad del abono de la prestación que se refiere en la certificación aportada, la solución no puede ser otra que la establecida por el legislador, esto es, poner fin al trámite del recurso.

En el presente caso es cierto que con el anuncio del recurso se acompañó por la entidad gestora recurrente la certificación a la que se refiere el artículo anteriormente mencionado. Ahora bien por el demandante también se indicaba en la impugnación del recurso el no haberle sido efectuado pago alguno de la prestación reconocida en la sentencia de instancia. Ha de tenerse en cuenta que la sentencia recurrida es de fecha 22 de septiembre de 2023, el anuncio del recurso de suplicación de la entidad gestora se efectuó el 29 de septiembre de 2023, siendo presentado el escrito de formalización del recurso el 24 de octubre de 2023. Igualmente ha de tenerse en cuenta que por diligencia de ordenación de 27 de noviembre de 2023 el Instituto Nacional de la Seguridad Social fue requerido a fin de que acreditara el comienzo de dicho pago, sin que por la entidad gestora requerida se hubiera presentado en el plazo concedido al efecto justificación alguna del pago o de causa alguna para su demora, una vez que ya habían transcurridos dos meses desde el dictado de la sentencia y desde el anuncio del recurso.

En atención a lo expuesto procede la inadmisión por la Sala del recurso de suplicación interpuesto por la Entidad Gestora codemandada.

SEGUNDO: Entrando en el recurso de suplicación que ha sido interpuesto por el actor, en el mismo se formula un motivo de suplicación al amparo procesal del apartado c) del artículo 193 de la LRJS en el que se denuncia como vulnerada la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, y en particular su artículo 6, y la doctrina de las sentencias del TJUE de 14 de septiembre de 2023, asunto C 113/2022, y de 17 de mayo de 2022, asunto C-600/19.

En el motivo se alega, en síntesis, que el actor hubo de acudir a la vía judicial para obtener el reconocimiento del complemento de maternidad, al haber sido denegada su solicitud de complemento formulada el 24 de febrero de 2022, y que señalada la vista para el día 18 de septiembre de 2023, es cuando la parte conoce el dictado de la sentencia del TJUE de 14 de septiembre de 2023, asunto C113/2022, siendo que al amparo de la doctrina en ella contenida solicita en el acto de la vista el abono de una indemnización adicional de 6.000 euros, que fue desestimada por la juzgadora a quo al valorarlo como una variación sustancial de demanda en aplicación del artículo 85.1 de la LRJS, considerando la parte recurrente que cumpliéndose en el presente caso los requisitos precisos para la imposición de una indemnización por daños, no puede impedirla la aplicación de una norma procesal , siendo que la aplicación del principio de efectividad del derecho europeo provoca que la normativa en defensa de la parte más débil de la relación, pueda ser aplicada de oficio y no puedan ser opuestas normas procesales como la preclusión o la cosa juzgada. Seguidamente y tras hacer referencia la parte recurrente al contenido de la sentencia del TJUE de 14 de septiembre de 2023, sostiene la parte recurrente que en nuestra jurisprudencia se diferencia el daño moral del material, aplicándose en el caso del daño moral el principio de automaticidad, de acuerdo con lo que cualquier daño moral debe de ser resarcido sin necesidad de acreditar el perjuicio causado, siendo utilizado como criterio a efectos de determinación el artículo 40 de la LISOS, equiparándolo al grado mínimo de una infracción muy grave, que es 7.501 euros, siendo que en este caso el importe reclamado es menor. Manifiesta que ha de valorarse que lo solicitado por la parte en el acto del juicio es la aplicación del derecho comunitario, en aplicación de una sentencia del TJUE, que pese a haber tratado la cuestión por primera vez tiene un carácter interpretativo y por ello efectos retroactivos, tal como vino a determinar el Tribunal Supremo en su sentencia de 30 de mayo de 2022. Alega que aplicar el artículo 85.1 de la LRJS en el presente procedimiento supone una vulneración del principio de efectividad del derecho comunitario, puesto que la aplicación de dicho principio procesal hace imposible o excesivamente difícil garantizar la protección que el artículo 6, apartado 1 y 7, apartado 14 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, y que si no se llegó a plantear inicialmente la reclamación de un una indemnización por daños era porque no se había dictado la sentencia del TJUE que la sustenta, la cual recoge la aplicación de oficio del mandato de incluir en el resarcimiento de una indemnización de daños y perjuicios. Concluye señalando que se dan las premisas suficientes para que prospere la reclamación de daños y que una norma procesal no puede servir de impedimento a su apreciación porque supone una quiebra al principio de efectividad del derecho europeo, por lo que sentencia de instancia debe ser revocada para condenar a la Administración demandada al pago de una indemnización por daños morales por importe de 6.000 euros.

Como quiera que la cuestión que se plantea con el motivo, se encuentra resuelta por el Tribunal Supremo en sus recientes sentencias de fechas 29 y 30 de noviembre de 2023, no cabe sino resolver conforme a esa doctrina jurisprudencial. Así en la sentencia de 30 de noviembre de 2023 (rec. 1381/22), tras señalar que los efectos económicos del complemento de aportación demográfica ha de ubicarse en la fecha de efectos del reconocimiento de la pensión a la que complementa, por el Alto Tribunal se manifiesta en su fundamento de derecho cuarto lo siguiente:

"1.- En este punto debemos añadir una insoslayable consideración.

Es reiterada la doctrina del TJUE que impone al órgano judicial nacional la obligación de garantizar, con la misma eficacia, la protección de los derechos establecidos por el ordenamiento jurídico nacional y los conferidos por el ordenamiento jurídico de la Unión ( STJUE 7 de septiembre de 2023, asunto C-590/21 ), lo que les obliga a interpretar el derecho nacional, en la medida de lo posible , de un modo conforme con el Derecho de la Unión, para preservar de esta forma la efectividad del conjunto de las disposiciones del Derecho de la Unión como impone el principio de primacía, aunque esa obligación de interpretación conforme no pueda servir de fundamento a una aplicación contra legem del Derecho nacional ( STJUE 4 de mayo de 2023, asunto C-40/21 ),.

En cumplimiento de esta obligación, no podemos pasar por alto la circunstancia de que el TJUE haya dictado dos sentencias relativas al complemento de maternidad en las que ha declarado la existencia de una doble vulneración de la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, por parte del Estado español.

En primer lugar, en razón al hecho de que el art. 60 LGSS , en la redacción dada por el RD Leg.8/2015, de 30 de octubre, era contrario a dicha Directiva por infringir el derecho a la igualdad de trato entre hombres y mujeres. Posteriormente, a raíz de la actuación seguida por el INSS de continuar denegando, pese a ello, el reconocimiento del complemento de maternidad a los solicitantes varones.

2.- Tras la STJUE de 12 de diciembre de 2019 (asunto C-450/2019 ), que reconoce a los hombres el derecho a percibir el complemento de maternidad en los términos que ya hemos reseñado en los anteriores fundamentos jurídicos, el INSS ha venido desestimando sistemáticamente y de manera generalizada en vía administrativa las solicitudes de los varones que reclamaban su reconocimiento, lo que ha obligado a todos esos solicitantes a interponer demandas judiciales frente a las resoluciones denegatorias, tal y como así acontece en el presente asunto.

Consecuencia de esa actuación del INSS se suscitó en su momento una nueva cuestión prejudicial, que ha quedado resuelta por STJUE 14 de septiembre de 2023 (C-113/22 ), en la que se establece lo siguiente "el órgano jurisdiccional nacional, que conoce de una demanda presentada frente a esa resolución denegatoria, debe ordenar a dicha autoridad no solo que conceda al interesado el complemento de pensión solicitado, sino también que le abone una indemnización que permita compensar íntegramente los perjuicios efectivamente sufridos como consecuencia de la discriminación, según las normas nacionales aplicables, incluidas las costas y los honorarios de abogado en que el interesado haya incurrido con ocasión del procedimiento judicial, en caso de que la resolución denegatoria se haya adoptado de conformidad con una práctica administrativa consistente en continuar aplicando la referida norma a pesar de la citada sentencia, obligando así al interesado a hacer valer su derecho al complemento en vía judicial".

El pleno de esta Sala IV, en su STS 977/2023 de 15 de noviembre, rcud.5547/2022 , recepciona y aplica esta STJUE de 14 de septiembre de 2023 , fijando en 1.800 euros el importe de la indemnización que el INSS ha de abonar a todos los varones a los que les fue denegado el complemento de maternidad con posterioridad a la STJUE de 12 de diciembre de 2019 , y se han visto obligados a acudir a la vía judicial para impugnar la resolución denegatoria de la entidad gestora.

3.- De la conjunta aplicación de la STJUE 14 de septiembre de 2023 , y de la precitada sentencia del Pleno de esta Sala IV, se desprende que el INSS está inexorablemente obligado a indemnizar en esa cuantía a todos los solicitantes varones que vieron rechazada la reclamación del complemento de maternidad (aportación demográfica) con posterioridad a la STJUE de 19 de diciembre de 2019, que soliciten ese resarcimiento.

Una vez establecidas esas premisas, y para cumplir con aquel deber que el TJUE impone a los órganos judiciales nacionales de garantizar con la misma eficacia la protección de los derechos establecidos por el ordenamiento jurídico nacional y los conferidos por el ordenamiento jurídico de la Unión, estamos obligados a precisar las consecuencias jurídicas que de ello se derivan.

4.- Las SSTS del Pleno de esta Sala IV 163/2022 (rcud.3379/2021 ) y 160/2022 , rcud.2872/2021, de 17 de febrero , establecieron que aquella STJUE de 12 de diciembre de 2019 , debía de ser aplicada por el INSS desde el mismo momento de su pronunciamiento, por lo que todas las resoluciones denegatorias del complemento de maternidad a varones que tuvieren derecho a ello y que fueron dictadas después de esa fecha, generan la obligación de indemnizar a quienes se han visto compelidos a reclamar judicialmente su reconocimiento

Recuerdan esas sentencias, que el Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia establece en su art. 86 que se informará a las partes o a los interesados mencionados en el artículo 23 del Protocolo sobre el Estatuto del TJUE de la fecha de pronunciamiento de la sentencia; en el art. 87 que, en el propio contenido de la sentencia ha de figurar la fecha del pronunciamiento; en el art. 88, que la sentencia será pronunciada en audiencia pública; y en el art. 91 que será obligatoria desde el día de su pronunciamiento. Tras lo que definitivamente concluyen "La STJUE 12 de diciembre de 2019 (C-450/18 ) hace constar con nitidez que fue pronunciada en audiencia pública en Luxemburgo, en fecha 12 de diciembre de 2019, siendo, por ende, obligatoria desde ese mismo día por disposición expresa del Reglamento de Procedimiento al que se ha hecho referencia en el apartado anterior. El posterior anuncio -circunscrito a la fecha y fallo de la sentencia- que lleva a cabo el DOUE no puede interpretarse como una suspensión o prórroga de la obligatoriedad de un pronunciamiento ya emitido en audiencia pública por el TJUE. No podrá en consecuencia atenderse a la fecha en la que tuvo lugar tal publicación en el DOUE... la exégesis que ha de efectuarse del momento de producción de los efectos económicos del complemento de maternidad solicitado tendría su inicio, al menos, en la fecha del pronunciamiento del TJUE (el 12 de diciembre de 2019 ".

Por lo tanto, desde el día siguiente a la fecha de esa sentencia, el INSS estaba obligado a reconocer el complemento de maternidad a todos los varones cuyas solicitudes estaban pendientes de resolución y cumplían los requisitos para su percepción.

En consecuencia, el derecho a la indemnización de 1.800 euros se genera a partir de la resolución del INSS de fecha posterior a 12 de diciembre de 2019, que deniegan el complemento de maternidad a los varones que reunían los requisitos para su reconocimiento

5.- A lo que debemos añadir, que INSS no puede eximirse de esa obligación con la eventual alegación de la excepción de efecto preclusivo de la cosa juzgada, con base en el art. 400.1 LEC , haciendo valer la circunstancia de que los solicitantes del complemento de maternidad no hubieren ejercitado expresamente esa pretensión indemnizatoria en la demanda judicial en la que formulan la acción dirigida al reconocimiento del complemento.

De la misma forma que la fecha de la STJUE de 12 de diciembre de 2019 es el momento al que debe referenciarse la incuestionable obligación del INSS de estimar la solicitud de los varones que reclaman el complemento de maternidad, la posterior STJUE de 14 de septiembre de 2023 , constituye el hecho jurídico que determina la posibilidad de reclamar a la entidad gestora el pago de esa indemnización de 1.800 euros.

No concurre por lo tanto el efecto de cosa juzgada preclusiva respecto a la acción de reclamación de esa indemnización, cuando las demandas para el reconocimiento del derecho a la percepción del complemento de maternidad se interpusieron con anterioridad a la STJUE de 14 de septiembre de 2023 , sin que en ellas se ejercitase acumuladamente la pretensión resarcitoria.

6.- Dicho eso, el problema surge en los procesos judiciales en trámite, iniciados con anterioridad a esa fecha y en los que no ha recaído sentencia firme, cuando la demanda se limita a reclamar el reconocimiento del complemento de maternidad sin ejercitar acumuladamente la acción dirigida el pago de aquella indemnización.

De no haberse celebrado todavía el acto de juicio oral, no hay obstáculo legal alguno para que pueda ampliarse la demanda a estos efectos.

Por otro lado, el artículo 85. 1 LRJS dispone que: "serán oídas las partes y, en su caso, se resolverá, motivadamente y en forma oral, lo procedente sobre las cuestiones que el juez o tribunal pueda plantear en ese momento sobre... los presupuestos de la demanda o el alcance y límites de la pretensión formulada, respetando las garantías procesales de las partes y sin prejuzgar el fondo del asunto". El cumplimiento del deber de garantizar la efectividad del derecho de la Unión que la doctrina del TJUE impone a los órganos jurisdiccionales nacionales, obliga al juez de lo social a plantear de oficio esa cuestión en el acto de juicio para el caso de que no lo hicieren las partes, puesto que hay una previsión normativa de derecho interno que expresamente admite esa posibilidad y no se incurriría en una interpretación contra legem del derecho nacional, quedando perfectamente garantizado el derecho a ser oído y la tutela judicial efectiva de todos los litigantes.

7.- Por el contrario, una vez iniciado el trámite de los extraordinarios recursos de suplicación y casación unificadora, no hay mecanismo alguno en nuestro ordenamiento jurídico que permita a las partes introducir esa reclamación indemnizatoria como cuestión nueva en sus escritos de recurso o de impugnación. Se trataría de una variación sustancial de las pretensiones que han sido objeto del procedimiento de instancia, del acto de juicio y de la propia sentencia recurrida, que comporta una aplicación contra legem de las normas procesales de derecho interno.

Por esa misma razón, tampoco es posible que pueda suscitarla de oficio el órgano judicial que conoce del recurso."

Lo anteriormente expuesto lleva a la estimación en parte del recurso de suplicación interpuesto por el actor, pues ha de considerarse que no había obstáculo alguno a que por el mismo se ampliara la demanda por el interpuesta en fecha 21 de julio de 2022, para acumular a la reclamación del reconocimiento del complemento de maternidad, una acción dirigida al pago de una indemnización al amparo de la sentencia del TJUE de 14 de septiembre de 2023 (Asunto C-113/2022).

Ahora bien la indemnización de 6.000 euros reclamada por el actor ha de minorarse en su cuantía, para fijarla en la suma de 1.800 euros, pues ha de tenerse en cuenta como en la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2023 (rec. 5547/22), la cual viene a considerar procedente la condena del INSS a pagar una indemnización derivada de la vulneración del derecho fundamental a no ser discriminado, por seguir denegando el reconocimiento del complemento de maternidad a un varón tras la STJUE de 12 de diciembre de 2019 (C-450/18), estimando que la conducta de la entidad gestora constituye una discriminación autónoma y ligada a dicha actuación de la entidad gestora, por el Alto Tribunal también se resuelve, en su labor unificadora y conformadora de la jurisprudencia, sobre la cuantificación de tal indemnización, manifestando:

"Toda vez que la actuación del INSS que genera ese perjuicio es una y la misma para todos los afectados, lo razonable es fijar igualmente idéntica cuantía indemnizatoria para todos ellos, sin dar lugar a agravios comparativos derivados de posibles soluciones dispares que pudieren generar una desigualdad difícilmente justificable. Y puesto que la finalidad de la indemnización es la de compensar íntegramente los perjuicios efectivamente sufridos como consecuencia de la discriminación, incluidas las costas y los honorarios de abogado en que el interesado haya incurrido con ocasión del procedimiento judicial, resulta objetivamente irrazonable considerar que en ese ámbito puedan presentarse diferencias relevantes en la valoración de esos perjuicios.

En este sentido, la STJUE de 14 de septiembre de 2023 (C-113/22 ) reitera que la reparación económica adecuada debe fijarse según las leyes nacionales sin perjuicio de que establezca algunas consideraciones que la Sala debe tener en cuenta, a saber: que dicha reparación ha de ser adecuada en el sentido de que ha de permitir compensar íntegramente los perjuicios efectivamente sufridos como consecuencia de la discriminación, según las normas nacionales aplicables; y que permita garantizar que dicho perjuicio tenga una indemnización o reparación efectiva de forma disuasoria y proporcionada. Teniendo en cuenta, en todo caso, que los gastos, incluidas las costas y los honorarios de abogado, en que haya incurrido el afiliado para hacer valer su derecho al complemento de pensión litigioso deben poder tenerse en cuenta en concepto de reparación pecuniaria, siempre que tales gastos hayan sido provocados por la aplicación al afiliado de los requisitos procedimentales discriminatorios que regulan la concesión del complemento.

Debe tenerse en cuenta también, que los perjuicios económicos directos han sido compensados en la medida en que el reconocimiento del derecho se hace, de conformidad con nuestra jurisprudencia, con efectos ex nunc, de suerte que el complemento se reconoce con efectos de la propia prestación a la que se adhiere. El daño a compensar, por tanto, es el que deriva de la denegación del derecho por parte del INSS cuando el mismo ha sido reconocido por el TJUE que ha considerado discriminatoria la regulación legal y contraria a la normativa comunitaria, lo que ha obligado a los solicitantes a tener que acudir a los tribunales para el reconocimiento de su derecho, de ahí que la referida sentencia del TJUE se detenga en precisar que los gastos unidos ineludiblemente a la necesidad de acudir a los tribunales deben ser contemplados.

Igualmente resulta conveniente recordar que no estamos en presencia de una prestación, sino de un complemento de la prestación previamente reconocida, complemento de cuantía sensiblemente inferior a la principal, por lo que el daño patrimonial en la demora del percibo al que se tiene derecho es cuantitativamente menor y sensiblemente distinta, por menos gravosa, de la que resultaría de la denegación de las derivadas de jubilación, viudedad o incapacidad permanente a las que hacía referencia el artículo 60 LGSS en la versión vigente al tiempo de los hechos que aquí se examinan.

Por otro lado, el artículo 235 LRJS dispone que la sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita (reconocido al INSS como entidad gestora de la Seguridad Social), añadiendo que las mismas comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria, sin que las mismas puedan superar la cantidad de mil ochocientos euros en casación.

3.- Teniendo en cuenta todo ello, la Sala entiende que la cantidad adecuada en orden a la compensación de los daños derivados de la discriminación adicional derivada de la denegación del denominado complemento de maternidad a los varones por parte del INSS cuando ya había sido establecido por el TJUE el carácter discriminatorio y contrario al derecho de la Unión de la regulación que reservaba exclusivamente dicho complemento a las mujeres, debe ser fijada en la cantidad de 1.800 euros. Dicha cuantía se estima que es la que mejor se adecúa a la exigencia de reparación del daño sufrido en los términos que se derivan de la reiterada sentencia del TJUE de 14 de septiembre de 2023 y de la normativa interna y doctrina jurisprudencial sobre la materia, debiendo, por tanto, ser aplicada por los órganos judiciales, en todos aquellos supuestos en los que exista controversia sobre la cuantía de la referida indemnización y, teniendo presente - como ocurre en el presente caso- la solicitud de la parte demandante de la aludida indemnización.

Conviene advertir, asimismo, que consideramos que esa cantidad permite una reparación integral del perjuicio sufrido. La eventual zozobra moral o las molestias materiales derivadas de ese acudimiento a los órganos de la jurisdicción social quedan englobadas en tal reparación a tanto alzado. Y lo mismo cabe advertir respecto de si se ha presentado la demanda con asistencia de profesionales (de Abogacía o colegiados como Graduados Sociales). Seguimos, de conformidad con lo apuntado por la repetida STJUE de 14 de septiembre de 2023 (C-113-22 ), las pautas habituales en nuestro ordenamiento, Como se sabe, esta Sala, no viene estableciendo el importe de la condena en costas a la vista de la mayor o menor profundidad de la actuación procesal desempeñada por la parte recurrida sino de su existencia o inexistencia (personación, impugnación). Analógicamente, entendemos que esta compensación procede siempre que haya sido menester que el varón discriminado por una resolución del INSS posterior a la STJUE 19 diciembre 2019 haya precisado del acudimiento a la jurisdicción social para conseguir el abono del complemento en cuestión."

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Se inadmite el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia de fecha 22 de septiembre de 2023 dictada por el Juagado de lo social núm. 3 de Oviedo en los autos seguidos a instancia de D. Segundo contra dicha entidad recurrente y contra la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre complemento de maternidad, y con estimación en parte del recurso de suplicación interpuesto por el actor, revocamos la sentencia de instancia a fin incluir en el fallo de la misma la condena a la Entidad Gestora demanda al abono al actor de una indemnización complementaria de 1.800 euros, confirmándose el resto de sus pronunciamientos.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientos contenidos en esto y en los artículos 230.4, 5 y 6 de la misma Ley.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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