Sentencia Social 28/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 2435/2022 de 24 de enero del 2023

PRIMERO: La sentencia de instancia estimó la demanda y reconoció el derecho del actor a percibir el complemento de maternidad de la pensión de jubilación en un 5% sobre la cuantía reconocida de 1.890,34€/mes, con efectos al 12 de marzo de 2018, condenando a las entidades demandadas a estar y pasar por esta declaración y al abono efectivo.

Recurre en suplicación el Instituto Nacional de la Seguridad Social al amparo de los artículos 193.a, b y c) de la LJS, que es impugnado por el actor.

Conforme con el artículo 193.a) de la LJS alega la infracción de los artículos 97.2 del mismo texto legal y 218.2 de la LEC en relación con los artículos 72 y 143.4 de la LJS rechazando que la alegación de que la pensión de jubilación era anticipada y voluntaria, causada al amparo del artículo 208 de la LGSS se trate de una cuestión nueva, porque el ente aportó en el momento procesal oportuno la copia de la ficha de la pensión de jubilación conforme con la base de datos del Inss en la que consta tal circunstancia y el desglose de todos los datos empleados para su cálculo, sobre los que la sentencia nada dice, por lo que considera infringido el artículo 97.2 de la LJS y 218.2 de la LEC porque no menciona esos datos ni valora dicha prueba. Niega que se cause indefensión al actor porque es el primero que conoce que se jubiló de manera anticipada y voluntaria, ni se trata de una cuestión nueva vedada, aplicando la jurisprudencia de la que cita la sentencia dictada el 28 de junio de 1994(RCUD 2946/1993), cuya doctrina fue aplicada por esta sala en el recurso 1259/2021, en sentencia dictada el 20 de julio de 2021; entiende que se reconoció un derecho vulnerando las normas y garantías del procedimiento al no haber valorado las pruebas presentadas por el Inss en el acto del juicio e interesa que se declare la nulidad de la sentencia y se retrotraigan las actuaciones para que el magistrado de instancia dicte una nueva en la que valore todos los medios de prueba.

Lo impugna el actor porque la nulidad es una medida extraordinaria y la sentencia razonó de manera suficiente sobre la valoración de la prueba dentro de las competencias atribuidas por la ley, generando indefensión al actor la actitud del ente. Continúa realizando alegaciones sobre la jubilación anticipada por despido.

Con carácter previo al examen del motivo, es conveniente recordar que de acuerdo con una constante doctrina jurisprudencial manifestada, entre otras, en las SSTS de 13 marzo 1990, 30 mayo 1991, 22 junio 1992 o la más reciente 22 de julio de 2004 (RC 102/2003), seguida por numerosos pronunciamientos de diversos Tribunales Superiores de Justicia, las pautas para analizar la nulidad de actuaciones solicitada son las siguientes: a) ha de aplicarse con criterio restrictivo evitando inútiles dilaciones, que serían negativas para los principios de celeridad y eficacia, por lo que sólo debe accederse a la misma en supuestos excepcionales. En este sentido, se recuerda en la STS 11 de diciembre de 2003 (recurso 63/2003) que "la nulidad es un remedio último y de carácter excepcional que opera, únicamente, cuando el Tribunal que conoce el recurso no puede decidir correctamente la controversia planteada"; b) ha de constar, siempre que sea posible, la previa protesta en el juicio oral de la parte perjudicada por la infracción que se denuncia; c) ha de invocarse de modo concreto la norma procesal que se estime violada, sin que sean posibles las simples alusiones genéricas; d) ha de justificarse la infracción denunciada; e) debe tratarse de una norma adjetiva que sea relevante; f) la infracción ha de causar a la parte verdadera indefensión, o sea, merma efectiva de sus derechos de asistencia, audiencia o defensa, sin que la integridad de las mismas sea posible a través de otros remedios procesales que no impliquen la retracción de actuaciones; y g) no debe tener parte en la alegada indefensión quien solicita la nulidad.

La operatividad del mismo queda pues reducida no a los supuestos en los que se haya infringido formalmente por el Juzgador una previsión procedimental, sino a aquellos en los que la misma haya generado perjuicio, gravamen o indefensión a alguna de las partes litigantes no existiendo otro mecanismo de subsanación, obstaculizando su derecho de defensa y privándolas de la posibilidad de alegar y en su caso justificar sus derechos e intereses.

El artículo 97.2 de la LJS establece que la sentencia debe contener una declaración de los hechos que considere probados sobre los que construye los razonamientos que le permiten llegar la conclusión del Fallo. En el mismo sentido se establece en el artículo 218.2 de la LEC.

Esta sala ya declaró(sentencia dictada el 18 de diciembre de 2009 (r. de suplicación nº 2704/2009) que " Tanto el artículo 97.2 del Texto Procesal Laboral, cuando establece que la sentencia deberá expresar, dentro de los antecedentes de hecho, resumen suficiente de lo que haya sido objeto de debate en el proceso y apreciando los elementos de convicción, declarar expresamente los hechos que estime probados, como el artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , cuando dice que "en la sentencia se expresen los hechos probados", han sido interpretados por la doctrina de suplicación en el sentido de que el juzgador "a quo", debe constatar no sólo lo que, acreditado, le sirva para dictar su sentencia, sino también todo aquello que sea necesario para que el Tribunal "ad quem" pueda pronunciar la suya, concordante o no con la recurrida, y conforme o no con las pretensiones del recurrente ( SSTS de 6 de marzo de 1987 ( RJ 1987 , 1345) , 7 de noviembre de 1986 y 15 de julio de 1983 ( RJ 1983, 3799) ). Lo anterior sentado, también constituye doctrina jurisprudencial inconcusa, de la que es exponente la STS de 4 de octubre de 1995 ( RJ 1996, 1292) , la que proclama en estos casos que es facultad exclusiva y excluyente del Tribunal Superior apreciar la insuficiencia de la declaración de hechos probados como vicio insuperable que lleva consigo la nulidad de la resolución judicial de instancia, con la finalidad de que se pronuncie una nueva sentencia que incluya los elementos mínimos precisos para estudiar y solucionar todas las acciones y excepciones ejercitadas en el pleito, "sin que, como norma general, las partes puedan basar los motivos de sus recursos de casación o de suplicación en esa particular alegación de nulidad de lo actuado, pues el cauce procesal que, para remediar esa insuficiencia, pueden utilizar las partes es, como se acaba de decir, la pertinente adición o revisión fáctica basada en documentos o pericias obrantes en autos. Así lo ha declarado con reiteración esta Sala IV del Tribunal Supremo en numerosas Sentencias de las que mencionamos las de las de 4 ( RJ 1988, 8523) y 7 de Noviembre de 1988 ( RJ 1988 , 8538) , 7 de Junio ( RJ 1989 , 4548) , 11 de Octubre ( RJ 1989, 7166 ) y 27 de Diciembre de 1989 ( RJ 1989, 9088 ) y 21 de Mayo de 1990 ( RJ 1990, 4478) . Esta última sentencia precisó que "el apartado 1 del art. 167 de la Ley de Procedimiento Laboral no puede servir de amparo para denunciar en casación la infracción del art. 89-2 de tal ley adjetiva, de carácter general, sino que el cauce adecuado ha de referirse al núm. 5 de tal precepto, cuya viabilidad exigiría el apoyo en prueba documental consistente o pericial y el ofrecimiento de un texto alternativo"; y la de 27 de Diciembre de 1989, más matizadamente declaró: "la suficiencia o no de la declaración de hechos probados es apreciación que corresponde a la Sala, no al recurrente que, de entender que en aquélla fueran omitidos datos fácticos trascendentes para el signo del pronunciamiento, puede intentar su adición, utilizando el cauce procesal que ofrece el apartado 5º del citado art. 167 . Sólo cuando realizada una plena actividad probatoria para aportar al Juzgador de instancia los elementos de convicción necesarios para integrar el relato histórico, en éste no se reflejan las conclusiones que de aquéllas se derivan, sin que, por la entidad de los medios de prueba utilizados, fuera legalmente factible la alegación de motivos por el mencionado cauce procesal, se haría viable la denuncia como la hecha". Criterio que viene siendo mantenido por el Tribunal Supremo de forma reiterada, así en sentencias de 20-4 (RJ 1988, 2996 ) y 16-5-1988 (RJ 1988, 3625 ) y de 30 de octubre de 1991 (RJ 1991, 7680) o, por citar otras más recientes, las de 22 de julio de 2004, 24 de abril y 2 de julio de 2007 (RJ 2007, 6655) y 15 de diciembre de 2008 (RJ 2008, 7690)."

No puede atacarse la libre valoración de la prueba, reconocida en el artículo 97.2 de la LJS invocado en el recurso, interesando la nulidad porque se desnaturaliza el recurso de suplicación que tiene un carácter extraordinario, y la propia facultad de valoración y apreciación de la prueba privativa de los tribunales en los términos de la sana crítica, salvo error evidente, circunstancia que no concurre en este caso, sin perjuicio de articular un motivo del recurso al amparo del artículo 193.b) de la LJS como hace el ente, añadiendo que aunque el recurso sostiene este primer motivo en que la sentencia no valoró la prueba aportada en la vista, lo cierto es que en la fundamentación jurídica consta, con valor de hecho probado para negar su eficacia probatoria del hecho de la jubilación anticipada voluntaria, la reducción del porcentaje de la base reguladora que figura en la ficha de la pensión de jubilación aportada en la vista y en la resolución que reconoció la pensión de jubilación.

En relación con el pronunciamiento contenido en la sentencia sobre la documental aportada en la vista que entiende es un hecho nuevo, alega el ente que es una cuestión de Derecho y no de hecho que no se ve afectada por la limitación de los artículos 72 y 143.4 de la LJS sobre los que se razona en la recurrida. Pero lo cierto es que se declara probado (hecho probado 1º) que tiene reconocida una pensión de jubilación desde el 12 de marzo de 2018 por el Régimen General, con una cuantía inicial de 1890,34€/mes, que condiciona la valoración posterior.

Esta sala dictó sentencia el 14 de diciembre de 2022(r. de suplicación nº 2235/2022) sobre la determinación de lo que son cuestiones nuevas a los efectos de la prohibición contenida en el artículo 72 y concordantes de la LJS. En dicha resolución se acoge el pronunciamiento del Tribunal Supremo en la sentencia dictada el 23 de julio de 2015 (rcud. nº 2903/14), construida sobre los artículos correspondientes de la Ley de Procedimiento Laboral (artículos 72, 85.2 y 142.2) con idéntico contenido que los actuales, y resolvió:" La Sentencia de esta Sala de 28 de junio de 1994 (Recurso 2946/1993 ), dictada en Sala General, ya estableció la doctrina que fue seguida por todas las posteriores, precisando que "El actor tiene que probar los hechos constitutivos de su derecho (la existencia de la situación protegida, la concurrencia de los restantes requisitos de acceso a la protección ...) y la entidad gestora tiene la carga de probar los hechos impeditivos, los extintivos y los excluyentes. La ausencia de un hecho constitutivo puede ser apreciada por el Juez, si resulta de la prueba, incluso aunque no se haya alegado por la parte demandada y lo mismo sucede con los hechos impeditivos y extintivos. La razón está, como ha señalado la doctrina científica, en que los órganos judiciales están vinculados por el principio de legalidad y no pueden otorgar tutelas infundadas. Sólo los hechos excluyentes son excepciones propias en el sentido de que el Juez no puede apreciarlas si no son alegadas por la parte a quien interesan y ello porque estos hechos no afectan a la configuración legal del derecho. Pero en cuanto a los otros hechos el Juez debe apreciarlos cuando se prueben aplicando las normas correspondientes, aunque no exista oposición del demandado o aunque éste no comparezca en juicio para oponerse. En este sentido, el hecho de que la Entidad Gestora desestime la solicitud por una causa cuando está acreditada en el procedimiento la existencia de otra no impone al Juez la obligación de estimar la demanda y reconocer la prestación cuando considera improcedente la causa aplicada en la resolución administrativa, pero procedente la que debidamente acreditada no se tuvo en cuenta por el organismo gestor. De no ser así la tutela judicial y la garantía de la cosa juzgada podría no otorgase en contra del mandato de la Ley, que no es disponible ni para el Juez [ artículos 1 y 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , ni para la Administración [ artículo 52.2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. Esto es lo que sucede en el ámbito de la jurisdicción revisora típica que es la Contencioso [1]Administrativa. En ella ese carácter revisor exige simplemente, como señala la Sentencia de 21 junio 1988 que, «ni las partes ni desde luego el órgano judicial pueden traer al debate cuestiones nuevas, es decir, pretensiones que no hayan sido planteadas ante la Administración, pero lo que no está vedado a las partes es invocar nuevos motivos o alegaciones para fundamentar el recurso y la oposición, que el Tribunal a su vez puede introducir en la discusión y luego considerar en la sentencia». Por lo demás, este es el principio que se contempla expresamente en los artículos 43 y 69 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa ". Con arreglo a esta tesis, seguida por sentencias posteriores de 30 de octubre de 1995 (Recurso 997/1995 ), y 2 de febrero de 1996 (Recurso 1498/1995 ), entre otras, la limitación legal impuesta por los preceptos citados no afecta a los hechos constitutivos, de la pretensión, impeditivos (que no permiten el nacimiento del derecho), extintivos (que suponen la extinción de un derecho ya nacido). Esos hechos pueden ser apreciados por el Juez, si ya constan en el expediente, sin necesidad siquiera de alegación de parte, por lo que lógica consecuencia es que la entidad demandada puede invocarlas en todo caso, sin que opere la limitación de alegaciones establecida en aquellos mandatos de la Ley procesal. Pero no puede el juez apreciar la concurrencia de hechos o excluyentes sin que hayan sido objeto de alegación de parte. Entendiendo la doctrina que hechos excluyentes son los "que no atacan el nacimiento y existencia de la situación o relación jurídicas que son objeto del proceso, ni tampoco su subsistencia, pero que producen el efecto de hacer inexigibles las obligaciones que para el favorecido con el hecho se derivaban de las aludidas situación o relación jurídica" (TS 2 marzo 2005). Y hecho excluyente por antonomasia es la prescripción."

En el mismo sentido se pronunció el Tribunal Supremo en la sentencia dictada el 23 de enero de 2001 (rcud nº 2352/2000 ): "El problema de la denominada exigencia de congruencia entre la reclamación previa y el proceso ha sido ya objeto de unificación por la Sala en su sentencia de 28 de junio de 1994 (RJ 1994, 6319) , acordada en Sala General, cuya doctrina ha sido reiterada por las sentencias de 31 de mayo de 1995 (RJ 1995 , 4013) , 30 de octubre de 1995 (RJ 1995 , 7932) , 30 de enero de 1996 ( RJ 1996, 487), 2 de febrero de 1996 (RJ 1996, 843 ) y 5 de diciembre de 1996 (RJ 1996, 9132). En estas sentencias se establece que las prohibiciones que contienen los artículos 72 y 142 de la Ley de Procedimiento Laboral sobre los límites de la oposición de los organismos gestores en el proceso de Seguridad Social no pueden interpretarse como «un mandato al Juez para pronunciarse únicamente sobre el motivo de denegación que se invoca en la resolución administrativa», pues en ese caso se invertiría «la relación entre vía administrativa previa y proceso, se subordina éste a aquélla con las graves consecuencias que de ello se derivan desde la perspectiva del principio de legalidad, del principio "iura novit curia" y, en general, de los principios que rigen la carga de la alegación y de la prueba de los hechos en el proceso». Esta conclusión se funda en que en el proceso de Seguridad Social se pide normalmente el reconocimiento del derecho a una prestación mediante una acción declarativa de condena, que es lo mismo que se ha solicitado en el procedimiento administrativo. El actor tiene que probar los hechos constitutivos de su derecho (la existencia de la situación protegida, la concurrencia de los restantes requisitos de acceso a la protección...) y la entidad gestora tiene la carga de probar los hechos impeditivos, los extintivos y los excluyentes. La ausencia de un hecho constitutivo puede ser apreciada por el Juez, si resulta de la prueba, incluso cuando no se haya alegado por la parte demandada y lo mismo sucede con los hechos impeditivos y extintivos. La razón está, como ha señalado la doctrina científica, en que los órganos judiciales están vinculados por el principio de legalidad y no pueden otorgar tutelas infundadas. Sólo los hechos excluyentes son excepciones propias en el sentido de que el Juez no puede apreciarlas si no son alegadas por la parte a quien interesan y ello porque estos hechos no afectan a la configuración legal del derecho. Pero en cuanto a los otros hechos, el Juez debe apreciarlos cuando se prueben aplicando las normas correspondientes, aunque no exista oposición del demandado o aunque éste no comparezca en juicio para oponerse. En este sentido, el hecho de que la Entidad Gestora desestime la solicitud por una causa cuando está acreditada en el procedimiento la existencia de otra que también excluye la existencia del derecho no impone al Juez la obligación de estimar la demanda y reconocer la prestación cuando considera improcedente la causa aplicada en la resolución administrativa, pero procedente la que debidamente acreditada no se tuvo en cuenta por el organismo gestor. De no ser así la tutela judicial y la garantía de la cosa juzgada podría no otorgarse en contra del mandato de la Ley, que no es disponible ni para el Juez ( artículos 1 y 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial [RCL 1985, 1578, 2635 y Andy 8375], ni para la Administración ( artículo 52.2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Común [RCL 1992, 2512, 2775 y RCL 1993, 246]. "

La naturaleza de la pensión de jubilación no fue objeto de pronunciamiento en el expediente que inició la solicitud del complemento de maternidad, porque no consta resolución alguna (hecho probado 3º) y si bien en la instancia pudo examinarse la concurrencia de todos los requisitos para el acceso al complemento en base a la jurisprudencia referida, no puede invocarse en el recurso el artículo 193.a) de la LJS por inaplicación de los artículos 72 y 143.4 de la LJS porque consta la aportación de las pruebas y documentos y la sentencia razonó valorando todos ellos para descartar su eficacia, como ya se dijo.

SEGUNDO: El Inss recurre con carácter subsidiario al amparo del artículo 193.b) de la LJS e interesa la modificación del hecho probado 1º para el que propone el siguiente texto: "-D. Ramón tiene reconocida una pensión de jubilación anticipada voluntaria desde el 12-03-18 por el Régimen General, con una cuantía inicial de 1.890,34 € mensuales. El actor nació el NUM000-1955 y se jubiló de manera anticipada y voluntaria a los 63 años, cuando la edad legal de jubilación que le correspondía era de 65 años, razón por la que, al tener cotizados 47 años y 4 meses, se le redujo el porcentaje sobre la base reguladora en un 13 por cien correspondiente a 8 trimestres de anticipación de la edad de jubilación a razón de un 1,625 por cien de reducción por cada trimestre."

Lo sostiene en la hoja de cálculo aportada en la vista por el ente, que es determinante para el reconocimiento del complemento interesado.

Lo impugna el actor porque entiende que vulnera los principios del recurso de suplicación y la atribución de la valoración de la prueba al magistrado de instancia.

La jurisprudencia reitera ( SSTS 13 julio 2010 (RJ 2010, 6811) (Rec. 17/2009 ), 21 octubre 2010 (RJ 2010, 7820) (Rec. 198/2009 ), 5 de junio de 2011 (RJ 2011, 5820) (Rec 158/2010 ), 23 septiembre 2014 (RJ 2014, 5094) (rec. 66/2014 ) y otras) que "el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia (en este caso a la Sala "a quo") por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes" .

Las reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica son:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , 6 de mayo de 1985 y 5 de junio de 1995 ).

3º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( SSTC 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero , con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980 , 30 de octubre de 1991 , 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994 ).

4º) La revisión fáctica no puede sustentarse en medios de prueba que no sean la prueba documental pública o privada en el sentido ya expuesto, y la pericial (artículo 193.b) de la LJS).

5º) Que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida.

Para que prospere la revisión fáctica se requiere: 1º.- Que se citen documentos concretos de los que obren en autos que demuestren de manera directa y evidente la equivocación del juzgador, cuando tales pruebas no resulten contradichas por otros elementos probatorios unidos al proceso. 2º.- En segundo lugar, que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error denunciado. 3º.- Que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida. 4º.- que se identifiquen de manera concreta los hechos probados cuya revisión se pretende, para modificarlos, suprimirlos o adicionarlos con extremos nuevos, y al mismo tiempo ha de proponerse la redacción definitiva para los hechos modificados. 5º.- que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables.; 6º.- que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso pues la revisión debe operar sobre la prueba documental y pericial alegada que demuestre patentemente el error de hecho, cumpliendo con lo previsto en las disposiciones invocadas como infringidas, sin perjuicio de que promueva otros motivos del recurso de suplicación al amparo del artículo 193 de la LJS.

No puede estimarse la modificación porque el documento en el que se sustenta no figura en el expediente ni fue objeto de oposición por el actor, por lo que carece de habilidad a efectos revisorios. Del mismo resulta que fue obtenido como consulta de la prestación, el 9 de septiembre de 2022, cuando la reclamación previa en solicitud del complemento de maternidad, se presentó en mayo del mismo año y no consta resolución ni documento posterior.

Además, parte del texto propuesto contiene valoraciones jurídicas como es la aplicación de la jubilación anticipada y la reducción porcentual que incluye en el último motivo del recurso, no resulta del documento referido, obrante a los folios 13 y 14 del procedimiento, aportado por el Inss en la vista, sin necesidad de suposiciones o argumentaciones y ni siquiera figura el número de años que se dice cotizados (47 años y 4 meses frente a los 45 años que figuran en el documento) ni el tipo reductor a aplicar.

TERCERO: El Inss formula un último motivo al amparo del artículo 193.c) de la LJS en el que denuncia la infracción del artículo 60.4 del Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, en su redacción anterior a la reforma introducida por el Real Decreto-ley 3/2021, de 2 de febrero, en relación con el art. 208.2.d) del mismo Texto Legal. Razona que el actor, nació el NUM000 de 1955 y se jubiló de manera anticipada y voluntaria a los 63 años, teniendo cotizados 47 años y 4 meses, por lo que se le redujo el porcentaje de la base reguladora en un 13% correspondiente a 8 trimestres de anticipación de la edad de jubilación, a razón de 1,625%, conforme con el artículo 208.2.d) de la LGSS , por lo que no tiene derecho al complemento de maternidad como establece el artículo 60.4 de la LGSS , en la redacción anterior al RD-Ley 3/2011, como determinó la sala de lo social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias en numerosas sentencias (por todas la de 19 de octubre de 2021, rec. 1733/2021 ), suplicando la revocación de la sentencia y la desestimación de la demanda.

Lo impugna el actor en base a los razonamientos contenidos en la sentencia de instancia.

En relación con la censura realizada se hace preciso recordar que el recurso de suplicación no es una apelación o segunda instancia, sino un recurso extraordinario sujeto a motivos tasados de suerte que, en relación con los basados en el apartado c) del Art. 193 de la LRJS , que se destinan a la impugnación del fallo por error in iudicando, el recurrente tiene la carga de: a) citar debidamente el precepto o preceptos sustantivos y en su caso la jurisprudencia que, a su juicio, han sido vulnerados por el fallo de la sentencia, articulando motivos separados para cada precepto o grupo de preceptos que guarden unidad temática; b) y además razonar la pertinencia y fundamentación de los motivos ( Art. 196.2 de la LRJS ), lo cual exige argumentar la conexión entre el contenido normativo de las normas o jurisprudencia citadas y el litigio, mostrando cómo su correcta aplicación debería haber llevado a dar distinta solución al debate. Así mismo es de destacar que la respuesta a la crítica jurídica exige partir del relato fáctico de la sentencia combatida, lo que supone que no pueden ser tenidos en cuenta hechos o datos fácticos que alegados por la parte recurrente en el motivo, no se encuentran sin embargo incluidos entre los que se declaran probados por el Juzgador de instancia en dicho relato fáctico, y que por lo tanto no pueden tener trascendencia alguna a los fines del recurso.

El artículo 60 de la LGSS , previo a la reforma introducida por el RD-Ley 3/2021, de 2 de febrero, en sus apartados 1 y 4 establecía: "1. Se reconocerá un complemento de pensión, por su aportación demográfica a la Seguridad Social, a las mujeres que hayan tenido hijos biológicos o adoptados y sean beneficiarias en cualquier régimen del sistema de la Seguridad Social de pensiones contributivas de jubilación, viudedad o incapacidad permanente.

Dicho complemento, que tendrá a todos los efectos naturaleza jurídica de pensión pública contributiva, consistirá en un importe equivalente al resultado de aplicar a la cuantía inicial de las referidas pensiones un porcentaje determinado, que estará en función del número de hijos según la siguiente escala:

a) En el caso de 2 hijos: 5 por ciento.

b) En el caso de 3 hijos: 10 por ciento.

c) En el caso de 4 o más hijos: 15 por ciento.

A efectos de determinar el derecho al complemento así como su cuantía únicamente se computarán los hijos nacidos o adoptados con anterioridad al hecho causante de la pensión correspondiente.

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4 El complemento de pensión no será de aplicación en los casos de acceso anticipado a la jubilación por voluntad de la interesada ni en los de jubilación parcial, a los que se refieren, respectivamente, los artículos 208 y 215.

No obstante lo anterior, se asignará el complemento de pensión que proceda cuando desde la jubilación parcial se acceda a la jubilación plena, una vez cumplida la edad que en cada caso corresponda."

La sentencia declara probado que el actor, tiene reconocida una pensión de jubilación desde el 12 de marzo de 2018 por el Régimen General, con una cuantía inicial de 1.890,34€/mes, sin que conste referencia a que se trate de una jubilación anticipada voluntaria, que es el argumento del recurso en relación con la limitación para el reconocimiento del derecho al complemento de maternidad, lo que impide la estimación del recurso teniendo en cuenta el reconocimiento del derecho al mismo en los casos de jubilación conforme con la jurisprudencia europea e interna, sin expresa imposición de las costas conforme con el artículo 235 de la LJS.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,