Sentencia Social 605/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 326/2023 de 25 de abril del 2023

PRIMERO: Se desestima en la sentencia de instancia la demanda formulada por Dª. Brigida contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y Dª. Carla en reclamación de la pensión de viudedad.

Frente a dicho pronunciamiento se interpone recurso de suplicación por la representación letrada de la actora, siendo impugnado por Dª. Carla.

En el primer motivo del recurso, con amparo procesal en el artículo 193 b) LJS, interesa la revisión del relato fáctico, de los ordinales segundo, tercero, cuarto y quinto en concreto para que sean redactados en los siguientes términos:

-El hecho probado segundo tendría el siguiente tenor literal:

"Dña. Brigida, quien tiene diagnosticada una discapacidad del 65% por ansiedad generalizada e inteligencia límite, comenzó a vivir, sin contraer matrimonio con Jose María, naciendo sus hijas Francisca y Genoveva el 20 de septiembre de 1993, falleciendo la primera el 27 de diciembre de ese mismo año. Los tres vivieron juntos en la CALLE000 NUM004, CALLE001 NUM005 y AVENIDA000 NUM005, realizándose éste último empadronamiento el 8 de enero de 2.002. El hecho de que la unión de hecho no accediera al registro de uniones de hecho del Ayuntamiento de Oviedo es debido a dos cuestiones: La situación de violencia de género que se vio interrumpida por la agresión realizada por D. Jose María que llevó a madre e hija al Centro de Salud y la dominación que ejercía el citado sobre Dña. Brigida, y además la discapacidad que tiene diagnosticada Dña. Brigida, siendo que la inteligencia límite denota entre otras manifestaciones clínicas una menor comprensión de la realidad por parte de quien la padece. Desde una perspectiva de violencia de género y dada la Jurisprudencia comparada debe de serle concedida la pensión de viudedad rogada".

-El hecho probado tercero quedaría redactado en los siguientes términos:

"En fecha 24 de marzo de 2.002 la actora formuló ante la Comisaría de policía de Oviedo denuncia frente a Jose María y David al haber sido agredida por su esposo y haber agredido el padre de su esposo a su hija, siendo asistida en el centro de salud por dolor cervical con escoriación lineal y hematomas múltiples en hombro derecho, dolor lumbar y supra púbico con pequeño hematoma. Se siguieron diligencias penales ante el Juzgado de instrucción nº 1 de esta localidad, copia del testimonio de particulares obra unido al ramo de prueba de la parte actora, dándose su contenido por íntegramente reproducido. Como consecuencia de estos hechos la actora pasó a residir, junto con su hija, en una Casa de acogida para mujeres víctimas de violencia de género de Oviedo desde el 26 de marzo de 2.002 hasta el 18 de marzo de 2.003. Se siguió también procedimiento de medidas cautelares ante el Juzgado de primera instancia número 7 de Oviedo que finalizó con Auto de 13 de febrero de 2.003, en el que se concedía la guarda y custodia de la menor a la madre, con fijación de régimen de visitas a favor del padre. Copia del mismo obra unida al ramo de prueba de la parte actora, dándose su contenido por reproducido. El hecho de esa violencia y la patología base que tiene diagnosticada han impedido a Dña. Brigida defenderse por si sola hasta el punto que su comprensión de la situación de desprotección que tiene por no haberse inscrito en el registro de parejas de hechos le está irrogando daños que continúan hasta el día de hoy. Todo ello debe de ser entendido desde una perspectiva de violencia de género y habida cuenta de la inteligencia límite de la citada Brigida."

-El texto del ordinal cuarto sería:

" Jose María falleció el día 25 de mayo de 2.018. La actora presentó el día 27 de abril de 2.021 solicitud de prestaciones de supervivencia, recayendo resolución de 10 de mayo de 2.021 en la que se deniega su acceso a la pensión de viudedad por no haberse constituido formalmente como pareja de hecho con el fallecido al menos dos años antes del fallecimiento, de acuerdo con el artículo 221.2 de la Ley general de la seguridad social. Que Brigida cumple con todos los requisitos relativos a la dependencia económica, su vida laboral y sus declaraciones de IRPF denotan que tiene una dependencia económica completa, puesto que apenas ha trabajado siendo una mujer de más de 50 años de edad, es víctima de violencia de género, tiene reconocida una discapacidad psíquica del 65 % por trastorno de ansiedad e inteligencia límite. Debiendo de ser interpretado desde una perspectiva de violencia de género y habida cuenta de la inteligencia límite de la citada Brigida".

-Por último, el hecho probado quinto tendría la siguiente redacción:

"Formulada reclamación previa el día 30 de junio de 2021 recayó resolución el día 23 de julio por la que se desestimaba la misma, "al no estar acreditado el requisito formal de constitución de la pareja de hecho con dos años de antelación al fallecimiento. Cumpliendo todos los demás requisitos. Debiendo de ser interpretado desde una perspectiva de violencia de género y habida cuenta de la inteligencia límite de la citada Brigida".

SEGUNDO: En relación con tales pretensiones modificadoras resulta preciso poner de manifiesto, que es el Juzgador de instancia el que tiene atribuidas con plenitud las facultades para valorar las pruebas y los restantes elementos de convencimiento presentados ante él en el proceso -artículo 97.2 LJS- y en su examen sobre tales materiales dispone de amplios márgenes de actuación. El recurso de suplicación no es un instrumento adecuado a fin de proceder a una nueva valoración de los medios aportados para traer al proceso los datos fácticos, por el contrario, su naturaleza extraordinaria excluye ese objeto, que queda reservado al juicio de instancia, y únicamente permite corregir los errores del Juzgador, cuando con documentos idóneos o con pericias practicadas se pone de manifiesto el desacierto de la convicción judicial (artículo 193 b) LJS).

De este artículo así como del artículo 196.3 LJS, y de la que viene siendo su interpretación jurisprudencial pacífica, deriva la siguiente doctrina general, respecto al motivo de suplicación consistente en la revisión de los hechos tenidos como probados en la sentencia de instancia recurrida:

1) Que se debe señalar en el motivo, con una absoluta claridad, cuál sea el concreto hecho o hechos probados de los que se pretende obtener su modificación, con detalle en su caso del particular párrafo que se quiere hacer objeto de la misma. Y si lo postulado es su eliminación o su sustitución por otro texto alternativo, debe entonces ser ofrecido en su redacción literal, lo mismo que si lo pretendido es adicionar al relato de hechos probados un determinado texto nuevo y particular, o añadir un completo hecho probado.

2) Debe igualmente indicarse con detalle, el concreto documento obrante en los autos, o bien la pericia practicada contradictoriamente en el acto de juicio oral, que, en opinión de la parte recurrente, sirvan de soporte a la revisión fáctica pretendida en el motivo, al ser estos los únicos medios de prueba que permite el artículo 193 b) LJS que pueden ser empleados para apoyar, en este particular trámite, una pretensión de revisión fáctica. De tal modo que no es dable una invocación genérica o inespecífica de la documental obrante en los autos ( STS de 11-7-96). Sobre tal requisito el Tribunal Supremo tiene declarado que "la cita global y genérica de documentos, carece de valor y operatividad a efectos del recurso..." ( Sentencia de 14-7-95), añadiendo que "el recurrente está obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia" ( sentencia de 26-9-95), debiendo la parte recurrente señalar el punto específico de contenido de cada documento que ponga de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( sentencia de 3-5-01).

3) Se tiene que tener en cuenta, en concreto respecto a la cita de documentos, lo siguiente: a) Que deben ostentar realmente tal cualidad los que sean señalados, de tal modo que no cabe basarse en el contenido de la prueba testifical o en el interrogatorio de partes ( artículo 2991.1 LEC), pues pese a que se encuentre resumen suficiente de las mismas en el acta de juicio, no pierden por ello su concreta cualidad probatoria ( STS de 16-5-90), no transformándose por lo tanto en prueba documental; b) Además, el soporte documental que sirva de base al motivo, debe contener, inexcusablemente, una suficiencia probatoria, de tal modo que se desprenda claramente la modificación pretendida del mismo, sin que exista necesidad de tener que acudir a conjeturas, razonamientos añadidos, deducciones o elucubraciones ( SSTS de 19-7-85 o de 14-7-95).

4) Ha de tenerse en cuenta que no es válida, a efectos de este recurso, la prueba de interrogatorio de parte, ni tampoco la prueba testifical; con independencia ello del eventual valor probatorio que, en ejercicio razonado de la función que le atribuye el artículo 97.2 de la norma procesal citada, le pueda conferir el juzgador de instancia.

5) Dado el carácter de recurso extraordinario de la suplicación, distinto de la apelación ( STC 18-10-93), no se puede pretender que se realice una nueva lectura, por parte de la Sala, de todo el material probatorio obrante, al no ser esa su función, que le viene normativamente atribuida al órgano judicial de instancia por el artículo 97.2 LJS citada; ni por tanto, tampoco es admisible que sea este órgano judicial el que construya el recurso a la parte recurrente, pues ello iría en contra de su obligación esencial de imparcialidad, y vulneraría tanto el derecho a la defensa como a la contradicción de las demás partes personadas, con infracción del artículo 24,1 del Texto Constitucional ( STS de 28-9-93).

6) Debe derivar claramente la modificación pretendida, sea de sustitución, de adición, o de eliminación, del apoyo útil alegado, sin necesidad de tener que acudir para ello a deducciones, elucubraciones o argumentaciones añadidas. De tal modo que se desprenda de ese apoyo probatorio señalado, de modo contundente y sin sombra de duda, tanto la nueva situación fáctica propuesta, como la pertinente y paralela equivocación del órgano judicial de instancia al alcanzar su propia convicción, que se pretende revisar.

7) Por último, se requiere que la modificación que se pide sea relevante a los efectos de la resolución de la causa, acreditando error, omisión o arbitraria interpretación de las pruebas por parte del Juzgador, de manera que lo pretendido no quede desvirtuado por otras probanzas que hayan podido ser consideradas por el Juzgador de instancia, de las que quepa deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, pues ante posibles contradicciones debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional, que actúa en el pleito de manera imparcial y objetiva frente a la parte; a su vez, no basta con aportar con la modificación una puntualización o matización, al ser preciso, como ya decíamos, que la revisión sea trascendente y de entidad suficiente para variar los hechos de la sentencia recurrida.

En el caso analizado, la recurrente sin cita de documento alguno en el que apoyar las revisiones fácticas, haciendo referencia a ellos en el motivo siguiente del recurso pero sin especificar a qué hecho corresponden, incluye en el relato fáctico valoraciones de parte, y lo que resulta más inadmisible, predeterminantes del fallo, a ello se añade la inutilidad de las mismas, conforme se verá, lo que determina que tales revisiones no puedan ser acogidas.

TERCERO: Por el cauce procedimental del artículo 193 c) LJS, se denuncia la infracción de los artículos 221 y concordantes y, subsidiariamente 4 en relación con el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social.

Considera en síntesis que es clara la norma al establecer en su previsión in fine la posibilidad de acreditar por cualquier medio de prueba admitido en Derecho la subsistencia de la violencia de género siendo esta la norma aplicar, por mucho que las sentencias de la Jurisdicción social impongan la necesidad del requisito de la inscripción basándose en que se trata de un requisito ad solemnitatem y eludiendo la previsión legal que lo encaja en un requisito ad probationem.

La Sala no comparte la tesis de la recurrente que hace referencia en su escrito tanto a sentencias del Tribunal Supremo (Sección Tercera Sala de lo Contencioso Administrativo número 480/ 2021) como de Tribunales Superiores de Justicia o Audiencia Nacional que como es sabido no constituyen jurisprudencia.

CUARTO: Se declara probado en la sentencia de instancia que la actora que tiene reconocida una discapacidad del 65% por ansiedad generalizada e inteligencia límite, comenzó a vivir, sin contraer matrimonio, con Jose María, naciendo sus hijas Francisca y Genoveva el NUM003 de 1.993, falleciendo la primera el 27 de diciembre de ese mismo año. Los tres vivieron juntos en la CALLE000 NUM004, CALLE001 NUM005 y AVENIDA000 NUM005, realizándose éste último empadronamiento el 8 de enero de 2.002.

D. Jose María falleció el día 25 de mayo de 2.018. La actora presentó el día 27 de abril de 2.021 solicitud de prestaciones de supervivencia. Por resolución de 10 de mayo de 2.021 se deniega su acceso a la pensión de viudedad por no haberse constituido formalmente como pareja de hecho con el fallecido al menos dos años antes del fallecimiento, de acuerdo con el artículo 221.2 de la Ley general de la seguridad social.

En fecha 24 de marzo de 2.002 la actora formuló ante la Comisaría de policía de Oviedo denuncia frente a D. Jose María y David al haber sido agredida por su esposo y haber agredido el padre de éste a su hija, siendo asistida en el centro de salud por dolor cervical con escoriación lineal y hematomas múltiples en hombro derecho, dolor lumbar y supra púbico con pequeño hematoma. Se siguieron diligencias penales ante el Juzgado de instrucción nº 1 de esta localidad, copia del testimonio de particulares obra unido al ramo de prueba de la parte actora, dándose su contenido por íntegramente reproducido. Como consecuencia de estos hechos la actora pasó a residir, junto con su hija, en una Casa de acogida para mujeres víctimas de violencia de género de Oviedo desde el 26 de marzo de 2.002 hasta el 18 de marzo de 2.003. Se siguió también procedimiento de medidas cautelares ante el Juzgado de primera instancia número 7 de Oviedo que finalizó con Auto de 13 de febrero de 2.003, en el que se concedía la guarda y custodia de la menor a la madre, con fijación de régimen de visitas a favor del padre.

El causante contrajo matrimonio con Dª. Carla el día 28 de diciembre de 1.974. Por sentencia de 19 de julio de 1.991 se declaró la separación de los cónyuges, aprobándose el convenio regulador por ambos suscrito y, por nueva sentencia de 22 de febrero de 1.999 se acordó la disolución de dicho matrimonio.

Dª. Carla tiene reconocida una pensión de viudedad por el fallecimiento de Jose María del 52% de una base reguladora de 2.206,67 euros y efectos desde el 11 de septiembre de 2.018.

La Juzgadora de instancia rechaza la pretensión actora pues "... es necesario, además, que la pareja de hecho se encuentre constituida mediante escritura pública o que se haya inscrito en los registros públicos constituidos al efecto y que, además, la solicitante de la pensión carezca de recursos económicos suficientes. En nuestro caso, efectivamente se cumple éste último requisito, pues la demandante sólo percibe una pensión de invalidez no contributiva, pero falta el primero de ellos que es requisito necesario para percibir esa pensión, pues la pareja de hecho ni se constituyó por medio de documento público ni se inscribió en ningún registro, por lo que no tiene derecho a la pensión solicitada. No altera esta conclusión el hecho de que la demandante tenga una discapacidad reconocida por una inteligencia límite, pues no consta que haya sido incapacitada judicialmente por lo que conserva capacidad para realizar tales actos si hubiese sido voluntad de los convivientes constituir la pareja de hecho legalmente".

Tampoco la circunstancia de que la actora haya sido víctima de violencia de género altera el fallo desestimatorio.

QUINTO: Esa doctrina jurisprudencial reiterada la que viene a señalar de forma reiterada que si el legislador ha establecido, como posibles vías de acceso del miembro supérstite de la pareja a la pensión de viudedad causada por el premuerto, dos tipos distintos de vínculo jurídico previo entre ambos: a) el matrimonio ( artículo 219.1 y 2 LGSS y b) la pareja de hecho debidamente "legalizada" o inscrita ( artículo 221.2 LGSS). A partir de dicha diferenciación, no se puede ni debe confundir los requisitos requeridos para el devengo de cada una y distintas pensiones de viudedad.

El artículo 219.2 LGSS, es un supuesto diferente en cuanto a su naturaleza y requisitos de acceso del que regula el artículo 221.2 LGSS -parejas de hecho o parejas no matrimoniales-. En el primer supuesto el acceso a la pensión de viudedad parte de la existencia de un previo matrimonio, lo que no ocurre con las parejas de hecho en las que para acreditar el compromiso de convivencia únicamente se admiten determinados medios de prueba como son la inscripción como pareja de hecho en el registro público correspondiente o que como tales se hayan constituido en escritura pública dos años antes del hecho causante.

Del precepto en cuestión resulta que en ambos casos es preciso el vínculo entre la pareja: previo matrimonio o pareja de hecho con cumplimento de las exigencias formales y ello con independencia de las circunstancias que concurran con posterioridad.

La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 11 de noviembre de 2021 (Recurso 1978/2021) a propósito de la cuestión que aquí se plantea efectúa el siguiente razonamiento:

"En sede jurídica, con amparo procesal en el art. 193.c) LRJS, denuncia la infracción por inaplicación de art. 221.2 LGSS 8/2015 argumentando esencialmente que acreditada la convivencia de tal hecho se deduce la existencia de pareja de hecho, lo que implica el reconocimiento de la prestación solicitada.

Del inalterado relato fáctico de la resolución de instancia podría entenderse que no concurre el requisito de convivencia, que la resolución recurrida da por cumplido, a la vista del tiempo de empadronamiento de la actora y causante en los últimos cinco años no obstante tal requisito por razones distintas ha de entenderse cumplido a la vista de que mal puede imponerse en dicho marco temporal, cuando la actora ha sido víctima de violencia de género que impuso al causante el alejamiento de la misma durante dos años y prisión durante diez meses por lo que mal puede exigirse que permaneciera la convivencia después de tal condena en este sentido se pronuncia la STS de 14/10/2020 ( S. nº 908/2020), no obstante el debate, tal y como plantea la resolución recurrida, pervive en relación con el requisito de acreditación de la existencia de "pareja de hecho legal o de derecho", que es un requisito distinto al de la convivencia y que también debe concurrir y tal requisito no consta acreditado toda vez que no se ha constituido la pareja de hecho formalmente ni se llegó a inscribir en los registros oportunos como tal, por lo que el planteamiento ahora es determinar si el hecho de la condena por violencia de genero también exime del cumplimiento de dicho requisito (cuestión no resuelta en la precitada STS 14-10-2020) y estimamos que ello no puede ser acogido favorablemente por cuanto, si bien la convivencia rota por la conducta de violencia de un cónyuge no debe impedir la adquisición del derecho por parte del maltratado que debe protegerse frente a aquel, la constitución como pareja de hecho exige una manifestación de voluntad concorde de ambos interesados que ya no puede presumirse, si no fue realizada por ambas partes, como un efecto inherente a aquella conducta del causante, máxime cuando la convivencia previa a los hechos enjuiciados penalmente fue extensa sin tal manifestación de voluntad, e incluso y antes del óbito hubo una reanudación de convivencia entre las partes, por ello dicho requisito no se ha cumplido y la demanda no puede ser acogida, pues aun cuando se tenga por cumplido el requisito de convivencia no puede tenerse por acreditada la existencia de pareja de derecho, cuya constatación debe venir dada por los limitados medios exigidos por la norma, esto es, bien documento público de constitución de la pareja bien la inscripción en un registro especifico existente en la Comunidad Autónoma o Ayuntamiento del lugar, requisito no acreditado".

Este razonamiento se ajusta plenamente al supuesto enjuiciado pues aunque no hubiera sido posible la convivencia desde el año 2002, fecha en que ésta resulta inviable a causa de los malos tratos sufridos por la recurrente y también, por tanto, su inscripción como pareja de hecho, nada impedía la formalización de la misma entre los años 1993 y 2001, periodo en que existió tal convivencia sin circunstancia que impidiera la inscripción como pareja de hecho en el registro público correspondiente o su constitución en escritura pública.

Esta conclusión no se ve alterada por la discapacidad reconocida a la recurrente por ansiedad generalizada e inteligencia límite pues vive de forma independiente sin necesidad de ayuda habiendo obtenido incluso la guarda y custodia de su hija sin apreciarse limitación para su concesión. No hay razón, por tanto, para considerar esta circunstancia como un impedimento para haber formalizado la pareja de hecho.

Procede por lo expuesto la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia impugnada.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,