Sentencia Social 1100/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 851/2023 de 26 de septiembre del 2023

PRIMERO: La sentencia de instancia desestimó la demanda en la que el actor impugnaba la resolución de la Consejería de Derechos Sociales y Bienestar del Principado de Asturias, que extinguió con efectos del 31 de enero de 2020, la pensión de invalidez no contributiva reconocida en su día, por exceder los ingresos de la unidad de convivencia los máximos legales, y declaró la obligación de reintegro de 16.739,60€ percibidos por tal concepto desde el 1 de febrero de 2020.

Recurre en suplicación el actor al amparo de los artículos 193.a, b y c) de la LJS, que es impugnado por el Letrado del Principado de Asturias.

Conforme con el artículo 193.a) de la LJS interesa la nulidad de la sentencia por incongruencia omisiva, basándose en la infracción de los artículos 24 de la Constitución, 218 de la LEC y 97.2 de la LJS al no haberse examinado uno de los argumentos de la demanda sobre la inclusión dentro de la unidad de convivencia al esposo de su madre. Alega que si no se computa como integrante de esta Unidad Económica de Convivencia al citado, lo que se indicaba es que entonces los ingresos no del beneficiario de la pensión (que no tiene), sino los de la madre del actor y esposa del padrastro, deben computarse restando la parte que se debe derivar hacia su marido, por régimen de gananciales. Ya se dividan los ingresos de Dª Gregoria, a la mitad (50% para ella, que son los que se sumarian en la UEC con su hijo) con su marido, o computando un 33% para cada integrante de la familia, no se sobrepasarían nunca los niveles de renta límites que para cada año ha establecido la legislación en esta materia prestacional. Entendemos que esa consideración no se ha dejado resuelta en la Sentencia, y deberá el Juzgado dictar nueva resolución judicial, en la que se declare si se tiene derecho o no, a dicho recalculo de los ingresos a computar dentro de la UEC con esta consideración sobre los efectos del deber económico en un matrimonio ganancial, previa declaración de nulidad de la Sentencia, por esta Sala a la que nos dirigimos. Al no debatirse en la sentencia este hecho principal, se vuelve a quebrar la Tutela judicial efectiva de esta parte, al no poder ahora en este Recurso de Suplicación entrar a este debate jurídico.

Lo impugna el Letrado del Servicio Jurídico del Principado de Asturias al entender que la sentencia descartó los dos sistemas de cálculo ofrecidos en la demanda, tanto la integración del esposo de la madre como el computar los ingresos de la madre restando la parte que según él, se derivaría del régimen económico de gananciales, declarando probados los ingresos de la unidad de convivencia y razonando sobre el derecho.

Debe tenerse en cuenta el carácter extraordinario del recurso de suplicación y que bajo el amparo del apartado a) del artículo 193 se incluyen las infracciones procedimentales que causen indefensión, entendiendo por tales las que recoge la LOPJ en los artículos 238 y siguientes, excluyendo infracciones de menor relevancia. Los preceptos o garantías cuya infracción se denuncia en este motivo, es de naturaleza procesal, estén dentro de normas procesales o no. Lo relevante es que la infracción haya causado indefensión, por lo que siempre que se haya alcanzado el objetivo buscado por la norma procesal, aunque no se haya seguido exactamente el cauce previsto, debe entenderse que existió una mera irregularidad formal sin trascendencia material y por ello no se vio disminuido el derecho de defensa de las partes, por lo que no tiene sentido reponer las actuaciones para ajustarse a los términos exactos de la norma, lo que sería un formalismo absurdo. En general sólo cabe acordar la nulidad cuando como consecuencia del defecto sea prácticamente imposible la correcta decisión del problema debatido o se originen situaciones de indefensión para las partes.

Alude literalmente el motivo que el artículo 193.a) LJS regula una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión, de modo que tanto ha de ser adecuadamente citada la norma o garantía procesal cuya infracción se denuncia, como el quebrantamiento procesal denunciado debe anudar inescindiblemente dicha indefensión. El derecho a no sufrirla constituye un derecho fundamental, inseparable del derecho de defensa que el artículo 24.2 CE reconoce y garantiza a todos los que son parte en un proceso judicial y cuyo contenido esencial se integra por el poder jurídico que se reconoce a quien interviene como litigante en un proceso de provocar la actividad procesal necesaria para lograr la convicción del órgano judicial sobre la existencia o inexistencia de los hechos relevantes para la decisión del conflicto que es objeto del proceso.

Se viene exigiendo en una reiterada y uniforme doctrina jurisprudencial que la nulidad de actuaciones esté condicionada a que concurra una vulneración de una norma procesal concreta y esencial, que haya causado indefensión real la parte, que tiene que haber formulado en tiempo y forma la oportuna protesta, pidiendo la subsanación de la infracción y que la indefensión no haya sido provocada por la parte. En efecto, se exige que la parte que padeció el defecto procesal que le haya podido producir indefensión, haya manifestado expresamente su disconformidad con la forma de proceder ante el órgano judicial de instancia, dando posibilidad al mismo de rectificar; sólo se salva de la exigencia de protesta, el hecho de que el defecto procesal sea una cuestión de orden público procesal, apreciable incluso de oficio. En muchos casos procederá la protesta pero en otros, fundamentalmente actuaciones escritas, lo que procede es interponer recurso de reposición frente a las actuaciones del órgano judicial como medio de expresar la disconformidad, sin que pueda considerarse que el recurso de reposición y el de suplicación sean dos alternativas que la parte pueda utilizar indistintamente, porque si se puede rectificar el error de procedimiento por los medios ordinarios no tiene sentido acudir a un recurso extraordinario ni reservarse artificialmente una posibilidad de recurso a utilizar oportunistamente.

La única excepción a esta exigencia, es la imposibilidad de haber hecho esa manifestación en la instancia, lo que ocurre normalmente cuando la infracción procesal se imputa a la sentencia, por lo que sólo al ser notificada la misma se advierte.

Es claro que el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva no sólo se vulnera en los supuestos de falta de respuesta judicial a las cuestiones planteadas por las partes en el proceso, sino que también se produce, como recuerda la STC núm. 4/2006 ( RTC 2006, 4) , "cuando el órgano judicial omite toda consideración sobre una alegación fundamental planteada oportunamente por las partes. Así lo ha declarado el Tribun al Europeo de Derechos Humanos en los casos Hiro Balani c. España y Ruiz Torrija c. España ( TEDH 1994, 4) ( ) de 9 de diciembre de 1994, y lo han reconocido nuestras SSTC 85/2000, de 27 de marzo ( RTC 2000, 85) ; 1/2001 , de 15 de enero ( RTC 2001, 1) ; 5/2001, de 15 de enero; 148/20 03, de 14 de julio ( RTC 2003, 148) , y 8/2004 , de 9 de febrero ( RTC 2004, 8) , entre otras. Si bien es cierto que es preciso distinguir entre las alegaciones aducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas, y que la exigencia de congruencia referida a la pretensión es más rigurosa que respecto de las alegaciones, que no precisan una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas, es igualmente obligado no omitir la consideración de las alegaciones concretas que resulten sustanciales para el caso y decisivas para el fallo (F.J.4)" y, añade el propio Tribunal, "esa exigencia propia de la efectividad de la tutela judicial, como es obvio, ofrece cobertura tanto a la parte actora como a la defensa desplegada por la parte demandada o recurrida (así, STC 8/2004, de 9 de febrero, F. 5 )".

Tanto el artículo 97.2 del Texto procesal laboral, cuando establece que la sentencia deberá expresar, dentro de los antecedentes de hecho, resumen suficiente de lo que haya sido objeto de debate en el proceso y apreciando los elementos de convicción, declarar expresamente los hechos que estime probados, como el artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , cuando dice que "en la sentencia se expresen los hechos probados", han sido interpretados por la doctrina de suplicación en el sentido de que el juzgador "a quo", debe constatar no sólo lo que, acreditado, le sirva para dictar su sentencia, sino también todo aquello que sea necesario para que el Tribunal "ad quem" pueda pronunciar la suya, concordante o no con la recurrida, y conforme o no con las pretensiones del recurrente ( SSTS de 6 de marzo de 1987 ( RJ 1987, 1345) , 7 de noviembre de 1986 ( RJ 1986, 6292) y 15 de julio de 1983 ( RJ 1983, 3799) ).

En cuanto a la motivación de las resoluciones judiciales, según consolidada doctrina del Tribunal Constitucional, el deber de los órganos judiciales de motivar sus resoluciones no exige forzosamente un razonamiento judicial explícito, exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, de modo que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales que fundamentan la correspondiente decisión, es decir, su "ratio decidendi" ( SSTC 138/2007, de 4 de junio (RTC 2007, 138) , FJ 2 ; y 165/20 08, de 15 de diciembre (RTC 2008, 165) , FJ 2). En este sentido, "una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación" (.......) o, lo que es igual, que "la concisión en la argumentación no puede en absoluto equipararse con la violación del derecho reconocido en el art. 24.1 de la Consti tución (RCL 1978, 2836) " ( ATC 688/1986, de 10 de septiembre (RTC 1986, 688) , FJ 3)" ( STC 144/2007 (RTC 2007, 144) ). Además, es consolidada doctrina constitucional que la suficiencia de la motivación no puede ser apreciada apriorísticamente, con criterios generales, requiriendo por el contrario examinar el caso concreto para comprobar si, a la vista de las circunstancias concurrentes, se ha cumplido o no ese requisito ( SSTC 5/2002, de 14 de enero (RTC 2002, 5) , FJ 2 ; 42/200 6, de 13 de febrero (RTC 2006, 42) , FJ 7 ; 60/200 6, de 27 de febrero (RTC 2006, 60) , FJ 2 ; 218/20 06, de 3 de julio (RTC 2006, 218) , FJ 4).

Esta interpretación jurisprudencial sobre la causa de nulidad en el recurso de suplicación impide la estimación del motivo porque la sentencia declara probadas las circunstancias personales y familiares, incluido el matrimonio de la madre del recurrente con quien convive, y resuelve sobre la conformación de la unidad de convivencia que condiciona el límite de ingresos, de la que excluye al esposo de su madre, dando respuesta al objeto de la demanda, sin que sea exigible como entiende la jurisprudencia constitucional, una respuesta individualizada a cada uno de los argumentos de la demanda.

SEGUNDO- El recurrente formula un motivo al amparo del artículo 193.b) de la LJS en el que interesa la modificación de los hechos probados 4º, 5º y 3º de la sentencia.

El Letrado del Principado no impugna este motivo.

Las reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica son:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, 6 de mayo de 1985 y 5 de junio de 1995 ).

3º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( SSTC 44/1989 , de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero, con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980, 30 de octubre de 1991, 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994 ).

4º) La revisión fáctica no puede sustentarse en medios de prueba que no sean la prueba documental pública o privada en el sentido ya expuesto, y la pericial (artículo 193.b) de la LJS).

5º) Que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida.

Para que prospere la revisión fáctica se requiere:1º.- Que se citen documentos concretos de los que obren en autos que demuestren de manera directa y evidente la equivocación del juzgador, cuando tales pruebas no resulten contradichas por otros elementos probatorios unidos al proceso. 2º.- En segundo lugar, que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error denunciado. 3º.- Que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida. 4º.- que se identifiquen de manera concreta los hechos probados cuya revisión se pretende, para modificarlos, suprimirlos o adicionarlos con extremos nuevos, y al mismo tiempo ha de proponerse la redacción definitiva para los hechos modificados. 5º.- que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables. ; 6º.- que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso pues la revisión debe operar sobre la prueba documental y pericial alegada que demuestre patentemente el error de hecho.

A ello hay que añadir que es doctrina reiterada la que concede al juzgador de instancia libertad para apreciar las pericias y los documentos probatorios, llegando a una conclusión que debe prevalecer sobre la opinión interesada del recurrente mientras no aparezca desvirtuada por otra irrefutable, no siendo posible admitir la revisión fáctica con base a las mismas pruebas que sirvieron de fundamento a la sentencia impugnada, en cuanto que no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador de instancia, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada, y que en el supuesto de documento o documentos contradictorios, y en la medida de que de ellos pueda extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el Juzgador de instancia en el ejercicio de la función que en exclusiva a él corresponde de apreciación de la prueba.

TERCERO- El recurrente interesa en primer lugar que se añada al hecho probado 4º el siguiente texto: "D. Carlos Francisco, padrastro del actor, obtuvo unos ingresos en el año 2020 de 4687,40 €; y de 5.830,41 € en el año 2021".

Lo sostiene en las declaración a efectos del IRPF del citado ( doc. 7 y 8 de su ramo) de los que se desprende el dato que quiere introducir, conforme con la jurisprudencia, con el fin de que consten los ingresos del esposo de la madre para que se atribuya la cuota ideal en el régimen de gananciales y se compruebe que no se excedieron los ingresos de la unidad de convivencia.

El recurrente interesa la modificación del hecho probado 5º para que se añada: "El límite de rentas para una Unidad Económica de Convivencia de 3 miembros es para los años 2020 de 33.230,40 €; año 2021 de 33.835,20 €, y año 2022 de 35.397,60€".

Lo sostiene en los documentos nº 3 y 4 de su ramo, y alega que aunque se trata de una aplicación del artículo 363.2 del Texto Refundido de la LGSS en relación con el artículo 11 del RD 357/91 y 3.1 de la OM PRE 3113/2009, debe constar de forma expresa a la Sala.

Propone la modificación del hecho probado 3º para que se redacte de la siguiente forma: "Desde enero de 2020 el demandante vivía con su madre, Dª Gregoria, y también reside en el mismo domicilio D. Carlos Francisco, que contrajo matrimonio ganancial con Dª Gregoria el 30 de junio de 2018".

Lo sostiene en el Libro de Familia (doc. Nº 4) en el que no aparece ninguna especialidad del régimen matrimonial, por lo que debe entenderse de gananciales, siendo el citado documento hábil a estos efectos y necesaria la modificación por su incidencia en el Fallo.

La correcta resolución obliga a examinar en orden los hechos que se quieren modificar comenzando por el 3º aunque fue propuesto en último lugar, dado que condiciona al resto.

El Libro de Familia (doc. 4 del ramo del recurrente) muestra la identidad de los contrayentes y la fecha de celebración del matrimonio, sin otra indicación complementaria sobre el régimen matrimonial, a pesar de ser una copia parcial, teniendo en cuenta que no es discutido por las partes el régimen matrimonial y siendo un argumento del recurso vinculado a dispuesto en el artículo 1316 del Código Civil, se admite la modificación, sin perjuicio de su valoración posterior.

En cuanto al hecho probado 4º, el texto se refiere a los ingresos (base imponible) correspondientes a los años 2020 y 2021, que figuran en el documento nº 7(f 21) de 4.687,40€ en el año 2020, y en el documento nº 8 (f. 29) de 5.830,41€ para el año 2021, por lo que procede la modificación de estos datos, no así del término "padrastro" porque carece de trascendencia jurídica y ya consta que Carlos Francisco es el esposo de su madre.

Los documentos nº 3 y 4 de su ramo, invocados como referencia para la modificación del hecho probado 5º, en los que figuran cantidades en función de los miembros de la unidad de convivencia y los ingresos anuales, en los ejercicios 2020, 2021 y 2022, son ineficaces dado que no son documentos en sentido estricto porque no consta sello ni firma que identifique a su autor. Por otro lado, los límites de ingresos máximos, en función de los miembros de la unidad de convivencia, resultan de la normativa y no es preciso que figuren como hecho probado.

A ello se une que los ingresos totales de la unidad de convivencia incluyendo al esposo de la madre del recurrente, es un dato propuesto por él que no tiene contraste documental, más allá de lo declarado probado anteriormente, razón para la desestimación.

CUARTO-El recurrente articula dos motivos al amparo del artículo 193.c) de la LJS.

En el primero alega la infracción del Preámbulo y del artículo 2 de la Ley 26/1990, de 20 de diciembre que establece las prestaciones no contributivas de Seguridad Social, el artículo 363 del Texto Refundido de la LGSS en sus apartados 1 a 4, y el artículo 1362 del Código civil, al no tener en cuenta que la unidad de convivencia a estos efectos está formada por tres personas, incluyendo al esposo de la madre del recurrente.

Invoca una sentencia que dictó el Tribunal Supremo el 19 de diciembre de 2000 (rec. 1044/2000) de la que reproduce un párrafo, para incluir al esposo, atendiendo a la finalidad de la prestación no contributiva y a que ambos cónyuges tienen que afrontar los gastos del matrimonio, entre ellos la prestación de alimentos al recurrente, aludiendo a otra sentencia dictada por en Sala General por el Tribunal Supremo del 19 de mayo de 2004(r. 1176/2003)

Lo impugna el Letrado del Principado de Asturias que niega aplicable la jurisprudencia citada porque el supuesto de hecho es un grupo de personas con vínculos de parentesco, en el primer caso, y porque se examina la unidad económica de convivientes aunque no estén obligadas a la contribución a los alimentos, cuando el planteamiento del recurrente es el contrario, a saber, la obligación del esposo de su madre de prestarle alimentos, invocando el artículo 1362 del Cc.

En relación con la censura realizada se hace preciso recordar que el recurso de suplicación no es una apelación o segunda instancia, sino un recurso extraordinario sujeto a motivos tasados de suerte que, en relación con los basados en el apartado c) del Art. 193 de la LRJS, que se destinan a la impugnación del fallo por error in iudicando, el recurrente tiene la carga de: a) citar debidamente el precepto o preceptos sustantivos y en su caso la jurisprudencia que, a su juicio, han sido vulnerados por el fallo de la sentencia, articulando motivos separados para cada precepto o grupo de preceptos que guarden unidad temática; b) y además razonar la pertinencia y fundamentación de los motivos ( Art. 196.2 de la LRJS ), lo cual exige argumentar la conexión entre el contenido normativo de las normas o jurisprudencia citadas y el litigio, mostrando cómo su correcta aplicación debería haber llevado a dar distinta solución al debate. Incluso declara la jurisprudencia que no basta que el recurso cite la disposición legal conculcada si contiene diversos artículos, sino que es preciso que se señale el específico precepto que se entiende vulnerado, y si el precepto contiene varios apartados resulta igualmente indispensable señalar expresamente cuál de ellos se reputa infringido.

Así mismo es de destacar que la respuesta a la crítica jurídica exige partir del relato fáctico de la sentencia combatida, lo que supone que no pueden ser tenidos en cuenta hechos o datos fácticos que alegados por la parte recurrente en el motivo, no se encuentran sin embargo incluidos entre los que se declaran probados por el Juzgador de instancia en dicho relato fáctico, y que por lo tanto no pueden tener trascendencia alguna a los fines del recurso, siendo al Juez de instancia (cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral) a quien corresponde apreciar los elementos de convicción para establecer la verdad procesal, intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practicada en Autos conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LJS, en relación con el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. En este sentido, siendo el recurso de Suplicación de carácter extraordinario, el Tribunal Superior no está facultado para efectuar una nueva ponderación de la prueba practicada, sino que su labor procesal se restringe a realizar un control de legalidad de la Sentencia de instancia recurrida, en la medida que le sea pedido, y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas; facultad reservada para cuando se ponga de manifiesto, de manera patente y evidente, que el Juzgador ha cometido un error en la valoración de la prueba practicada o cuando los razonamientos que le han llevado a éste a su conclusión fáctica carezcan de la más elemental lógica, premisas jurídicas que no acontecen en el presente supuesto, al haber sido ejercitada la soberana facultad de valoración de la totalidad de la prueba que recae en el órgano judicial en la instancia con corrección y dentro de las pautas que el ordenamiento jurídico le exige para cumplir con la misión que tienen encomendada.

No puede ser considerada norma el Preámbulo de la ley 26/90, de 20 de diciembre, en cuanto que carece de esa eficacia y a lo sumo, se erige como un criterio interpretativo que ayuda a conocer la finalidad de la norma y la voluntad legislativa.

La sentencia dictada por la sala 4º en el rcud. nº 1044/2000, contempla, como dice el Letrado del Principado, un supuesto distinto en el que todos los convivientes son familiares y se aporta como sentencia de contraste una dictada por la sala de lo social de Andalucía(Málaga) de 6 de febrero de 1998, en que aun existiendo vínculos de parentesco no se incluyó a los que superaban el segundo grado, cuando en el presente caso se trata de incluir a quien no es pariente del beneficiario.

El artículo 2 de la Ley 26/1990, de 20 de diciembre , hoy derogada, estableció en el sistema de la Seguridad Social, las pensiones no contributivas de invalidez y jubilación, en los artículos 132 y ss del Decreto 2065/1974, de 30 de mayo que aprobó el texto refundido de la LGSS.

El artículo 363 y ss de la LGSS, en vigor desde el 2 de enero de 2016, regulan las prestaciones no contributivas. Los apartados 1 a 4 del artículo 363 de la LGSS establecen los requisitos de los beneficiarios (mayor de dieciocho y menor de sesenta y cinco años de edad, residir legalmente en territorio español y haberlo hecho durante cinco años, de los cuales dos deberán ser inmediatamente anteriores a la fecha de solicitud de la pensión, estar afectado de discapacidad o por enfermedad crónica, en un grado igual o superior al 65%, y carecer de rentas o ingresos suficientes propios o de unidad económica de convivencia).

En lo que aquí afecta, la unidad de convivencia y sus componentes que condicionan el nivel de ingresos, el apartado 4 establece que " Existirá unidad económica en todos los casos de convivencia de un beneficiario con otras personas, sean o no beneficiarias, unidas con aquel por matrimonio o por lazos de parentesco de consanguinidad hasta el segundo grado."

El Tribunal Supremo ya se pronunció sobre quienes conforman la unidad de convivencia, analizando si se trata sólo de parientes o deben incluirse todos los que convivan en el mismo domicilio.

La sentencia dictada el 26 de abril de 2007(r. 5148/2005) resolvió un recurso interpuesto contra una sentencia dictada por esta sala en el recurso de suplicación nº 3126/2004) habiéndose invocado la citada por el recurrente de diciembre de 2000, sobre una redacción del artículo 144.4 de la entonces vigente LGSS, cuya redacción era idéntica a la del artículo 363.4 actual, y razonó: "Pues bien, como entonces dijimos, aunque esta Sala había interpretado en un primer momento, en la sentencia de 19 de diciembre de 2000, que en la unidad de convivencia habrían de figurar a todos los efectos no solo los parientes por consanguinidad en segundo grado sino también los parientes por afinidad (cual en este caso la esposa del hijo), lo cierto es que la misma Sala, en sentencia posterior de fecha 19 de mayo de 2004 ( RJ 2004, 5021) (R. 1176/03), dictada en Sala General, al tratar de ésta y de otras cuestiones que habían sido resueltas por la propia Sala sin completa unidad de criterio en diversas sentencias que en la misma se citan, resolvió que la auténtica y definitiva interpretación acerca de la determinación de los miembros que la "unidad de convivencia legal" no era la que se había defendido en aquella primera sentencia sino que la noción legal era más estricta puesto que limitaba los integrantes de la unidad a las personas situadas dentro del segundo grado de consanguinidad, con eliminación de los que no se hallaran dentro de ese círculo concreto. Esta última sentencia (19-5-2004) sostuvo literalmente lo siguiente: "el problema fundamental surge en relación con la determinación de los miembros que integran la unidad de convivencia legal, que no coincide con el número de personas que, con aportación o no de sus recursos, pueden convivir en una determinada vivienda u hogar, ni con los que ligados por relaciones de parentesco mantienen esa convivencia. La noción legal es más estricta. Así el artículo 144 de la Ley General de la Seguridad Social, después de establecer, en su número 1, el principio general de que a efectos del límite de recursos ha de tenerse en cuenta "la suma de todos los ingresos de los integrantes de toda la unidad económica", dispone, en su número 4, que "existirá unidad económica en todos los casos de convivencia de un beneficiario con otras personas, sean o no beneficiarias, unidas con aquél por matrimonio o por los lazos de parentesco de consanguinidad hasta el segundo grado". La unidad legal de convivencia queda así limitada a la que forman únicamente determinados parientes, que en lo esencial coinciden con los que tienen entre ellos obligación de alimentos ( artículo 143 del Código Civil [ LEG 1889, 27] )"."

El artículo 143 del Código Civil establece quienes están obligados a prestarse alimentos e incluye a los cónyuges, ascendientes y descendientes, con una referencia a los hermanos limitada a los auxilios necesarios para la vida, lo que excluye al esposo de la madre.

Por tanto el número de miembros de la unidad de convivencia es de dos, el beneficiario y su madre, lo que lleva a la desestimación del motivo.

QUINTO- El recurrente articula un último motivo al amparo del artículo 193.c) de la LJS, con carácter subsidiario si no se estima el primer motivo de nulidad de la sentencia por incongruencia omisiva o se entendiese que la sentencia resolvió sobre el objeto del procedimiento.

Alega la infracción de los artículos 1404 del Código Civil, 363.1, 2, 3 y 4 de la LGSS y 1, 7, 11, 12 y 14 del RD 357/1991, de 15 de marzo que desarrolló la Ley 26/1990, de 20 de diciembre sobre prestaciones no contributivas de la Seguridad Social, y la doctrina de la que identifica las sentencia dictadas por la sala IV del Tribunal Supremo el 26 Abr. 2013, Rec. 1651/2012, que reitera las de 19 de mayo de 2004 Rec 1176/2003, o la de 26 de abril de 2007 rec 5148/ 2005. Sostiene que si no se incluye al esposo de la madre dentro de la unidad de convivencia, debe tenerse en cuenta que es ésta la que sustenta económicamente al hijo y a su esposo conforme con el régimen de gananciales del matrimonio, por lo que al menos el 50% de los ingresos de la esposa corresponden al cónyuge y deben detraerse del cómputo de ingresos conforme con lo dispuesto en el artículo 1404 del Cc como entendió la sentencia dictada por el Tribunal Supremo el 26 de abril de 2004(rec. 5148/2005) y el resto de la invocadas , que vino a establecer que ese cómputo de los ingresos de un matrimonio ganancial, cuando uno de los integrantes del mismo, si suma en una Unidad Económica de Convivencia, pero el otro no, a los efectos de una pensión no contributiva. Y no puede ser de otra manera, pues los ingresos de la Unidad Económica de Convivencia - UEC - parte de una definición estricta, por lo que si desterramos a integrantes del grupo familiar que allí convivan, deberá tenerse el mismo corolario además para hacer que No computen los ingresos de estas personas a las que se aleja de la definición de UEC.

Teniendo en cuenta los ingresos de ambos cónyuges, el 50% correspondiente a la madre ascendería a 15.104,48€(2020) y 15.675,98€(2021).

Incluso si se imputaran al esposo, el 33% de los ingresos de la madre del beneficiario, no se alcanzarían los límites legales, por lo que interesa la estimación del recurso y: 1º.- Se reconozca al actor, en su condición de acreedor de la Pensión de Invalidez No Contributiva reponiéndole en el derecho a la misma, con todos los derechos económicos y sociales inherentes a él, y 2º.- a la su vez, se deje sin efecto la reclamación de Ingresos indebidos por la cantidad cobrada entre febrero 2020, y febrero de 2022, en cuantía de 16.739,60 €, todo ello con las consecuencias legales en todo caso, que correspondan.

El Letrado del Principado lo impugna centrándose en los argumentos contenidos en la sentencia dictada por el Tribunal Supremo el 26 de abril de 2007 en cuanto resolvió asignar a la cónyuge del hijo de la solicitante un tercio de los ingresos de éste, porque en la demanda sólo interesó que se computaran a la madre el 50% de sus ingresos.

La cuestión suscitada no es nueva porque el recurrente interesa que se compute el 50% de los ingresos de la sociedad ganancial a la madre del beneficiario, y añade como dato complementario al referencia al 33% de los ingresos, pero el argumento es el mismo que en la demanda, a saber, que los ingresos obtenidos por la madre se imputen en un 50% a su esposo, e incluso en el recurso incluye los obtenidos por éste para dividirlos por mitad.

El RD 357/1991, de 15 de marzo, que desarrolla en materia de pensiones no contributivas la Ley 26/1990, establece en su artículo 1 quienes son beneficiarios exigiendo carecer de rentas de ingresos suficientes en los términos del artículo 11, que es el hecho discutido. El artículo 11 determina qué son ingresos y en el apartado 2 establece: "No obstante lo dispuesto en el número anterior, cuando el solicitante carezca de rentas o ingresos suficientes, si convive con otras personas en una misma unidad económica, únicamente se entenderá cumplido dicho requisito cuando la suma de las rentas o ingresos computables de todos los integrantes de aquélla, en los términos previstos en el número anterior, sea inferior al límite de acumulación de recursos, equivalente a la cuantía, en cómputo anual, de la pensión más el resultado de multiplicar el 70 por 100 de dicha cifra por el número de convivientes, menos uno. Cuando la convivencia, dentro de una misma unidad económica, se produzca entre el solicitante y sus descendientes o ascendientes consanguíneos o por adopción en primer grado, el límite de acumulación de recursos será equivalente a dos veces y media la cuantía que resulte de aplicar lo dispuesto en el primer párrafo".

En términos similares se establece en el artículo 363.1 y 2 de la LGSS.

La sentencia invocada, dictada el 26 de abril de 2013(rcud nº 1651/2012) analizó no sólo los componentes de la unidad familiar de convivencia sino la imputación de ingresos en el caso de matrimonio en régimen de gananciales. Resolvió la misma: " La cuestión debe de resolverse de acuerdo con la doctrina de esta Sala ya unificada en la sentencia del Pleno de 19 de mayo de 2004 (RJ 2004, 5021) (rcud. 1176/03 ), que en este punto reproduce la más reciente de 26 de abril de 2007 (RJ 2008, 1168) (rcud. 5148/95 ), señalada de contraste. Dice aquella sentencia, literalmente:

"ha de estarse a la doctrina de las sentencias de 10 de mayo de 2000 (RJ 2000, 2773 ) y 11 de junio de 2003 (RJ 2003, 7464), para las que la titularidad de los bienes gananciales pertenece, conjuntamente, a los cónyuges, que tienen una participación en todos y cada uno de los bienes que la integran, con lo que han de imputarse a un cónyuge idealmente la mitad de los ingresos del otro cuando se discuta el nivel de renta de una unidad familiar en el que está integrado un cónyuge, pero no el otro. Y ello, como dice la sentencia de 11 de junio de 2003, "aunque no desconoce la Sala que la adjudicación del haber de la sociedad legal de gananciales por iguales mitades a cada uno de los cónyuges, solo se produce tras la disolución de dicha sociedad ( artículo 1.404 del Código Civil ( LEG 1889, 27 ) )" y aunque "la solución de atribuir por mitad los ingresos de la sociedad constante matrimonio, supone utilizar una presunción en cuanto a su destino en orden a atender las necesidades del otro cónyuge que en muchas ocasiones no se corresponderá con la realidad". Pero este criterio se adopta por dos razones fundamentales. La primera en atención a "la propia regulación de la unidad económica de convivencia del artículo 144.4 de la Ley General de la Seguridad Social (RCL 1994, 1825) que, en casos como el presente, de padre o madre solicitante de la prestación no contributiva con quien convive un descendiente casado, descompone formalmente ese matrimonio para excluir de la unidad económica al cónyuge no consanguíneo del solicitante, obviando que la convivencia real y afectiva de los esposos viene impuesta por la Ley ( artículo 68 Código Civil ) y es obligado presumirla ( artículo 69 Código Civil ), siendo así que el propio artículo 144.4 la eleva a requisito imprescindible para el resto de los componentes de una unidad económica". Y la segunda, porque "ante esa situación, y en ausencia de porcentajes legales que señalen qué parte de los ingresos de la sociedad debe atribuirse a cada uno de los cónyuges para atender a sus propias necesidades ordinarias, se ha optado por imputarlos por mitad cuando no consta la existencia de hijos, por entender que es solución mas lógica y gestionable, que la de acudir a la prueba de los gastos ordinarios satisfechos por el cónyuge no consanguíneo que, por numerosos y de escasa cuantía individual, serían en todo caso de muy difícil cuando no de imposible acreditación. Con ello ha seguido, en definitiva, el propio criterio legal de dividir los ingresos de una familia por el número de miembros que la comprenden". La sentencia de 11 de junio de 2.003 salva así expresamente el supuesto de que el matrimonio tenga hijos a su cargo. En este supuesto no puede jugar la regla de atribución del 50% de los ingresos a cada uno de los cónyuges, pues hay que ponderar la asignación de recursos a los hijos. De otra forma, como ilustra el presente caso, la atribución de recursos sería artificial ,pues dejaría fuera de cómputo recursos que han de asignarse a una persona -la nieta- que permanece en la unidad de convivencia. Por ello, en estos casos hay que establecer una ponderación distinta que consiste en dividir los ingresos del grupo familiar concurrente en la unidad de convivencia por el número de sus miembros y detraer del cómputo los recursos asignados al miembro o miembros que no forman parte de la unidad legal de convivencia, lo que en el supuesto decidido conduce a asignar un tercio de los ingresos del hijo de la solicitante a la esposa de aquél."

Esta sala ya resolvió sobre la cuestión en la sentencia dictada el 20 de enero de 2006(r. de suplicación nº 3497/2004) acogiendo la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 2004(rcud nº 1176/2003), aplicada en la referida, y otra de 19 de enero de 2005(rcud nº 6672/2003) que resolvió: "... la doctrina de esta Sala acerca de lo que se entiende como unidad económica de convivencia, en relación con la forma cómo han de computarse los recursos de dicha unidad para calcular el umbral o límite de acumulación que dan derecho o no a la prestación, en aplicación de las previsiones contenidas en el art. 144 de la LGSS ( RCL 1994, 1825) , contenida en la sentencia de Sala General de 19-5-2004 ( RJ 2004, 5021) no hace depender exclusivamente el derecho a la pensión de los ingresos de la unidad de convivencia, que, en efecto, y en ello tiene razón el recurrente, ha de calcularse teniendo en cuenta exclusivamente a los familiares unidos al demandante por matrimonio o por lazos de consanguinidad hasta el segundo grado, sino que para el cálculo de los recursos estima que debe deducirse de las rentas del familiar casado la parte de gananciales que corresponde a su cónyuge. Quiere ello decir que del solo hecho de aplicar el criterio sobre quiénes conforman el núcleo familiar a estos efectos no se deduce si se tiene o no derecho a la pensión sino que hacen falta otras operaciones de cálculo..." La sala de Asturias resolvió: " La proyección de la doctrina expuesta al caso que nos ocupa obliga a concluir con el rechazo del recurso formulado, ya que para el cálculo del límite de ingresos computables al efecto de generar la prestación reclamada debe de deducirse de la cantidad de 20.291,04 euros, que el hijo de la demandante acredita haber percibido en el período de referencia tenido en cuenta por el organismo recurrente, la suma de 10.145,52 euros imputable a la mitad de la sociedad de gananciales que forma con su cónyuge, siendo el consecuente resultado(10.145,52 euros) inferior a los 15.391,45 euros que constituyen en el precitado período el límite de acumulación de recursos aplicable a una unidad económica de convivencia de dos miembros en primer grado."

En el mismo sentido, la sentencia dictada por la sala de lo social de Madrid el 3 de febrero de 2023(r. de suplicación nº 1151/2022) acogió la jurisprudencia vista y entendió que había que excluir a la nuera de la unidad de convivencia y tomar en consideración el 50% de los ingresos de la hija por el restante 50% correspondía a la nuera.

La sentencia declara probado, junto con las modificaciones estimadas , que el beneficiario tiene reconocido un grado de discapacidad del 83%, con necesidad del concurso de otra persona, y una pensión de invalidez no contributiva con efectos desde el 1 de diciembre de 2010.

Se inició la revisión de oficio el 15 de diciembre de 2021 una vez que el beneficiario comunicó un cambio de los convivientes.

En el domicilio viven, además del beneficiario, su madre y el esposo de ésta con el que contrajo matrimonio en régimen de gananciales, el 30 de junio de 2018, y no es el progenitor del beneficiario.

Éste carece de ingresos fuera de la pensión.

La madre tuvo unos ingresos en el año 2020, de 25.521,56€, que son los estimados para los años 2021 y 2022.

El esposo de la madre tuvo unos ingresos en el año 2020, de 4.687,40€, y de 5.830,41€ en el año 2021.

Derivado de la normativa, el límite de ingresos de la unidad de convivencia formada por dos personas, para los años 2020 y siguientes es de 23.538,20€, 23.966,60€ y 25.073,30€, respectivamente.

Computando los ingresos de los cónyuges y atribuyendo a la madre del beneficiario, el 50%, el importe correspondiente al periodo 2020-2022, no alcanza el tope legal, por lo que debe mantenerse el derecho a la pensión y no existen cantidades percibidas indebidamente por lo que no procede el reintegro, lo que lleva a la estimación del recurso de suplicación, sin expresa imposición de las costas conforme con el artículo 235 de la LJS.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,