Sentencia Social 1085/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 863/2023 de 26 de septiembre del 2023

PRIMERO: Recurso de suplicación.

1. La representación técnica de la parte demandante en este procedimiento, A. J. I. C., recurre en suplicación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social 5 de Oviedo el día 17 de marzo de 2023, por la que se desestima la pretensión deducida en la demanda relativa al reconocimiento del derecho y abono del complemento por maternidad en cuantía de un 5% sobre la pensión inicial, o subsidiariamente, el reconocimiento del derecho y abono del complemento para la reducción de la brecha de género, junto con actualizaciones y abono de atrasos con efectos económicos retroactivos a 24.07.2021, siendo el importe del complemento para el año 2021 de 54€ al mes, en catorce pagas y de 56€ al mes, en catorce pagas, para el año 2022.

2. El escrito de interposición del recurso se articula en tres motivos, con encaje procesal respectivamente en los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. El primero pretende la revisión de los hechos declarados probados y contiene una revisión fáctica, mientras que los restantes motivos se encaminan al examen del derecho aplicado y contienen sendas censuras jurídicas, así se denuncia en primer lugar el incumplimiento de los requisitos establecidos por la normativa que regula el complemento para la reducción de la brecha de género previsto en el artículo 60 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS); y en segundo término se denuncia la infracción del artículo 60 de la Ley General de Seguridad Social en relación al artículo 3, 6.1 y 14 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres (LOIEMH); artículo 14 de la Constitución Española (CE); Carta de los Derechos Fundamentales (2016/ C 202/02), articulo 21 sobre no discriminación; y Directiva 79/7/CEE, de 19 de diciembre de 1978, articulo 1, 3 y 4, al considerar que los requisitos establecidos por la actual redacción del artículo 60 LGSS son discriminatorios para el padre. Encaminado todo ello a la revocación de la sentencia de instancia, y a que se estime el reconocimiento del derecho y abono del complemento para la reducción de la brecha de género en los términos que ya han quedado expuestos.

3. La Letrada de la Administración de la Seguridad Social, en la representación que legalmente ostenta del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), ha presentado escrito de impugnación del recurso de suplicación interpuesto por la parte actora, oponiéndose al mismo al entender que no concurren en el peticionario los requisitos contemplados en la legislación aplicable para el reconocimiento del complemento reclamado.

SEGUNDO: Revisión hechos probados.

1. El primer motivo del recurso está destinado a la revisión de los hechos declarados probados, e interesa en concreto dar una nueva redacción al hecho probado tercero de la recurrida, todo ello de acuerdo con la prueba documental que identifica en el escrito de interposición del recurso. Se propone la siguiente redacción alternativa:

El actor empezó a trabajar el 25 de septiembre de 1985, constando a partir de esa fecha y respecto al periodo de referencia indicado por el art. 60.1.b) 1.ª LGSS , en lo referido al nacimiento de su segunda hija, los siguientes periodos sin cotización: del 30/07/1990 al 31/07/1990 (2 días), del 22/09/1990 al 24/09/1990 (3 días), del 05/02/1991 al 05/02/1991 (1 día), del 21/02/1991 al 21/02/1991 (1 día), del 12/06/1991 al 13/06/1991 (2 días), del 23/10/1991 al 23/10/1991 (1 día), del 11/06/1992 al 09/07/1992 (29 días), del 10/07/1992 al 29/09/1992 (82 días), del 30/09/1992 al 30/09/1992 (1 día).

2. El artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social permite revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. En SSTS 13 julio 2010 (Rec. 17/2009), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009), 5 de junio de 2011 (Rec 158/2010), 23 septiembre 2014 (rec. 66/2014) y otras muchas, se ha advertido que "el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS) únicamente al juzgador de instancia (en este caso a la Sala "a quo") por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes".

Reiterada jurisprudencia como la reseñada en SSTS 28 mayo 2013 (rec. 5/20112), 3 julio 2013 (rec. 88/2012), 25 marzo 2014 (rec. 161/2013), 2 marzo 2016 (rec. 153/2015) viene exigiendo, para que el motivo prospere:

1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

3. De acuerdo con lo expuesto no se accede a la revisión del hecho probado en cuestión, pues, como indica la parte impugnante, la recurrida ya da por reproducido el informe de vida laboral en que se basa la redacción pretendida, por lo que el sustrato fáctico en el que se basa parte de la censura jurídica ya consta declarado probado, por lo que no es necesaria la modificación pretendida, a lo que debe añadirse que en el texto alternativo que se propone introducir por la parte recurrente se contienen citas jurídicas que no tienen cabida en los hechos controvertidos al no ser tales, lo que podría entenderse como predeterminación del fallo al ser objeto de censura jurídica, precisamente, el precepto de la LGSS que la parte recurrente pretende que figure en el relato fáctico, por lo que se rechaza la revisión.

TERCERO: Censura jurídica, alegaciones.

1. Como ya se ha indicado en el primer fundamento de esta resolución, son dos las censuras de carácter jurídico esgrimidas por la parte actora en su escrito de interposición, en las que se denuncia primeramente la vulneración de lo dispuesto en el artículo 60.1.b).1ª de la Ley General de la Seguridad Social, por defectuosa aplicación del mismo en la redacción vigente en el momento de efectuar el recurrente la solicitud al INSS del complemento de brecha de género, pues habiendo tenido dos hijos, uno en 1983 y otra en 1991, la denegación de la entidad gestora, asumida por la recurrida, en el caso del primer hijo, nacido el día NUM003.1983, se basa en que los 120 días sin cotizar contemplados en la norma se empezarían a contar desde el inicio de la vida laboral del demandante, concretamente el día 25.09.1985 y hasta tres años posteriores al nacimiento, requisito que no se establece en la norma y por ello no es posible añadir una exigencia extraordinaria a la norma cuando el legislador no lo contempló, por lo que el actor cumpliría los requisitos establecidos por la citada normativa respecto del primer hijo. Y en cuanto a la segunda hija, nacida el NUM004.1991, se acreditan 122 días de lagunas de cotización en el período referenciado por el precepto, esto es, entre los 9 meses anteriores al nacimiento, a partir del 02.07.1990, y los tres años posteriores al mismo, esto es, hasta el día 02.04.1994, por lo que también en este caso procede tomar en consideración la segunda hija a efectos del complemento reclamado.

2. En segundo lugar se alega discriminación por diferencia de trato respecto a los requisitos contemplados por la actual redacción del artículo 60 LGSS. La parte recurrente considera vulnerado el citado precepto en relación con los artículos 3, 6.1 y 14 de la LOIEMH, artículo 14 de la CE, artículo 21 de la CDFUE, y artículos 1, 3 y 4 de la Directiva 79/7/CEE. Entiende que la norma en cuestión es discriminatoria para los varones pues en el caso de la mujer tiene derecho al complemento por ser madre y pensionista sin otro requisito, sin embargo el varón debe acreditar necesariamente un perjuicio serio para su carrera profesional, de tal manera que los requisitos para los padres son tan exigentes que el objetivo final es que no perciban el complemento mientras que en el caso de las madres el reconocimiento es automático sin necesidad de prueba alguna del perjuicio profesional sufrido. Solicita que por esta Sala se plantee una cuestión prejudicial ante el TJUE conforme al artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, o bien cuestión de constitucionalidad respecto al encaje del citado artículo 60 LGSS con el artículo 14 CE.

3. La parte impugnante del recurso se opone al mismo, alegando primeramente indefensión porque en el escrito de interposición del recurso se reitera por la parte actora, como ya se hizo en el acto del juicio, la concreción uno por uno de los períodos en los que existe una laguna de cotización, lo que coloca a la recurrida en situación de indefensión toda vez que el recurso de suplicación supone una vía extraordinaria en la que no se permite la aportación de prueba documental con la que desvirtuar dichas alegaciones. Por lo que se refiere al nacimiento del primer hijo, alega que la finalidad del complemento de brecha de género es compensar la pérdida retributiva que se pudo sufrir como consecuencia del nacimiento de hijos e hijas, por lo que es difícil entender que se pueda alterar la vida laboral del actor si la misma aún no se había iniciado, por lo que a la hora de computar el periodo de referencia (9 meses antes del nacimiento y 3 años posteriores al mismo), se haya de atender a la fecha concreta en la que se inicia la actividad laboral cotizada y, a partir de ese momento, comprobar si efectivamente la paternidad supuso algún obstáculo o impedimento para el desarrollo de la misma de manera normalizada. En relación con la segunda hija del demandante, las lagunas de cotización son en realidad días de huelga realizada por el actor, por lo que la falta de cotización no viene motivada por la finalización de la actividad laboral como consecuencia de su paternidad, sino por el ejercicio de un derecho legal como es el de huelga. De ahí que no queden acreditados los 120 días sin cotización en el periodo de referencia.

Debe rechazarse la indefensión alegada, pues en el expediente administrativo, folios 37 y siguientes, figura que la entidad gestora analiza la solicitud de complemento de brecha de género como una reclamación previa, examinando el cumplimiento de los requisitos del artículo 60 LGSS, esto es, la falta de cotización durante 120 días en el marco temporal ya citado, por lo que no puede tildarse de sorpresiva la postura de la parte actora cuando se limita a concretar los períodos de inactividad habidos en su vida laboral, extremo el anterior que se entiende ya fue examinado por la entidad gestora al desestimar la reclamación previa.

CUARTO: Complemento de maternidad, evolución legislativa.

1. El complemento de maternidad fue introducido en nuestro ordenamiento jurídico por la Ley 48/2015, de Presupuestos Generales del Estado para 2016, cuya Disposición Final 2ª añadió el artículo 50 bis al entonces vigente Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por RDL 1/1994. El tenor literal de los apartados 1 y 4 era el siguiente:

1. Se reconocerá un complemento de pensión, por su aportación demográfica a la Seguridad Social, a las mujeres que hayan tenido hijos naturales o adoptados y sean beneficiarias en cualquier régimen de Seguridad Social de pensiones contributivas de jubilación, viudedad e incapacidad permanente.

Dicho complemento, que tendrá a todos los efectos naturaleza jurídica de pensión pública contributiva, consistirá en un importe equivalente al resultado de aplicar a la cuantía inicial de las referidas pensiones un porcentaje determinado, que estará en función del número de hijos según la siguiente escala:

- En el caso de 2 hijos: 5 por 100.

- En el caso de 3 hijos: 10 por 100.

- En el caso de 4 o más hijos: 15 por 100.

A efectos de determinar el derecho al complemento así como su cuantía únicamente se computarán los hijos nacidos o adoptados con anterioridad al hecho causante de la pensión correspondiente. (...)

4. El complemento de pensión no será de aplicación en los casos de acceso anticipado a la jubilación por voluntad de la interesada ni en los de jubilación parcial, a los que se refieren, respectivamente, los artículos 161 bis.2.B) y 166.

No obstante lo anterior, se asignará el complemento de pensión que proceda cuando desde la jubilación parcial se acceda a la jubilación plena, una vez cumplida la edad que en cada caso corresponda.

2. Posteriormente el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por RDL 8/2015, incorporaba en su artículo 60 el complemento por maternidad en las pensiones contributivas del sistema de la Seguridad Social, cuya regulación inicial era idéntica a la transcrita en el apartado anterior, cambiando únicamente la referencia a los artículos que contemplan la jubilación anticipada voluntaria y la parcial, que son ahora los números 208 y 215. Nos remitimos por ello al texto que figura en el apartado anterior para evitar reiteraciones innecesarias.

La conformidad de este artículo con el derecho comunitario fue sometida al análisis del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que en su sentencia de 12 de diciembre de 2019, C-450/2018, que está parcialmente transcrita en la sentencia impugnada, falló en los siguientes términos:

La Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978 , relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una norma nacional, como la controvertida en el litigio principal, que establece el derecho a un complemento de pensión para las mujeres que hayan tenido al menos dos hijos biológicos o adoptados y sean beneficiarias de pensiones contributivas de incapacidad permanente en cualquier régimen del sistema de Seguridad Social nacional, mientras que los hombres que se encuentren en una situación idéntica no tienen derecho a tal complemento de pensión.

3. Esta sentencia del TJUE motivó que el artículo 60 TRLGSS fuera modificado por el artículo 1 del Real Decreto Ley 3/2021, de 2 de febrero, por el que se adoptan medidas para la reducción de la brecha de género y otras materias en los ámbitos de la Seguridad Social y económico, pasando el complemento de maternidad a denominarse complemento de pensiones contributivas para la reducción de la brecha de género. Esta modificación legislativa entró en vigor el 4 de febrero de 2021, por lo que es de aplicación al presente caso al haberse reconocido al recurrente con posterioridad a dicha fecha la pensión de jubilación, concretamente el día 24.07.2021.

En la exposición de motivos del RDL 3/2021 se indica que la nueva regulación del artículo 60 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social , y de su réplica en el texto refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado, aprobado por el Real Decreto Legislativo 670/1987, de 30 de abril (disposición adicional decimoctava ), sustituye el complemento de maternidad por aportación demográfica por un complemento dirigido a la reducción de la brecha de género en el que el que el número de hijos es el criterio objetivo que se utiliza para articular la medida por cuanto su nacimiento y cuidado es la principal causa de la brecha de género.

Y lo hace de una forma equilibrada y efectiva -y al mismo tiempo respetuosa con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea-, a través de un diseño en el que se persigue configurar el «complemento» como una palanca para la reducción de la brecha de género, que es el reflejo de esa situación de subordinación de las mujeres en el mercado de trabajo al haber asumido históricamente un papel principal en la tarea de los cuidados de los hijos. Pero se hace dejando la puerta abierta a que aquellos padres que acrediten un perjuicio en su carrera de cotización con ocasión del nacimiento o adopción de un hijo por la asunción de esas tareas de cuidados tengan acceso al «complemento». Es decir, que se combina una acción positiva en favor de las mujeres (si ninguno de los progenitores acredita el perjuicio en su carrera de cotización, el «complemento» lo percibe la mujer) con la previsión de una «puerta abierta» para aquellos hombres que puedan encontrarse en una situación comparable.

4. Se regula el complemento de brecha de género en el apartado 1 en los siguientes términos:

1. Las mujeres que hayan tenido uno o más hijos o hijas y que sean beneficiarias de una pensión contributiva de jubilación, de incapacidad permanente o de viudedad, tendrán derecho a un complemento por cada hijo o hija, debido a la incidencia que, con carácter general, tiene la brecha de género en el importe de las pensiones contributivas de la Seguridad Social de las mujeres. El derecho al complemento por cada hijo o hija se reconocerá o mantendrá a la mujer siempre que no medie solicitud y reconocimiento del complemento en favor del otro progenitor y si este otro es también mujer, se reconocerá a aquella que perciba pensiones públicas cuya suma sea de menor cuantía.

Para que los hombres puedan tener derecho al reconocimiento del complemento deberá concurrir alguno de los siguientes requisitos:

a) Causar una pensión de viudedad por fallecimiento del otro progenitor por los hijos o hijas en común, siempre que alguno de ellos tenga derecho a percibir una pensión de orfandad.

b) Causar una pensión contributiva de jubilación o incapacidad permanente y haber interrumpido o haber visto afectada su carrera profesional con ocasión del nacimiento o adopción, con arreglo a las siguientes condiciones:

1.ª En el supuesto de hijos o hijas nacidos o adoptados hasta el 31 de diciembre de 1994, tener más de ciento veinte días sin cotización entre los nueve meses anteriores al nacimiento y los tres años posteriores a dicha fecha o, en caso de adopción, entre la fecha de la resolución judicial por la que se constituya y los tres años siguientes, siempre que la suma de las cuantías de las pensiones reconocidas sea inferior a la suma de las pensiones que le corresponda a la mujer.

2.ª En el supuesto de hijos o hijas nacidos o adoptados desde el 1 de enero de 1995, que la suma de las bases de cotización de los veinticuatro meses siguientes al del nacimiento o al de la resolución judicial por la que se constituya la adopción sea inferior, en más de un 15 por ciento, a la de los veinticuatro meses inmediatamente anteriores, siempre que la cuantía de las sumas de las pensiones reconocidas sea inferior a la suma de las pensiones que le corresponda a la mujer.

3.ª Si los dos progenitores son hombres y se dan las condiciones anteriores en ambos, se reconocerá a aquel que perciba pensiones públicas cuya suma sea de menor cuantía.

4.ª El requisito, para causar derecho al complemento, de que la suma de las pensiones reconocidas sea inferior a la suma de las pensiones que le corresponda al otro progenitor, se exigirá en el momento en que ambos progenitores causen derecho a una prestación contributiva en los términos previstos en la norma. (...)

QUINTO: Resolución.

1. La regulación actual del complemento difiere de la anteriormente vigente como resulta de lo expuesto en el fundamento anterior, así en la redacción inicial el complemento tenía iguales requisitos, en principio únicamente para mujeres y posteriormente tras la STJUE de 12 de diciembre de 2019 para hombres también, que no son otros que haber tenido hijos o hijas y ser beneficiarios de una pensión contributiva de jubilación, viudedad o invalidez permanente.

Estos elementos se mantienen en la nueva regulación vigente desde febrero de 2021 para las mujeres, pero no así para los hombres quienes deben cumplir ahora, en un caso como el presente, los siguientes requisitos:

Ser causantes de una pensión contributiva de jubilación y haber interrumpido o haber visto afectada su carrera profesional como consecuencia del nacimiento o adopción de hijos o hijas. Como los descendientes del recurrente nacieron antes del 31 de diciembre de 1994, es necesario que tenga más de ciento veinte días sin cotización entre los nueve meses anteriores al nacimiento y los tres años posteriores a dicha fecha, siempre que la suma de las cuantías de las pensiones reconocidas sea inferior a la suma de las pensiones que le corresponda a la mujer, extremo éste que no se discute en este caso, por lo que la controversia queda circunscrita al examen de los períodos sin cotizar del demandante al tiempo del nacimiento de sus hijos.

2. En el caso del primer hijo, nacido el día NUM003.1983, la recurrida rechaza que se cumplan los 120 días sin cotizar porque, según explica, esos días empezarían a contar desde el inicio de la vida laboral del demandante, el 25.09.1985 hasta tres años posteriores al nacimiento. La Sala discrepa de esta solución, pues la norma aplicable únicamente exige la falta de cotización a la Seguridad Social durante el plazo indicado de 120 días y en el marco temporal contenido en la norma, desde los 9 meses anteriores al nacimiento y hasta los tres años posteriores al mismo, sin que se contemple en su tenor literal que se ha de haber ingresado previamente al mercado laboral como concluye la recurrida. La exposición de motivos del RDL 3/2021, transcrita parcialmente en el fundamento anterior, señala que se regula el complemento de brecha de género de manera equilibrada, pues parte de una premisa general como es la situación de subordinación de las mujeres en el mercado de trabajo al haber asumido históricamente el papel de cuidadoras de los hijos, si bien deja la puerta abierta para los hombres que puedan encontrarse en una situación comparable. En este caso si el primer hijo nació el día NUM003.1983, momento en el que la madre se encontraba de alta y trabajando, y el padre no inicia su vida laboral hasta dos años después, el día 25.09.1985, parece razonable entender que asumió el cuidado del hijo, pues no consta que la madre interrumpiera su relación laboral previa o posteriormente al nacimiento. Por ello se ha de considerar cumplido lo previsto en el artículo 60.1.b.1ª LGSS.

Por lo que se refiere a la segunda hija, la vida laboral del actor refleja que efectivamente existieron períodos sin cotización (desempleo) entre el 02.07.1990 y el 02.04.1994 con una duración superior a los 120 días, sin que conste en la recurrida que esa falta de cotización se deba al ejercicio por el recurrente de su derecho constitucional a la huelga laboral como se alega por la entidad gestora al impugnar el recurso, no habiéndose interesado por la parte recurrida la necesaria modificación fáctica para que figurara este hecho relevante, por lo que se ha de entender cumplido el citado requisito de falta de cotización.

Todo lo expuesto lleva a la estimación del recurso y consiguiente revocación de la recurrida al apreciarse las infracciones denunciadas, sin que sea necesario analizar el último motivo del recurso.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,