Sentencia Social 2722/2022 del Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 2068/2022 de 27 de diciembre del 2022

PRIMERO.- El demandante, nacional polaco nacido el NUM000 de 1964, prestó servicios laborales en empresas dedicadas a minería del carbón en su país de origen y en España. Tras ver denegada en vía judicial la solicitud de jubilación formulada en 2019 por no alcanzar la edad mínima legalmente exigida, presentó nueva petición al amparo de los Reglamentos Comunitarios y el Instituto Nacional de la Seguridad Social le reconoció la prestación con efectos económicos al 18 de marzo de 2021 , una base reguladora de prestaciones de 1.612, 46 euros al mes, y porcentaje de 60,68% a cargo de la seguridad social española.

Disconforme con la decisión del Instituto demandado, interpuso demanda con las siguientes pretensiones:

a) El derecho a percibir pensión de jubilación desde el NUM003 de 2019 con factor prorrata del 63,07%, que en escrito posterior elevó a 75,90%, así como el complemento de 5% por paternidad.

b) Se declare la responsabilidad por infracotización de las mercantiles codemandadas, debiendo sustituirse las bases de ese periodo por las normalizadas del picador o de la categoría en la que se entienda que mejor encajan los trabajos realizados, como puede ser la de especialista de tajo mecanizado, condenándolas a constituir el capital coste en la Tesorería General de la seguridad Social de conformidad con el cálculo realizado por la misma.

c) En todo caso, condene a las partes demandadas a estar y pasar por lo decidido y al INSS al anticipo de la pensión correspondiente desde el NUM003 de 2019.

El conocimiento del asunto correspondió al Juzgado de lo Social núm. 1 de Oviedo donde se dictó sentencia parcialmente estimatoria, que reconoció el derecho del actor a que la pensión de jubilación se calcule conforme a una prorrata a cargo de España del 70,67% condenando a las entidades gestoras a estar y pasar por tal declaración y a su efectivo cumplimiento, absolviendo a las empresas de todas las pretensiones de la demanda.

Frente a este pronunciamiento judicial se alzan en suplicación el demandante y el Instituto Nacional de la Seguridad Social.

El actor cuestiona el relato fáctico y la aplicación normativa realizada en la instancia, con motivos que se amparan en los apartados b) y c) del art. 193 LJS. Insiste en las pretensiones del escrito rector, aunque modifica la prorrata - 71,36% - y la fecha de efectos de jubilación y complemento por aportación demográfica, que sitúa el 8 de setiembre de 2020. El recurso es impugnado por HUNOSA, SATRA y FAMUR.

El INSS acepta la versión histórica de la sentencia, pero considera que se han interpretado erróneamente las normas establecidas para el cálculo de la prorrata a cargo de España, que procede fijar en un 69,69%.

SEGUNDO.- Con el fin de conformar un relato fáctico desde el que acometer el examen de las infracciones normativas denunciadas, comenzaremos dando respuesta al motivo de recurso del actor que propone seis modificaciones de los hechos declarados probados en la sentencia de instancia.

La decisión sobre el múltiple intento revisor exige recordar que es el Juzgador de instancia quien tiene atribuidas con plenitud las facultades para valorar las pruebas y los restantes elementos de convencimiento presentados ante él en el proceso - artículo 97.2 LJS- y que en su examen sobre tales materiales dispone de amplios márgenes de actuación, solo limitados por las reglas de la sana crítica. El recurso de suplicación no es instrumento adecuado para proceder a una nueva valoración de los medios de prueba aportados. Su naturaleza extraordinaria (art. 190.2 LJS) excluye ese objeto, y únicamente permite corregir los errores del Juez "a quo" cuando, con documentos idóneos o pericias practicadas con las debidas garantías, se ponga de manifiesto el desacierto de la convicción judicial -artículo 193 b) LJS-.

De lo dispuesto en ese precepto y en el 196.3 del mismo texto legal, y de la que viene siendo su interpretación jurisprudencial pacífica, deriva la siguiente doctrina general respecto al motivo de suplicación que nos ocupa:

1) Que se debe señalar en el motivo, con una absoluta claridad, cuál sea el concreto hecho o hechos probados que se propone modificar con detalle, en su caso, del particular párrafo afectado. Y si lo postulado es su eliminación o su sustitución por otro texto alternativo, debe ofrecerse el que lo reemplace, lo mismo que si lo pretendido es su complemento, o la ampliación del relato fáctico con un nuevo ordinal. No basta con que la parte manifieste su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que debe delimitar con exactitud en qué discrepa.

2) Tiene que indicarse también con detalle, el concreto documento obrante en los autos, o bien la pericia practicada contradictoriamente en el acto de juicio oral, que, en opinión de la parte recurrente, sirvan de soporte a la revisión fáctica pretendida en el motivo, al ser estos los únicos medios de prueba que permite el artículo 193 b) LJS que pueden ser empleados para apoyar, en este particular trámite, una pretensión de revisión fáctica. No es dable una invocación genérica o inespecífica de la documental obrante en los autos ( STS de 11-7-96) añadiendo que "el recurrente está obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia" ( sentencia de 26-9-95), debiendo la parte recurrente señalar el punto específico de contenido de cada documento que ponga de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( sentencia de 3-5-01). A ello hay que añadir que no resulta posible admitir la revisión fáctica con base en las mismas pruebas que sirvieron de fundamento a la sentencia impugnada, por cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador de instancia, por un juicio valorativo subjetivo de la parte interesada. En el supuesto de documento o documentos contradictorios, y en la medida de que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica del Juzgador de instancia en el ejercicio de la función de apreciación de la prueba que le corresponde en exclusiva.

3) En cuanto a los documentos, se tiene que tener en cuenta lo siguiente: a) Que deben ostentar realmente tal cualidad los que sean señalados, de tal modo que no cabe basarse en el contenido de la prueba testifical o en el interrogatorio de partes ( artículo 299.1 LEC), pues pese a que se encuentre resumen suficiente de las mismas en el acta de juicio, no pierden por ello su concreta cualidad probatoria ( STS de 16-5-90), no transformándose por lo tanto en prueba documental; b) Además, el soporte documental que sirva de base al motivo, debe contener, inexcusablemente, una suficiencia probatoria, de tal modo que se desprenda claramente la modificación pretendida del mismo, sin que exista necesidad de tener que acudir a conjeturas, razonamientos añadidos, deducciones o elucubraciones ( SSTS de 19-7-85 o de 14-7-95).

4) La modificación pretendida, sea de sustitución, de adición, o de eliminación, debe derivar directamente del apoyo útil alegado, sin que haya de acudirse a deducciones, elucubraciones o argumentaciones añadidas. De tal modo que se desprenda del apoyo probatorio señalado, de modo contundente y sin sombra de duda, tanto la nueva situación fáctica propuesta, como la pertinente y paralela equivocación del órgano judicial de instancia, al alcanzar la convicción que se pretende revisar.

5) La enmienda ha de ser relevante a los efectos de la resolución de la causa, acreditando error, omisión o arbitraria interpretación de las pruebas por parte del Juzgador, de manera que lo pretendido no quede desvirtuado por otras probanzas que hayan podido ser consideradas por el Juzgador de instancia, de las que quepa deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, pues ante posibles contradicciones debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional, que actúa en el pleito de manera imparcial y objetiva frente a la parte.

6) No se puede pretender que la Sala realice una nueva lectura de todo el material probatorio, como si se tratara de una apelación, en lugar de un recurso extraordinario ( STC 18-10-93). Y tampoco resulta admisible que sea este órgano judicial el que construya el recurso a la parte recurrente, pues ello iría en contra de su obligación esencial de imparcialidad, y vulneraría tanto el derecho a la defensa como a la contradicción de las demás partes personadas, con infracción del artículo 24,1 del Texto Constitucional ( STS de 28-9-93).

Igualmente es doctrina judicial reiterada, que de los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido: a) todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico; b) los hechos notorios y los conformes; c) los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso; d) las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación; y e) los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.

TERCERO. - A la vista de estas pautas pasamos a analizar las concretas variaciones fácticas postuladas.

1.- La inicial se dirige a sustituir la fecha de nacimiento que recoge el ordinal primero ( NUM000-64), por la NUM007-64.

Asume que existe un error en la demanda, señalado en las conclusiones del plenario, y también en la resolución del INSS que desestimó la reclamación previa, cuyo origen está en el informe de vida laboral de la Tesorería. La fecha solicitada figura en el expediente litigioso (f. 2/83 -E-205-PL, f. 6/83 -E-202-PL, f.15/83- E-210-PL), en los formularios del expediente previo denegado (E-205-PL, pags. 1, 6 y 7 del doc.9 de su prueba) y en el informe de bonificaciones del INSS de 28- 5-2008 (doc. 7 de su ramo de prueba).

El cambio no puede aceptarse.

La fecha de nacimiento que se declara probada es la que figura en el escrito rector del procedimiento que nos ocupa, en la demanda origen del anterior tramitado en el Juzgado de lo Social nº 6 de Oviedo (autos 676/19), y en la sentencia de dicho Juzgado confirmada íntegramente por este Tribunal, que desestimó el recurso del actor (536/21) y rechazó de forma expresa ,la misma modificación que ahora postula nuevamente invocando documentos carentes de las exigentes condiciones de aptitud imprescindible para demostrar de manera palmaria el desacierto judicial.

2.- La siguiente enmienda afecta al hecho probado segundo, que pretende ampliar con dos nuevos párrafos del siguiente contenido:

"La Seguridad Social de Polonia ha certificado que (Doc. 8 de la prueba del actor por reproducido) el actor desempeñó los siguientes trabajos mineros:(...)6.-04.01.1993-01.11.1994, 09.11.1994-30.06.1995, 01.09.1995-29.06.1997-minero operador de rozadora AM50 "Remag" PP KWK [centro de producción-mina de carbón mineral, en España, en régimen de jornada completa. 7.- 22.08.1997-21.12.2000, 01.01.2001-30.06.2001-barrenista bajo tierra "Remag" PP KWK, en régimen de jornada completa.(...) Prestación por enfermedad 02.11.1994-08.11.1994.

Remag SA. certificó a 9-7-2001 - DOC 3 de la prueba de esta parte por reproducido- que el actor trabajó para la misma desde enero de 1993 a diciembre de 1997 durante las jornadas que detalla en cada mes, en excavación de carbón con rozadora AM50, habiendo estado enfermo desde el 2 al 8 de noviembre de 1994, y Famur S.A. certifica ( DOC. 1 de la prueba del actor por reproducido) en base a sus archivos, que el actor trabajó en España a jornada completa, según el siguiente detalle:1.- Entre 13-12-1992 y 30-06-1995, prestó servicios bajo tierra, en el frente de arranque de la mina de carbón mineral ANTISA, como minero especialista en rozadora AM50. Entre 31-12-1992 y 3-1-1993 realizó un viaje por motivos de trabajo". 2.- Entre 29-8-1995 y 28-6-1997 prestó servicios bajo tierra, en el frente de arranque de la mina de carbón mineral SOTÓN, como minero especialista en rozadora AM50, entre el 9-9-95 y 28-8-97. Entre 29-8-1995 y 31-8- 1995 realizó un viaje por motivos de trabajo". 3.- Entre 21-8-1997 y 30-6-2001 prestó servicios bajo tierra, en el frente de arranque de la mina de carbón mineral SAN NICOLÁS, como minero especialista en rozadora AM50 entre el 22-8-97 y 30-6-2001. El 21-8-97 realizó un viaje por motivos de trabajo". 4.-Entre el 29-4-2003 y 30-6-2008 prestó servicios bajo tierra, en el frente de arranque de la mina de carbón mineral SANTIAGO, como barrenista entre 2-5-2003 y 30-6-2008. Entre 29-4-2003 y 1-5-2003 realizó un viaje por motivos de trabajo".

Aduce que el certificado de la Seg. Soc. polaca (doc. 8), no impugnado e ignorado por la sentencia, concreta los trabajos realizados y certifica que en los mismos la empleadora fue REMAG desde el 4-1-93, lo que es importante en orden a la responsabilidad reclamada por infracotización de Famur, aunque KOPEX fuera la cotizante hasta el 31-10-1994. Con el añadido , se completa el contenido del HDP 2º en su redacción actual y el HDP 1º de la sentencia firme del Juzgado Social nº 6 con extremos relevantes para las acciones por infracotización y con datos procedentes de la Administración de Polonia, pues los trabajos desempeñados son lo que debe tenerse en consideración para determinar cuál debió ser la cotización correcta en el régimen de la minería, atendidos los cuadros de bases normalizadas publicadas oficialmente.

La adición del párrafo 2º se basa en los certificados de Remag y Famur. El primero, que no fue impugnado, no ha sido analizado por la juzgadora, y el siguiente consta de 13 folios y comprende el original del certificado de Famur y copias adjuntas al mismo de certificados de Remag relativos a los periodos certificados. Se trata de concretar que hasta el 30-6-95 prestó servicios en ANTISA (Antracitas de Tineo S.A., fusionada por UMINSA, según el HDP 8º) y desde el 9-9-95 hasta febrero de 2004, también encuadrado en el régimen general, lo hizo en Pozos de HUNOSA (Sotón, San Nicolás y Santiago) y en los puestos de trabajo de especialista minador y barrenista que señala, información relevante en orden a determinar la concreta responsabilidad de Famur ex art. 168.2 LGSS, y para extender la responsabilidad a UMINSA, HUNOSA y demás intervinientes en la contratación, por virtud de lo dispuesto en el art. 168.1 para el caso de que Famur deviniera insolvente.

Varias son las razones que determinan el fracaso de la solicitud.

El primer párrafo se apoya en la traducción no impugnada de un certificado de la seguridad social de Polonia, documento que carece de garantías objetivas sobre el acierto de la información sobre los trabajos realizados por el actor en España respecto de los que, evidentemente, ha de prevalecer lo que conste en la seguridad social española.

La incorporación del segundo párrafo, cuyo contenido ya intentó introducir sin éxito en el recurso 536/21, se funda en certificados de empresa, que no constituyen documento hábil a los efectos pretendidos. Pero es que además, han sido expresa y detalladamente valorados por la Juzgadora "a quo" en el ejercicio de las amplias facultades que le atribuye el art. 97.2 LJS, y no cabe sustituir su convicción objetiva e imparcial, por la interesada de la parte recurrente.

3.- Pretende sustituir el texto del hecho probado tercero por el alternativo que a continuación se expone:

"El 8-12-2020 solicitó jubilación recayendo Res. de 4-3-2021 reconociéndole pensión con efectos económicos de 18-3-21, base reguladora de 1.612,46 € (periodo de 1-3-95 a 28-2-2010, f. 26 y 27 del Exp. Administrativo, por reproducidos), pensión teórica de 1.612,46 €, días de cotización en España 5.865, días de cotización en otros países 4.031, prorrata a cargo de España del 60,68%. La reclamación previa formulada el 18-6-2021, en la que suplicaba también el complemento por maternidad se desestimó el 19-8-2021".

La fecha de la solicitud fue el 8-12-2020 y no el 1-2-2021, como resulta de la Res. 19-8-2021 y del f. 11 del expediente administrativo, siendo importante para determinar los efectos económicos de la prestación solicitada, pues como veremos en el motivo 2º, a la fecha de la solicitud-8-12-2020 según resulta de la pag. 11/82 del Expde. Parte 2 de 2- ya superaba los 65 años y como había presentado otra solicitud anterior, deberá entenderse la segunda solicitud como revisión de la anterior denegación para así en aplicación del art. 53.1 LGSS reconocerle efectos a la pensión desde el 8-9-2020.

También es importante que consten todas las bases de cotización desde enero de 1995 a febrero de 2004 tenidas en cuenta para llegar a la pensión teórica reconocida, para que quede acreditado el perjuicio económico en la base causada.

La resolución dictada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social desestimando la reclamación previa del actor obrante en el expediente administrativo, recoge que el mismo solicitó pensión de jubilación el 8 de diciembre de 2020, por lo que procede aceptar en ese punto la revisión postulada, sin perjuicio de la relevancia o irrelevancia de dicha enmienda para variar el signo del fallo recurrido.

Rechazaremos, en cambio, el resto del texto postulado.

La fórmula de dar por reproducidos en su totalidad documentos que tienen un variado contenido, es inadecuada y contraria a los mandatos generales de previsión y claridad en los motivos (art. 196. 2 LJS).

A mayor abundamiento, los datos que se pretende introducir resultan irrelevantes.

4.- Intenta cambiar el inciso primero del hecho probado noveno por el siguiente:

"La sucursal española tuvo las siguientes cuentas de cotización, según la vida laboral del actor, doc. 6 de su prueba por reproducido".

Con la nueva redacción, y al dar por reproducida la vida laboral del actor en la que aparecen tales códigos se precisan mejor los tiempos en que estuvieron operativos, lo que es relevante para valorar la circunstancia de pluralidad de códigos, pues no es lo mismo que los tuviera simultáneamente que sucesivamente, por ello lo correcto es precisar temporalmente en lo posible, al no constar acreditado que antes del 29-2-04 tuviera algún código de cuenta de cotización de la minería del carbón, y por el recorrido de los mismos en la vida laboral del actor más bien se deduce que la empresa a partir de 29-2-04 rectificó su defectuoso encuadramiento.

La petición debe desestimarse. A lo dicho anteriormente sobre la falta de claridad y precisión que supone la fórmula de dar por reproducidos documentos, se añade que el invocado (informe de vida laboral) carece de decisivo valor probatorio para desvirtuar los detallados razonamientos que sobre ese concreto aspecto, se exponen en la sentencia. (Fundamento Quinto).

5) La siguiente petición afecta al hecho probado décimo para el que propone el siguiente contenido alternativo:

"El 6-5-2003 fue registrado en el Servicio Público de Empleo de Mieres contrato de trabajo a tiempo completo entre Remag y el actor, como mecánico operador de máquina con categoría de especialista y para obra determinada de construcción".

Lo dicho es lo único que resulta acreditado por el doc. 1 de la prueba de Famur. No hay prueba que respalde lo demás que declara la redacción actual del HDP 10º, pues lo que prueba la página fotocopiada del único contrato de trabajo aportado por Famur es la redacción que proponemos, al haberse ocultado la página 2ª del mismo donde debía figurar la obra. No hay prueba que respalde lo demás que declara la redacción actual del HDP 10º, pues lo que prueba la página fotocopiada del único contrato de trabajo aportado por Famur es la redacción que proponemos, al haberse ocultado la página 2ª del mismo donde debía figurar la obra.

La solicitud formulada desconoce nuevamente los requisitos y objeto de la vía procesal habilitada en el art. 193 b) LJS.

A través de este motivo no cabe plantear revisiones fácticas basadas en la inexistencia de prueba del hecho plasmado en el relato judicial. Este tipo de peticiones no responden al objeto previsto en el art. 193 b) LJS y su rechazo se refuerza teniendo presente que si los datos polémicos han sido objeto de controversia y de actividad probatoria, quedan sujetos a la valoración de la Juzgadora con las amplias facultades ya señaladas. Pero es que además, las alegaciones del recurso no se ajustan a la realidad, porque en el procedimiento figura el contrato en su integridad, y no solo la primera página como afirma la recurrente.

6) El último intento revisor, pretende ampliar el relato fáctico con un nuevo ordinal:

"El actor es pensionista de jubilación en Polonia desde el 1-3-2008".

La adición resulta de la página 15 del Exp. administrativo, e interesa porque el INSS le ha reconocido pensión a los 65 años y con una base reguladora determinada a partir de los 15 años inmediatos anteriores a su última cotización en España, de donde cabe concluir que se ha aplicado por la Res. de 4-3-21 la normativa anterior a 1-1-2013 al estar jubilado en Polonia desde el 2008- pag. 7/82 del Exp. Parte 2- y haber cesado en España de trabajar antes de 1-4-2013, y sin embargo ha pretendido el INSS vía aclaración de sentencia que el denominador para calcular la prorrata sean más de 35 años contraviniendo así el art. 56 Rgto. UE como denunciaremos luego, como también lo ha hecho la sentencia al aplicar el de 12.958 días, aplicando indebidamente la DT 9ª al haberse reconocido la pensión con arreglo a la normativa anterior a la vigencia de la L. 27/2011.

Esta enmienda no puede seguir camino distinto de las que la preceden. Ni el contenido que se intenta añadir proporciona dato alguno relevante para variar el signo del fallo recurrido, ni los documentos invocados evidencian un error concreto y palmario en la apreciación de la juzgadora de instancia que pueda advertirse sin necesidad de conjeturas, hipótesis o razonamientos.

CUARTO.- Mediante el cauce procesal establecido en el art. 193 c) LJS, el demandante articula varios epígrafes destinados a la crítica jurídica de la resolución del Juzgado.

En el primero denuncia infracción del art. 222.4 de la Ley 1/2000, de 27 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en relación con el art. 53.1 y DT 4ª de la LGSS, al no ser cierta la afirmación de la recurrida de que la sentencia firme del Juzgado Social nº 6 de 19-11-2020 concluyó que eran correctos los coeficientes aplicados por el INSS lo que permite sólo reconocer efectos a la pensión desde 17-3-2021, pues en su fundamentación la citada sentencia firme rechazó el coef. 0,20 asignado a 764 días trabajados como barrenista en Polonia, por lo que habría que añadir 202 días más en aplicación del apartado a) de la escala del art. 9.1 D. 298/73 y aplicación del principio pro beneficiario, también vulnerados por la recurrida.

Al interpretar el art. 222.4 LEC, la Sala IV del TS viene indicando que el elemento prejudicial de conexión lógica -la vinculación- puede producirse no sólo respecto a lo que se ha incorporado formalmente en la parte dispositiva de la sentencia, sino también respecto de los elementos de decisión que siendo condicionantes del fallo no se incorporan a éste de forma específica» [ SSTS 13/06/06 - rcud 2507/04-; 26/11/09 -rcud 1061/08-; 19/01/10 - rco 50/09-; y 12/07/13 - rcud 2294/12-]. Y dice textualmente la citada sentencia firme del Juzgado Social nº 6 Oviedo, que "(...) los únicos períodos a los que cabría atribuir un coeficiente reductor de 0,5 serían los desempeñados como barrenista, que fueron 674 en total; por lo cual y aun asignándoles un coeficiente de 0,50, deduciendo el ya contabilizado de 0,20 (en el caso más favorable para el demandante teniendo en cuenta que los citados períodos se correspondiesen con el coeficiente de 0,20 y no con el 0,30), cabría añadir solamente otros 202 días (...). (...Por todo ello y teniendo en cuenta que los coeficientes asignados en España resultan correctos, y los asignados por los trabajos en Polonia también en su mayoría, únicamente cabría añadir en el mejor de los casos otros 202 días por coeficientes reductores, con lo cual los días totales de reducción ascenderían a 3.130 (...)".

Siendo presupuesto básico para la jubilación ,tanto en este pleito como en el resuelto por la Sentencia citada de 19-11-2020 los días de bonificación, el hecho de que la misma resolviera que no era correcto bonificar al 0,20 los 764 días de barrenista a los que alude, determina que tal declaración firme no debió haber sido desconocida ni por el INSS, ni por la aquí recurrida, si entienden de aplicación el art. 224.1 LEC, porque si la Sentencia firme decidió que correspondían 3.130 días de bonificación, la recurrida debió por el efecto positivo de la cosa juzgada resolver el caso partiendo de dichos 3.130 días de bonificación, situando así el cumplimiento de los 65 años ficticios y de edad pensionable en el día 28-7-2020, conforme a la legislación aplicada ex DT 4ª LGSS, y haber reconocido efectos a la pensión, al menos, desde el 8-9-2020 en aplicación del art. 51.3 LGSS, pues la segunda solicitud es calificable de revisión de la previa denegación por resolución de 29-5-2019.

E l artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se ocupa de la cosa juzgada material distinguiendo entre el efecto negativo, al que alude el apartado 1, y el efecto positivo, referido en su apartado 4.

E l efecto negativo o preclusivo impide la existencia de un proceso ulterior y requiere para su apreciación que ambos tengan idéntico objeto. Pero no solo se produce el efecto preclusivo cuando ya se ha planteado y resuelto un asunto en un concreto procedimiento que ha concluido con sentencia firme, también cuando se pudo plantear, enlazando así con el art 400 LEC que establece la obligación del demandante de alegar en su escrito de demanda -o del demandado reconviniente en su demanda reconvencional- todos los hechos, fundamentos o títulos jurídicos que resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible su alegación para un proceso ulterior, y añade el artículo en su apartado 2º, que a efectos de litispendencia y de la cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste.

La eficacia positiva de la cosa juzgada, obliga a que en un segundo proceso el juzgador del mismo se atenga a lo ya juzgado cuando tiene que decidir sobre una relación o situación jurídica de la que la sentencia anterior es condicionante o prejudicial ( art. 222.4 LEC). Como recuerda la STS de 3 de diciembre de 2015 (Rec. 5/2015), "constituye doctrina de esta Sala que el efecto positivo de la cosa juzgada no exige una completa identidad, que de darse, excluiría el segundo proceso, sino que para ese efecto positivo es suficiente que lo decidido -lo juzgado- en el primer proceso entre las mismas partes actúe en el segundo como elemento condicionante o prejudicial de forma que la primera sentencia no excluye el segundo pronunciamiento, pero lo condiciona, vinculándolo a lo fallado. Para que concurra el efecto positivo de la cosa juzgada no es necesario que la identidad se produzca respecto de todos y cada uno de los componentes de los dos procesos, sino que, aunque en alguno de ellos no concurra la más perfecta igualdad, es bastante con que se produzca una declaración precedente que actúe como elemento condicionante y prejudicial que ha de dictarse en el nuevo juicio; pudiendo así producirse dicha vinculación no sólo respecto a lo que se ha incorporado formalmente a la parte dispositiva de la sentencia, sino también respecto a todos los elementos de decisión que siendo condicionantes del fallo no se incorporan a éste de forma específica. Esto no significa que lo resuelto en un pleito anterior sea inmodificable indefinidamente pues, si cambian las circunstancias, no opera la presunción legal pero, en caso de no producirse esa alteración, se produce la eficacia material de la cosa juzgada [por todas, ( SSTS 20 de enero de 2010 y STS 13 junio 2006).

En el supuesto que ahora se examina, la sentencia de instancia estima la excepción de cosa juzgada alegada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social respecto de lo resuelto sobre coeficientes de bonificación, en la dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de Oviedo (Hecho Probado Cuarto). La resolución judicial anterior de la que se extrae esa consecuencia, es sentencia firme de 19 de noviembre de 2020 dictada en los autos 432/20 del Juzgado de lo Social nº 6 de Oviedo en la que, una vez analizados extensa y detalladamente todos los elementos de convicción, se desestima la solicitud del actor de obtener pensión de jubilación con efectos desde 2019 y prorrata del 63,07% con cargo a España, con los siguientes argumentos : "Por todo ello y teniendo en cuenta que los coeficientes asignados en España resultan correctos, y los asignados por los trabajos en Polonia también en su mayoría, únicamente cabría añadir en el mejor de los casos otros 202 días por coeficientes reductores, con lo cual los días totales de reducción ascenderían a 3130, cuando necesitaría al menos 3.852 días adicionales, faltando por tanto 722 días, es decir, casi dos años para acceder a la edad de jubilación computando desde la fecha de la resolución denegatoria...." Se trata de una sentencia aportada en el presente procedimiento por el INSS, que fue confirmada por la de esta Sala de 6 de abril de 2021 al resolver recurso de suplicación 536/2021.

Razona la ahora recurrida que "nos encontramos ante un procedimiento, seguido entre las mismas partes, con idéntica causa de pedir, la pensión de jubilación, incluso se pretende la misma prorrata y fecha de efectos que en aquel momento, pero en el que se está discutiendo una resolución distinta,... circunstancia que impide que entre en juego el efecto negativo de la cosa juzgada. Sin embargo, sí que entra en juego el efecto positivo ...porque existe una sentencia firme que se pronunció sobre las mismas peticiones que ahora se reproducen.... ". Añade... " hemos de tener en cuenta que en esa sentencia se analizaron los coeficientes de bonificación aplicados tanto a los trabajos realizados en Polonia como en España, así como la validez de los certificados aportados, concluyendo que los coeficientes habían sido aplicados correctamente por la seguridad social. Esta sentencia, además, fue confirmada por otra de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias. Dado que en el expediente administrativo se utilizan las mismas cotizaciones del expediente anterior y además se reconoce el mismo periodo de bonificación, no puede entrarse a analizar las pretensiones de la demanda, todas ellas resueltas por sentencia firme..." Y concluye..." por lo que es evidente que la primera petición, relativa a que se reconozcan los efectos desde el 9 de enero de 2019 debe decaer, pues en ese momento no cumplía la edad necesaria para acceder a la Jubilación, por lo que solo puede acceder a ella cuando se le reconoció, esto es, con efectos al día 18 de marzo de 2021".

La resolución de instancia no infringe el art. 222.4 LEC.

El recurrente pretende beneficiarse de la estimación de la cosa juzgada esgrimida de contrario, para obtener un incremento de los días bonificados invocando los argumentos de la sentencia firme del Juzgado de lo Social nº 6 de Oviedo que rechazó el coeficiente del 0,20 atribuido a los 764 días trabajados como barrenista en Polonia. Sostiene que la ahora recurrida debió resolver la litis a partir de los 3.130 días de bonificación señalados en dicha sentencia, lo que situaría el cumplimiento de los 65 años ficticios el 28 de julio de 2020, y reconocer efectos a la pensión, al menos, desde el 8 de setiembre de dicho año, en aplicación del art. 53.1 LGSS, pues la segunda solicitud es revisión de la previa denegación.

Son alegaciones absolutamente ineficaces, porque pasan por alto los términos en los que la propia parte planteó la contienda. En el suplico del escrito rector se solicitaba el reconocimiento del derecho a percibir pensión de jubilación desde el NUM003 de 2019, con prorrata del 63.07 % a cargo de España. El porcentaje de prorrata se modificó con posterioridad al alza, pero la fecha de efectos se mantuvo inalterada y la demanda fue ratificada en el plenario sin añadir fecha de efectos subsidiaria, así que la sentencia dio cumplida y razonada respuesta a las cuestiones litigiosas en los estrictos términos delimitados por las partes, que no pueden ser modificados a su antojo y conveniencia en el recurso.

El rechazo de la crítica formulada es, por ello, inexorable.

QUINTO.- Con el mismo amparo procesal, el recurso del actor denuncia infracción del art. 60 LGSS aplicable a las jubilaciones causadas entre el 1-1-2016 y el 3-2-21, esto es, en su redacción anterior al RDL 3/2021, de 2 de febrero que, en supuestos de nacimiento de dos hijos como es su caso (HDP 5º), reconoce un complemento del 5%.

La sentencia le deniega el complemento porque fija el hecho causante el día 17-3-2021, cuando debió entender que el mismo tuvo lugar desde que se reunieron todos los requisitos de acceso a la pensión que es cuando se patrimonializa el derecho. Es decir, el 28-7-2020 (si añadimos un 0,30 más de coeficiente a los 764 días) o el 16-9-2020 (si sumamos un 0,20 de coeficiente más a tales días), pues en todo caso el hecho causante sería anterior a 4-2-2021 (incluso si se entendiera que es la fecha de la solicitud 8-12-2020) fecha de entrada en vigor de la nueva redacción del art. 60 por RD. Ley 3/2021. Además, la Magistrada debió considerar también que el INSS al contestar la demanda, no se opuso al reconocimiento del complemento y solo manifestó su disconformidad a que se le reconociera una retroactividad superior a tres meses, por lo que el rechazo total de la recurrida implica vicio de incongruencia (infracción del art. 218.1 LEC) al conceder menos de lo resistido.

Las razones que determinaron el fracaso de la censura precedente, condicionan de manera inevitable el de la actual, como con acierto señala la resolución de instancia.

Así, rechazada la jubilación en la única fecha propugnada en la demanda ( NUM003 de 2019) por efecto positivo de la cosa juzgada de la sentencia anterior, "solo puede acceder a ella cuando se le reconoció, esto es, con efectos al día 18 de marzo de 2021", fecha en la que ya no estaba vigente el art. 60 LGSS en su redacción original, sino el nuevo complemento para la reducción de la brecha de género cuyo reconocimiento viene supeditado a la concurrencia de requisitos distintos, algunos en materia de cotización que, conforme al informe emitido por la seguridad social polaca, no reúne el actor.

De otro lado, la vía procesal del art. 193 c) LJS no es la adecuada para denunciar vulneración de normas procesales como el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que encuentra cobijo en el apartado a) del art. 193 no utilizado en el recurso.

En definitiva, la sentencia cumple con el deber de congruencia y exhaustividad que exige el art. 218 LEC y da respuesta a lo solicitado por el actor en la demanda, que difiere de lo extemporáneamente planteado en el momento actual.

SEXTO.- En el siguiente epígrafe el demandante pretende sustituir el porcentaje de prorrata del 70,67% establecido en la sentencia, por el superior de 71,36% que pide en el suplico. Y como el recurso de la entidad gestora también cuestiona el porcentaje, aunque en sentido contrario, examinaremos ambas censuras jurídicas de forma conjunta.

Considera el actor que al fijar el denominador para el cálculo de la prorrata en 12.958 días, se infringen los arts. 1 t) y 52.1 b) ii, en relación con el 56.1 del Rgto. CEE nº 883/2004 y la DT 4ª LGSS pues al haberse reconocido por el INSS la pensión conforme a la normativa de jubilación anterior a la vigencia de la L.27/2011, -como resulta irrefutablemente del hecho de que la base reguladora se haya calculado con los 15 años inmediatos anteriores a la última cotización en España del actor, - es incongruente que la recurrida fije el periodo máximo de referencia conforme al art. 56 Rgto. UE, pues con la legislación anterior son 35 años (12.775 días) los necesarios para lucrar el 100% de porcentaje de pensión. Por otra parte, entiende que deben tenerse en cuenta en el cómputo, pues no entraña ninguna modificación sustancial de la pretensión- y se declare la consiguiente responsabilidad empresarial de Famur- por los días no cotizados por Remag en 1993 pero que constan trabajados en España en el certificado de la Seguridad Social de Polonia y en todos los de Remag y Famur sin excepción (es decir, del 4-1-1993 al 14-6-1993). Tales 162 días no son un número " sustancial" en relación con los 5.865 días cotizados, - y de entenderse que lo son, debiera reducirse tal número de días hasta el que se considere estaría dentro del derecho a la alteración no sustancial-, y además y sobre todo, porque no hacerlo así supone contravenir la doctrina unificada del TS, sentencia de 16-2-1993, RCUD nº 1203/1992, sobre la flexibilidad del deber de congruencia en prestaciones de Seguridad Social basada en el carácter de régimen público que a la Seguridad Social atribuye el art. 41 CE. En suma, el porcentaje de prorrata asumible por el INSS asciende al 71,36% (5.865 días cotizados-incontrovertidos +162 días no cotizados por Famur entre el 4-1-93 al 14-6-93 + 3.090 días de adelanto de edad, nacido el NUM007-1964, los 65 años de edad real los cumplirá el NUM007-2029 (la edad de 66 años que tiene en cuenta la sentencia no sería congruente con los demás parámetros de la pensión reconocida que ha confirmado: 12.775 días), y de mantenerse como fecha de nacimiento la de NUM000-64 la prorrata resultante sería de 71,58% [5.865 +162+3.118 días desde el 8-9-2020 al 23-3-2029:12.775].

La entidad recurrente denuncia infracción por interpretación errónea en el cálculo de la prorrata del Anexo apartado 2 a) del Reglamento (CEE) 883/2004, de 29 de abril de 2004, del Parlamento Europeo y del Consejo sobre la coordinación de los sistemas de Seguridad Social, así como de su art. 52.1.b) en relación con la Disposición Transitoria 9ª de la Ley General de la Seguridad Social y los arts. 2.4 del Real Decreto 2366/1984 y 21.4 de la Orden Ministerial 3 de abril de 1973. La discrepancia se centra única y exclusivamente en el error en el cálculo de la prorrata, que deriva de aplicar un denominador de 12.958 días pese a que, situado el hecho causante en el año 2021, por mor de la Disposición Transitoria Novena LGSS se precisan 36 años es decir, 13.140 días, entre los que procede dividir el total de días cotizados en los dos países más las bonificaciones.

El aludido artículo 52.1.b) del Reglamento nº 883/2004, del Parlamento de Europa y del Consejo de 29/4/2004, sobre coordinación de sistemas de Seguridad Social, en orden al pago de las prestaciones indica que "la institución competente calculará el importe de la prestación potencialmente adeudada calculando un importe teórico y posteriormente un importe real (prestación prorrateada), de la siguiente manera: i) el importe teórico de la prestación será igual a la prestación que el interesado habría causado en el supuesto de que todos los períodos de seguro y/o de residencia cumplidos de acuerdo con las legislaciones de los demás Estados miembros se hubieran cumplido de acuerdo con la legislación que dicha institución aplique en la fecha en que se liquide la prestación. En caso de que, con arreglo a dicha legislación, el importe no dependa de la duración de los períodos cumplidos, se considerará que dicho importe constituye el importe teórico; ii) la institución competente establecerá a continuación el importe real de la prestación prorrateada, aplicando al importe teórico la proporción entre la duración de los períodos cumplidos antes de la fecha de la materialización del riesgo de acuerdo con la legislación que la institución aplique y la duración total de los períodos cumplidos antes de la fecha de la materialización del riesgo de acuerdo con las legislaciones de todos los Estados miembros afectados".

El 56 del Reglamento establece disposiciones complementarias para el cálculo de las prestaciones señalando en su número 1:

"Para el cálculo de los importes teórico y prorrateado señalados en la letra b) del apartado 1 del artículo 52, se aplicarán las normas siguientes:

a) cuando la duración total de los períodos de seguro y/o de residencia cumplidos antes de la fecha de la materialización del riesgo con arreglo a las legislaciones de todos los Estados miembros afectados sea superior al período máximo requerido por la legislación de uno de dichos Estados miembros para la obtención de una prestación completa, la institución competente de ese Estado miembro tendrá en cuenta el citado período máximo en lugar de la duración total de los períodos cumplidos; este método de cálculo no deberá dar lugar a que se imponga a la institución el coste de una prestación superior a la prestación completa establecida por la legislación que ésta aplique. Esta disposición no se aplicará a las prestaciones cuyo importe no dependa de la duración de los períodos de seguro;

b) las formas de cómputo de los períodos que se superpongan están fijadas en el Reglamento de aplicación;

c) si la legislación de un Estado miembro prevé que el cálculo de las prestaciones se base en los ingresos, cotizaciones, bases de cotización, aumentos, retribuciones, otros importes o una combinación de más de uno de estos elementos (promedios, proporciones, a tanto alzado o acreditados), la institución competente:

i) determinará la base de cálculo de las prestaciones únicamente en virtud de los períodos de seguro cumplidos con arreglo a la legislación que aplique;

ii) utilizará, para la determinación del importe que haya de calcularse en concepto de los períodos de seguro y/o residencia cumplidos con arreglo a la legislación de los otros Estados miembros, los mismos elementos determinados o acreditados para los períodos de seguro cumplidos con arreglo a la legislación que aplique; de acuerdo con los procedimientos establecidos en el anexo para el Estado miembro de que se trate."

Por su parte, la Disposición Transitoria Séptima del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, regula la aplicación paulatina de la edad de jubilación y de los años de cotización indicando que las edades y el período de cotización a que se refiere el artículo 205.1.a), así como las referencias a la edad que se contienen en los artículos 152.1, 207.1.a) y 2, 208.1.a) y 2, 214.1.a) y 311.1 se aplicarán de forma gradual en los términos que resultan del cuadro que establece , conforme al cual, para la fecha del hecho causante de la prestación de jubilación (2021) son necesarios 36 años (13.140 días).

Así las cosas, no es posible acoger la censura del actor.

De antemano, la denuncia de infracción de la disposición transitoria cuarta LGSS adolece de rigor técnico porque como tiene reiteradamente declarado la doctrina jurisprudencial y así lo exige el art. 196.2 LJS, resulta necesario que se expresen con suficiente precisión y claridad, el motivo o los motivos en que se ampare, citándose las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidos, y además se razone la pertinencia y fundamentación del motivo. Por ello, para cumplir esas exigencias no basta la invocación general de un cuerpo normativo o disposición, sino que debe concretarse el precepto o preceptos vulnerados e incluso, y si el mismo está formado por varios apartados como es el caso de la disposición transitoria cuarta LGSS, debe precisarse cuál o cuáles se reputan infringidos.

En cualquier caso, y aun obviando los defectos formales, la crítica no podría prosperar.

Cuando afirma que el INSS le reconoció la pensión conforme a la normativa de jubilación anterior a la vigencia de la L.27/2011 "como resulta irrefutablemente del hecho de que la base reguladora se haya calculado con los 15 años inmediatos anteriores a la última cotización en España del actor", está haciendo una mera suposición o conjetura sin apoyo en la versión judicial, y por ello, absolutamente ineficaz para desvirtuar el cálculo realizado por la Juzgadora de instancia en el fundamento quinto de la sentencia.

La invocación de la STS de 16-2-1993 (RCUD 1203/1992) no supone la inclusión en el cómputo de los 162 días más que dice haber trabajado sin cotización en España entre el 4 de enero y el 14 de junio de 1993, porque el relato judicial solo considera acreditados los servicios prestados en España en empresas y periodos posteriores al 15 de junio de 1993 (Hecho Probado Segundo), y el recurrente no ha logrado su modificación por la vía del art. 193 b) LJS.

Procede aceptar, en cambio, la censura del INSS en cuanto al cálculo de la prorrata reconocida en la instancia.

En este concreto punto, el fundamento jurídico de la sentencia refiere: "Partiendo de los efectos que se reconocieron en la resolución administrativa, 18 de marzo de 2021, que conforme a la Disposición transitoria séptima de la Ley General de la Seguridad Social, al jubilarse en el año 2021 precisaría tener 66 años, el número total de días que adelanta la jubilación es de 3.293 que sumados a los 5.865 días cotizados en España, divididos entre 12.958 días, resulta un porcentaje a cargo de España de 70,67% " que es el recogido en el fallo.

Ciertamente, no se cuestiona el número de días cotizados en España, ni los de bonificación necesarios para alcanzar la edad de 66 años exigible en 2021 para acceder a la jubilación cuando se tienen menos de 37 años y tres meses cotizados, pero yerra la sentencia cuando utiliza como divisor o denominador la cifra de 12.958 días (35 años y seis meses), porque en 2021, fecha del hecho causante de la prestación reconocida, se exigían 36 años (13.140 días).

En definitiva, siendo ese el divisor, la prorrata correcta es del 69,69% señalado por la entidad gestora.

SEPTIMO.- El siguiente motivo de censura jurídica del recurso interpuesto por la defensa del trabajador demandante, denuncia infracción de los arts. 167 y 168.2 LGSS, 217. 7 LEC, 20 del Estatuto Minero, 2 D. 298/ 73 y OM 3-4-73, 94.2 c) y ss. LGSS 66 y concordantes, por no declarar la responsabilidad directa por infracotización de Primetech y Famur, S.A en la diferencia de prestación debida a la mayor base causada conforme a las cotizaciones que debieron efectuarse al régimen de la minería- por la categoría de picador o especialista de tajo mecanizado u otra que se considere más adecuada a los trabajos de especialista minero minador, base a fijar por el INSS en ejecución de sentencia, así como además, la de FAMUR por los días trabajados y no cotizados en España en 1993 pues la cotización en la Seg. Social de Polonia- oficina de Chorzow según el Doc. 3- no eximía de haber cotizado aquí en España.

Una vez identificadas las normas jurídicas que considera infringidas, desarrolla un extenso motivo en el que cita otros preceptos de naturaleza formal o procesal, subraya la existencia de un error en la apreciación de la prueba y mezcla asertos fácticos con argumentos de corte jurídico, que incluyen la cita de numerosas sentencias de esta Sala , una de ellas transcrita parcialmente . La falta de precisión y claridad que preside el planteamiento del motivo dificulta el examen de las alegaciones de la parte que, pese a ello, se pueden sintetizar en las siguientes:

-Se reclama la responsabilidad de Primetech no por ser la sucesora de KOPEX, sino porque es la misma KOPEX con nueva denominación (y nuevo domicilio, coincidente con el de Famur, según la notificación de la demanda practicada), y procedería la condena solidaria de dicha empresa y FAMUR por los periodos cotizados por KOPEX hasta el 31-10-1994, pues en el acto de juicio la representación de KOPEX no dijo ni que sí ni que no trabajara el actor para Kopex o para Remag, durante el tiempo cotizado desde el 15-6-93 al 31-10-95 y certificado por Remag primero y por Famur después, como trabajado para Remag.

-Aunque el HDP 2º en su redacción actual no incluya mención expresa a que trabajara en minas de carbón, dicho extremo no ha sido discutido ni en este procedimiento ni en el anterior seguido ante el Juzgado Social nº 6 de Oviedo, habiendo opuesto las mercantiles sólo que la actividad era de construcción, pero no que no hubiera trabajado en minas de carbón o que no mereciera los coeficientes que se le han asignado aplicando la normativa sobre coeficientes de la minería del carbón, por lo que la recurrida incurre en incongruencia interna cuando dice que el que haya utilizado minador no implica que la actividad sea necesariamente minera pues también se utilizan para construir túneles, cuando tanto en su HDP 2º como en el 1º de la sentencia firme del JS nº 6 de Oviedo se recoge que los trabajos fueron como "especialista minero minador", y el INSS en su informe para resolver la reclamación previa da también por supuesto el trabajo en minería del carbón, como se infiere de que sólo se citan normas aplicables a los trabajos de la minería del carbón y no en cambio el RD 2366/1984, no existiendo ni un solo documento que refiera o apunte trabajos que no lo sean en minas de carbón. Es clara la incidencia negativa en la base de la prestación, y resulta acreditada por la diferencia entre las bases por las que se cotizó desde enero del 1995 a febrero de 2004, reflejadas en la hoja de cálculo del INSS de la pensión teórica reconocida, y las normalizadas correspondientes a las categorías de picador, o de especialista de tajo mecanizado o de cualquiera otra de la zona 1ª, debiendo por ello haber sido condenadas PRIMETECH y FAMUR a eliminar el perjuicio causado constituyendo el capital coste correspondiente, y ello en base a que se ha declarado probado que los periodos cotizados en España desde junio 1993 hasta febrero de 2004 lo fueron en Asturias( el código de cotización empieza por 33) al régimen general de la Seguridad pese a haber sido trabajados como especialista minero minador con derecho a coeficiente reductor de la edad del 0,5, no siendo razonable concluir ante tales hechos declarados probados que no está acreditada actividad encuadrable en el régimen especial de la minería, contradiciendo el criterio mayoritario de esta Sala, del que son exponente las sentencias que menciona en el recurso entre ellas, la de 14.09.2021 (Rec. 1821/2021) cuyo fundamento quinto reproduce textualmente, que considera que el avance con minador en minas de carbón es actividad propia del régimen especial de la minería.

-En la demanda se concretaron suficientemente las categorías reclamadas (picador, especialista de tajo, o cualquiera otra de la zona 1ª), basta leer su hecho 4º, y ha sido alguna/s de las empresa/s codemandadas las que opusieron esa alegación de falta de concreción, pero sin que al mismo tiempo concretaran la categoría que según ellas debería aplicarse en caso de estimarse que hubo encuadramiento incorrecto.

-No es razonable que genéricamente concluya la recurrida que los certificados de trabajo "carecen de efectos en su integridad", cuando solo ha examinado dos de ellos y ha dejado de analizar otros cinco los de Remag de fechas 9-7-2001- doc 3- ni los 4 obrantes al doc. 1 adjuntos al que Famur pues lo corroboran: 3 de fechas 28-4-03 relativos respectivamente a los periodos de 12/92 a 06/95, del 95 al 97 y del 1997 al 2001, y el de 3-7-08) como tampoco ha analizado en modo alguno lo certificado por la Seg. Social de Polonia, vulnerando con tal proceder el derecho fundamental a la prueba de mi mandante y a la debida motivación sobre ella ( art. 24.2 CE).

-Es irrazonable concluir: 1º.-que no es cierto que trabajara en España desde el 13-12-92 en base solo a que empezó a cotizar en junio de 1993 pues una cosa es el trabajo y otra la cotización y no siempre coinciden como debería ser y precisamente esta es la razón de ser de los arts. 167 y 168 LGSS, y además el certificado de la Seg. Social de Polonia reconoce tales trabajos, que fueron cotizados en la Segu. Social de la ciudad de Chorzow- doc. 3 de nuestra prueba del que no hay rastro en la sentencia recurrida pese a ser un certificado bien hecho donde los haya; 2º.- desmentir que trabajase para Remag desde dic. 92 a oct 94, con el argumento de que quien cotizó fue Kopex, cuando Kopex en el acto de juicio, ni probó ni alegó siquiera que trabajara el actor para ella hasta el 31-10-94, como tampoco Famur aclaró el porqué de la cotización de Kopex si los servicios fueron prestados para Remag; 3º.- rechazar el certificado de Famur diciendo que "lo más importante" es que en el periodo del 2003 al 2008 certifica que trabajó en el Pozo Santiago pese a estar acreditado que trabajó en Teruel entre el 2004 a 2007, pero olvidando lo más importante, pues el que haya trabajado también en Teruel parte del tiempo no quita que sea verdad que haya trabajado en el Pozo Santiago, máxime si tenemos en cuenta, y esto si es importante, que en el Servicio Público de Empleo de Mieres es donde el 6-5-2003 consta registrado por Remag el trozo de contrato aportado por Famur (es el único contrato de trabajo que obra en autos y por error la Magistrada señala que fue esta parte la que lo aportó cuando en realidad fue Famur, y lo que aportó fue solo una fotocopia, la de la primera página del contrato donde figura el sello de registro del dicho Sº. Público de Empleo de Mieres, y que por ser un modelo de contrato de obra determinada, forzosamente al dorso debía decir algo sobre la misma, que Famur ha querido ocultar aportando sólo la carátula, por lo que en aplicación del principio de facilidad probatoria, debe entenderse que la obra de construcción era en minas de carbón que son las únicas que hay en Mieres. 4º.- los códigos de cotización del HDP 9º no consta que hayan coexistido simultáneamente, y de la trayectoria de los que constan en la vida laboral del actor, lo que se deduce es que el general estuvo vigente hasta el 29-2-2004, y que a partir de esa fecha estuvo en el especial de la minería, de donde se infiere lógicamente que la empresa rectificó a partir del 29-2-04 el encuadramiento de mi mandante, pero no que estuviera encuadrado en el general cuando la empresa tenía también otra cuenta en el de la minería, como infundadamente parece deducir la recurrida; 5º.-no es razonable despreciar el certificado de 9-7-01 por certificar trabajos entre enero a mayo del 93, diciendo que "consta que no trabajaba en España", cuando lo cierto es que lo que consta es que no cotizó en España pero sí en Polonia, pero que sí trabajó en España como ha certificado la Seguridad Social de Polonia, y los docs. 3 y 1- en esté último, tanto el de Famur como el Remag relativo a los trabajos desde dic 92 a jun. 94; 6º.- no es incompatible la mención genérica "construcción" en los certificados para el INEM, con realizar trabajos mineros pues en las minas se hacen trabajos de construcción de galerías, pozos, chimeneas, etc., y siendo Remag por su objeto estatutario- HDP7º-una empresa minera, no es lógico pensar que no hacía trabajos mineros y que más bien construía, por ejemplo, buques o chalets. El certificado de trabajo y no el del INEM es el documento propiamente destinado para acreditar con detalle las tareas, lo que no se suele hacer en los certificados hechos para ser presentados en el INEM.

A estas alegaciones oponen SATRA y HUNOSA que no cabe declarar responsabilidad empresarial, porque el trabajador no acredita que en la prestación de servicios para las empresas demandadas hubiera realizado trabajos que debían entenderse incluidos dentro del Régimen especial de la minería del carbón. La Juzgadora no reconoció validez alguna a los certificados de empresa y, tras valorar el resto de la prueba, concluyó que las actividades realizadas por el actor en Kopex y Remag no tenían relación con la minería y además, para declarar la responsabilidad subsidiaria tendría que haberse probado que los servicios se prestaron en tajos contratados por sus empleadoras con SATRA, y por esta, con HUNOSA. En definitiva, no hay base para considerar incorrecto el encuadramiento en la seguridad social y para apreciar infracotización, por lo que no se les puede atribuir ninguna responsabilidad.

El análisis del motivo ha de comenzar rechazando de plano la incongruencia interna y falta de motivación de la sentencia insinúadas en el recurso, con la sola mención del art. 24.2 del texto constitucional, sin desarrollo argumental, ni otras citas jurídicas que las fundamenten. A esas deficiencias, que ya son reveladoras del desconocimiento de la parte sobre la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación, se añade el uso de una vía procesal inadecuada como es la del art. 193 c) LJS, para denunciar vulneración de normas procesales que deberían plantearse por un cauce diferente, el del apartado a) del precepto, que no utiliza quien recurre.

Tampoco pueden acogerse las alegaciones relativas a la carga de la prueba. El art. 217.2 y 3 LEC establece las reglas generales: al actor corresponde la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda; y al demandado corresponde la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior. Conforme a estas reglas es el recurrente quien asume el perjuicio de la falta de acreditación sobre los hechos constitutivos de su pretensión. El art. 217.7 LEC modula el grado de exigencia de la regla general, en función de los criterios de disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes en el litigio, pero no cabe atribuir a la sentencia de instancia una infracción de este último apartado y la apelación al mismo no libera al recurrente de la carga probatoria, máxime al tener en cuenta que plantea una revisión de circunstancias antiguas no cuestionadas durante un prolongado periodo, sobre las que realiza afirmaciones de variada naturaleza, confusas y ambiguas.

Así pues, la discusión queda centrada en las bases de cotización incluidas en el cálculo de la base reguladora de la pensión de jubilación reconocida, correspondientes a los dos periodos de prestación de servicios para la empresa Kopex España (15 de junio al 18 de diciembre de 1993 y 5 de enero a 31 de octubre de 1994), y las de la empresa REMAG durante el periodo comprendido entre el 1 de noviembre de 1994 y el 29 de febrero de 2004, que el actor considera han de ser las bases normalizadas del Régimen Especial de la Minería del Carbón para la categoría de picador, especialista en tajo mecanizado o la que se considere más adecuada para un especialista minero minador, en lugar de las bases por las que las empresas cotizaron en el Régimen General, y de ahí surge la responsabilidad de las empleadoras demandadas.

Procede analizar de manera separada si los datos que recoge la resolución recurrida permiten atribuir responsabilidad directa por infracotización a Primetech y FAMUR.

En cuanto a la primera, el recurrente niega que, como señala la sentencia, haya reclamado la responsabilidad de Primetech, como sucesora de Kopex y explica "pues no lo es, sino que es la misma KOPEX con nueva denominación (y nuevo domicilio, coincidente con el de Famur según la notificación de la demanda practicada), y lo que procedería es condenar solidariamente a Famur y Primetech por los periodos cotizados por KOPEX hasta el 31 -10-1994, pues en el acto del juicio la representación de KOPEX no dijo ni que sí ni que no trabajara el actor para KOPEX o para Remag durante el tiempo cotizado desde el 15-6-93 al 31-10-95 y certificado por Remag primero y por Famur después, como trabajado para Remag".

Es cierto que en el hecho cuarto del escrito rector se solicitaba la responsabilidad directa de Famur, en cuanto sucesora de Remag al haberla fusionado por absorción, y la de Kopex, "ahora llamada Primetech". Pero también lo es, que no existe dato alguno en la sentencia que avale esas manifestaciones y permita considerar acreditado que Primetech "es la misma Kopex con nueva denominación, y nuevo domicilio coincidente con el de Famur". Y esa falta de prueba constituye un obstáculo insalvable para la condena de Primetech como responsable directa por la infracotización supuestamente cometida por Kopex España, contra la que no se dirige la demanda.

Con Famur no existe ese problema, porque consta acreditado que desde enero de 2005 es la sucesora de Remag, empresa para la que prestó servicios el demandante en distintos periodos, bien encuadrado en el Régimen General, bien en el especial de la minería del carbón (Hechos Segundo y Quinto). Así que en este caso, para dilucidar si procede el cambio del cálculo de la base reguladora de la pensión de jubilación, resulta fundamental conocer la actividad realizada por el actor en dicha empresa durante el periodo de tiempo controvertido.

Con los datos acreditados, consta lo siguiente:

A) La seguridad social toma en cuenta los servicios prestados por el actor en dicha empresa en el régimen general, durante un total de 2.546 días, categoría profesional de especialista de minero minador y le reconoce una bonificación del 50%.

B) Remag Sociedad Anónima sucursal en España, cerrada en octubre de 2012, tuvo cuenta de cotización en el régimen general (Asturias) y en de la minería (Asturias y Teruel), y tenía por objeto social reparaciones, restauraciones, renovaciones de máquinas e instalaciones mineras, producción, regeneración de partes y piezas de repuesto de estas máquinas e instalaciones, arrendamiento de máquinas e instalaciones especializadas, así como la prestación de servicios, actividad en el alcance de obras.

C) En el periodo comprendido entre el 26 de abril de 1.998 y el 30 de junio de 2.001 el actor estuvo vinculado con la empresa Talleres de reparación de equipo minero Remag, dedicada a la actividad de construcción, por medio de un contrato por obra o servicio determinado, prestando servicios con la categoría profesional de especialista.

Las circunstancias expuestas determinaron el rechazo de la pretensión actora en la instancia porque la juzgadora, en el ejercicio de las amplias facultades que le confiere el art. 97.2 LJS, tras analizar de forma detallada los certificados de empresa relativos a los periodos controvertidos, decidió no concederles validez, motivando su convicción.

Y mantenida la situación fáctica, no se puede alcanzar distinta conclusión.

Sin desconsiderar lo resuelto en las sentencias de esta Sala que se citan, es preciso resaltar las diferencias que no autorizan aplicar el mismo criterio.

En este caso, no existe prueba alguna de que el trabajador durante el periodo reclamado haya prestado servicios en pozos mineros o en el interior de la mina. La sentencia es rotunda al afirmar que la empresa Remag acredita que tiene dos cuentas de cotización, una en el régimen general, dedicada a la actividad de construcción y otra en el régimen especial de la minería por la actividad de extracción de carbón, habiendo permanecido el actor afiliado a ambas, en periodos sucesivos. Y es igual de tajante cuando señala "Acredita igualmente que en los primeros años de su relación laboral, su labor la realizaba en la construcción, como se demuestra con el contrato que acompaña, dónde se recoge que era especialista y que la actividad de la empresa era la construcción, como en los dos certificados de empresas emitidos para percibir las prestaciones de desempleo, en las que también consta que la actividad de la empresa era la construcción. Finalmente, el hecho de que haya utilizado el minador no implica que la actividad sea necesariamente minera, pues también se utiliza para la construcción de túneles."

La conclusión judicial no se combate desde la perspectiva de los preceptos infringidos, el recurrente se limita a discutir el presupuesto fáctico que constituye punto de partida para la aplicación de aquellas normas, insistiendo en alegaciones subjetivas y estériles dirigidas a desacreditar los razonamientos que sustentan el rechazo de los certificados de empresa, sin tener en cuenta que es al demandante a quien corresponde probar el tipo y lugar de actividad desarrollada, en cuanto hechos constitutivos de su pretensión ( art. 217.2 LEC). Constituye, en definitiva, un nuevo intento de hacer prevalecer su criterio interesado sobre el objeto del litigio, ante el que no podemos menos que recordar la doctrina reiterada del Tribunal Constitucional que atribuye en exclusiva a los Jueces y Tribunales ponderar los distintos elementos de prueba y valorar su significación y trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia, por ser facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional. Se refiere a la valoración de la prueba en numerosas resoluciones como la sentencia 26/1993 de 25 enero (RTC 1993, 26), que declara: "... el art. 24 CE no establece «cómo han de valorarse las pruebas aportadas a los juicios, ni mucho menos, qué elementos de convicción deben pesar más a la hora de solucionar un determinado litigio» o el ATC 223/1988 (RTC 1988, 223) F. 3) "...Un proceso con todas las garantías incluye el derecho del justiciable de aportar los medios de prueba que considere pertinentes, pero la valoración de esas pruebas corresponde en exclusiva al órgano judicial, y no a este TC. ". De ello se deduce que el límite establecido por el Tribunal Constitucional en relación con la libre apreciación de la prueba se refiere a los casos de interpretaciones absurdas o infundadas, pero no comprende los supuestos como el que aquí nos ocupa en que la valoración sea opinable o no sea la única posible, pero en modo alguno resulte arbitraria, no razonada o infundada. Cuestión distinta es que la prueba practicada a su instancia y cuya valoración es facultad exclusiva de la Juzgadora "a quo" no lograra el resultado pretendido por la parte.

Por todo lo expuesto, no se ha acreditado un defectuoso encuadramiento, y decae la petición relativa a la infracotización y al incremento de la base reguladora.

SEXTO.- El último motivo de censura jurídica del recurso planteado por el trabajador denuncia infracción del artículo 168.1 LGSS 2015, al entender que debió declararse la responsabilidad subsidiaria tanto de UMINSA, en cuanto sucesora de Antracitas de Tineo S.A., como de Hunosa.

El fracaso del reproche es evidente porque la responsabilidad subsidiaria exige la declaración de responsabilidad directa, que ha sido descartada.

Por lo demás, tampoco está probado que el actor hubiera trabajado en la explotación de Antracitas de Tineo S.A. fusionada por UMINSA, ni que los servicios prestados para Remag fueran en obras contratadas con Satra, y por esta con Hunosa.

En conclusión, ha de estimarse el recurso de la entidad gestora, y rechazar el del trabajador.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,