Sentencia Social 926/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 643/2023 de 27 de junio del 2023

PRIMERO: El demandante es pensionista de jubilación en el Régimen Especial de la Minería del Carbón desde el 24 de diciembre de 2021 y tiene dos hijos, circunstancias por las que el 20 de abril de 2022 solicitó el complemento de pensiones contributivas para la reducción de la brecha de género. Al denegarle el INSS la prestación, por no reunir los requisitos exigidos en el art. 60 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre (LGSS), el demandante interpuso demanda con fundamento en la existencia de una discriminación directa por razón de sexo, que el Juzgado de lo Social desestimó. Ahora recurre en suplicación el pronunciamiento judicial para insistir en el reconocimiento del derecho al complemento.

El recurso contiene un solo motivo, bajo la cobertura formal del art. 193 c) LJS, en el que denuncia la infracción de la Directiva 79/7 EU ( art. 4 y siguientes); el art. 119 del Tratado de la UE; el art. 157 TFUE; la Directiva 2006/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2006, relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación; el art. 11 de la Ley Orgánica 3/2007 de 22 de marzo; el art. 4 de la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación; los arts. 9.2 y 14 CE. Denuncia también la infracción de la doctrina sentada en las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 12 de diciembre de 2019, 17 de julio de 2014 (C-173/13), 29 de noviembre de 2001 (C-366/99).

Alega, en resumen:

La normativa y jurisprudencia citadas prohíben la discriminación por razón de sexo y si bien permiten el establecimiento de medidas de acción positiva para paliar diferencias, su adopción exige la concurrencia de ciertas circunstancias expresamente reguladas, que no se dan en el complemento reclamado. Este no supone una protección de la mujer por su maternidad y aunque es posible premiar a quien haya contribuido al cuidado de los hijos, tal hecho no se puede presuponer en favor de las mujeres.

El nuevo complemento se introduce en la LGSS por el Real Decreto-ley 3/2021, de 2 de febrero, por el que se adoptan medidas para la reducción de la brecha de género y otras materias en los ámbitos de la Seguridad Social y económicos. A pesar de sustituir al complemento regulado anteriormente en el mismo art. 60 LGSS, que el TJUE consideró discriminatorio por razón de sexo, en perjuicio de los hombres, la nueva regulación sigue siendo discriminatoria: continúa premiando la aportación demográfica de las mujeres por el mero hecho de serlo y de los hombres solo si éstos han visto perjudicada su vida laboral por tal situación.

Es razonable, válido y obligatorio exigir unas condiciones más allá de la de progenitor para acceder al complemento; no lo es, que se exijan al hombre y no a la mujer. Las desventajas de la mujer se han paliado en parte por sucesivas modificaciones legislativas y aunque se puede seguir legislando para disminuir las diferencias, debe hacerse con criterios de equidad entre el hombre y la mujer como ocurre con la regulación establecida en los arts. 236, 237, 247 de la LGSS y en la Disposición transitoria quinta del Real Decreto-ley 2/2023, de 16 de marzo. Incluso en el art. 235 de la LGSS la cotización por parto se supedita a la condición de inactividad, no solo por el hecho de la maternidad.

La regulación es contraria a la tendencia marcada por la UE de buscar la igualdad real y efectiva entre hombres y mujeres. Un complemento de pensión unido al hecho de haber tenido hijos, cumplirá los parámetros de igualdad: 1.- Si se justifica que ha existido un perjuicio en la carrera profesional de los beneficiarios. 2.- Cuando para justificar esos perjuicios profesionales se exijan los mismos requisitos a ambos progenitores. El régimen del art. 60 de la LGSS establece diferencias en ambas cuestiones entre el hombre y la mujer, en perjuicio de aquel, por lo que resulta discriminatorio. La consecuencia es que procede ignorar su contenido y aplicar directamente la normativa invocada para reconocer el derecho del demandante al complemento.

SEGUNDO: El principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres y la prohibición de discriminación por razón de sexo se recogen en numerosas normas, relativas a las diferentes relaciones jurídicas en las que las personas participan.

El recurso invoca varias de esas disposiciones. En el derecho nacional:

a.- Art. 14 CE que, entre los derechos fundamentales, establece la igualdad ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancias personal o social.

b.- Art. 4 de la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación, vigente desde el 14 de julio de 2022. Su apartado 1, en relación con el art. 2, establece que el derecho a la igualdad de trato y no discriminación implica la ausencia de discriminación por razón de nacimiento, origen racial o étnico, sexo, religión, convicción u opinión, edad, discapacidad, orientación o identidad sexual, expresión de género, enfermedad o condición de salud, estado serológico y/o predisposición genética a sufrir patologías y trastornos, lengua, situación socioeconómica, o cualquier otra condición o circunstancia personal o social. Prohíbe toda disposición, conducta, acto, criterio o práctica que atente contra el derecho a la igualdad.

Aunque el recurso incluye el art. 4 de la Ley 15/2022, entre las normas infringidas por la sentencia de instancia, no puede olvidarse que la ley entró en vigor el 14 de julio de 2022 (Disposición final décima). Es posterior a las fechas del hecho causante y de la solicitud de la prestación reclamada por el demandante, y no se aplica a las situaciones previas.

En el derecho comunitario:

a.- Art. 119 del Tratado de la Unión Europea y art. 157 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea: proclaman el principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en las materias de retribución del trabajo, empleo y ocupación y ejercicio de actividades profesionales. A garantizar la igualdad en estas materias se dedica la Directiva 2006/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2006, relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación.

b.- Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social. Regula el derecho a la igualdad de trato y no discriminación por razón de sexo en materia de regímenes legales de Seguridad Social. Sus arts. 4 y 7 establecen:

Artículo 4

1. El principio de igualdad de trato supondrá la ausencia de toda discriminación por razón de sexo, ya sea directa o indirectamente, en especial con relación al estado matrimonial o familiar, particularmente en lo relativo a:

- el ámbito de aplicación de los regímenes y las condiciones de acceso a los mismos,

- la obligación de contribuir y el cálculo de las contribuciones,

- el cálculo de las prestaciones, incluidos los aumentos debidos por cónyuge y por persona a cargo, y las condiciones de duración y de mantenimiento del derecho a las prestaciones

2. El principio de igualdad de trato no se opone a las disposiciones relativas a la protección de la mujer en razón de su maternidad.

Artículo 7

1. La presente Directiva no obstará la facultad que tienen los Estados miembros de excluir de su ámbito de aplicación:

a) la fijación de la edad de jubilación para la concesión de las pensiones de vejez y de jubilación, y las consecuencias que puedan derivarse de ellas para otras prestaciones;

b) las ventajas concedidas en materia de seguro de vejez a las personas que han educado hijos; la adquisición del derecho a las prestaciones después de períodos de interrupción de empleo debidos a la educación de los hijos;

c) la concesión de derechos a prestaciones de vejez o invalidez en razón de los derechos derivados de la esposa;

d) la concesión de aumentos de las prestaciones de larga duración de invalidez, de vejez, de accidente laboral o de enfermedad profesional por la esposa a cargo;

e) las consecuencias que resultaren del ejercicio, antes de la adopción de la presente Directiva, de un derecho de opción con objeto de no adquirir derechos o de no contraer obligaciones en el marco de un régimen legal.

2. Los Estados miembros examinarán periódicamente las materias excluidas en virtud del apartado 1, a fin de comprobar, teniendo en cuenta la evolución social en la materia, si está justificado mantener las exclusiones de las que se trata.

Estas normas no son las únicas sobre el derecho a la igualdad de trato y no discriminación por razón de sexo. En el derecho internacional, comunitario y nacional son varias las disposiciones dedicadas a proteger a las personas frente a las causas de discriminación consideradas más repudiables. En cualquier caso, las citadas son suficientes para apreciar la fuerza de obligar que tiene el mandado de igualdad de trato y no discriminación.

Con este mandato guardan estrecha relación las medidas de acción positiva. Su definición legal figura en el art. 6.7 de la 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación:

7. Medidas de acción positiva.

Se consideran acciones positivas las diferencias de trato orientadas a prevenir, eliminar y, en su caso, compensar cualquier forma de discriminación o desventaja en su dimensión colectiva o social. Tales medidas serán aplicables en tanto subsistan las situaciones de discriminación o las desventajas que las justifican y habrán de ser razonables y proporcionadas en relación con los medios para su desarrollo y los objetivos que persigan.

Si bien la ley 15/2022 es inaplicable para decidir el recurso, la definición que contiene resulta útil, pues se limita a recoger un concepto que no es novedoso sino conocido con anterioridad a su incorporación en el texto legal.

Las medidas de acción positiva son, por tanto, diferencias de trato dirigidas a conseguir la igualdad material cuando para alcanzarla o acelerarla se consideran insuficientes las declaraciones formales de igualdad o las prohibiciones de discriminación.

A su aplicación en materia de igualdad de mujeres y hombres, se refiere el art. 11 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, citado en el recurso:

Artículo 11. Acciones positivas.

1. Con el fin de hacer efectivo el derecho constitucional de la igualdad, los Poderes Públicos adoptarán medidas específicas en favor de las mujeres para corregir situaciones patentes de desigualdad de hecho respecto de los hombres. Tales medidas, que serán aplicables en tanto subsistan dichas situaciones, habrán de ser razonables y proporcionadas en relación con el objetivo perseguido en cada caso.

2. También las personas físicas y jurídicas privadas podrán adoptar este tipo de medidas en los términos establecidos en la presente Ley.

[En la Ley 15/2022, de 12 de julio, los arts. 2.2 y 4.2 permiten la adopción de este tipo de medidas, para contrarrestar las causas de discriminación prohibidas].

El asidero constitucional de las medidas de acción positiva es el art. 9.2 CE que ordena a las poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social.

TERCERO: El demandante solicita el complemento de pensiones contributivas para la reducción de la brecha de género. Es una percepción económica de Seguridad Social introducida en nuestro ordenamiento por el Real Decreto-ley 3/2021, de 2 de febrero, por el que se adoptan medidas para la reducción de la brecha de género y otras materias en los ámbitos de la Seguridad Social y económico. Se regula en la LGSS: art. 60, Disposiciones adicionales trigésima sexta y trigésima séptima, y Disposición transitoria trigésima tercera.

El art. 60.1 dispone:

1. Las mujeres que hayan tenido uno o más hijos o hijas y que sean beneficiarias de una pensión contributiva de jubilación, de incapacidad permanente o de viudedad, tendrán derecho a un complemento por cada hijo o hija, debido a la incidencia que, con carácter general, tiene la brecha de género en el importe de las pensiones contributivas de la Seguridad Social de las mujeres. El derecho al complemento por cada hijo o hija se reconocerá o mantendrá a la mujer siempre que no medie solicitud y reconocimiento del complemento en favor del otro progenitor y si este otro es también mujer, se reconocerá a aquella que sea titular de pensiones públicas cuya suma sea de menor cuantía.

Para que los hombres puedan tener derecho al reconocimiento del complemento deberá concurrir alguno de los siguientes requisitos:

a) Tener reconocida una pensión de viudedad por el fallecimiento del otro progenitor de los hijos o hijas en común, siempre que alguno de ellos tenga derecho a percibir una pensión de orfandad.

b) Causar una pensión contributiva de jubilación o incapacidad permanente y haber interrumpido o haber visto afectada su carrera profesional con ocasión del nacimiento o adopción, con arreglo a las siguientes condiciones:

1.ª En el supuesto de hijos o hijas nacidos o adoptados hasta el 31 de diciembre de 1994, tener más de ciento veinte días sin cotización entre los nueve meses anteriores al nacimiento y los tres años posteriores a dicha fecha o, en caso de adopción, entre la fecha de la resolución judicial por la que se constituya y los tres años siguientes, siempre que la suma de las cuantías de las pensiones reconocidas sea inferior a la suma de las pensiones que le corresponda a la mujer.

2.ª En el supuesto de hijos o hijas nacidos o adoptados desde el 1 de enero de 1995, que la suma de las bases de cotización de los veinticuatro meses siguientes al del nacimiento o al de la resolución judicial por la que se constituya la adopción sea inferior, en más de un 15 por ciento, a la de los veinticuatro meses inmediatamente anteriores, siempre que la cuantía de las sumas de las pensiones reconocidas sea inferior a la suma de las pensiones que le corresponda a la mujer.

3.ª En cualquiera de los supuestos a que se refieren las condiciones 1.ª y 2.ª para el cálculo de períodos cotizados y de bases de cotización no se tendrán en cuenta los beneficios en la cotización establecidos en el artículo 237. [Este párrafo se añadió, junto con el apartado 7 del art. 60, por el Real Decreto-ley 2/2023, de 16 de marzo, que también modificó la Disposición adicional trigésima séptima de la LGSS; la modificación del apartado 1.b) 3ª del art. 60 retrotrae su eficacia al 4 de febrero de 2021, fecha inicial de vigencia del complemento por brecha de género].

4.ª Si los dos progenitores son hombres y se dan las condiciones anteriores en ambos, se reconocerá a aquel que sea titular de pensiones públicas cuya suma sea de menor cuantía.

5.ª El requisito, para causar derecho al complemento, de que la suma de las pensiones reconocidas sea inferior a la suma de las pensiones que le corresponda al otro progenitor se exigirá en el momento en que ambos progenitores causen derecho a una prestación contributiva en los términos previstos en la norma.

Otras características importantes del complemento son:

a.- Cada hijo da derecho únicamente al reconocimiento de un complemento.

b.- La cuantía por cada hijo o hija se fija en la Ley de Presupuestos Generales de cada año. En 2021 es de 27 € mensuales por hijo o hija, con el límite de cuatro veces dicho importe.

c.- Su importe no será tenido en cuenta en la aplicación del límite máximo de pensiones y no se toma en consideración para determinar el derecho a percibir el complemento por mínimos.

d.- Se financia con aportaciones del Estado a la Seguridad Social (Disposición adicional trigésima sexta).

e.- Es un complemento de vigencia temporal: se mantendrá en tanto la brecha de género de las pensiones de jubilación, causadas en el año anterior, sea superior al 5 por ciento. Se entiende por brecha de género de las pensiones de jubilación el porcentaje que representa la diferencia entre el importe medio de las pensiones de jubilación contributiva causadas en un año por los hombres y por las mujeres (Disposición adicional trigésima séptima).

La nueva regulación sustituye al complemento por maternidad previsto en el art. 60 LGSS, a raíz de declarar el TJUE en la sentencia de 12 de diciembre de 2019, asunto C-450/18, que, en el supuesto presentado ante el tribunal (un hombre pensionista de incapacidad permanente contributiva), el régimen legal establecía una discriminación directa por razón de sexo, por lo que se oponía a la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social. Aprecia una desigualdad entre hombres y mujeres no subsumible en los supuestos en que la Directiva 79/7 permite excepciones a la exigencia de un trato igual. Los fundamentos principales de la decisión son:

a.- El objetivo, al menos parcial, perseguido en el art. 60.1 LGSS es recompensar la aportación demográfica de las mujeres a la Seguridad Social: su condición de progenitores.

La aportación de los hombres a la demografía es tan necesaria como la de las mujeres.

b.- La circunstancia de que las mujeres estén más afectadas por las desventajas profesionales derivadas del cuidado de los hijos porque, en general, asumen esta tarea, no puede excluir la posibilidad de comparación de su situación con la de un hombre que asuma el cuidado de sus hijos y que, por esa razón, haya podido sufrir las mismas desventajas en su carrera.

c.- El principio de igualdad de trato no se opone a las disposiciones relativas a la protección de la mujer por motivos de maternidad ( art. 4.2 de la Directiva 79/7). Esta protección comprende la de la condición biológica de la mujer durante su embarazo y después del mismo, así como la de las particulares relaciones entre la mujer y su hijo durante el periodo que sigue al embarazo y el parto.

El complemento regulado en el art. 60.1 LGSS no contiene ningún elemento relacionado con esas protecciones.

d.- El principio de igualdad de trato admite excepciones en el caso de ventajas concedidas en materia de seguro de vejez a las personas que han educado hijos y la adquisición del derecho a las prestaciones después de periodos de interrupción de empleo debidos a la educación de los hijos ( art. 7.1 b) de la Directiva 79/7).

La concesión del complemento regulado en el art. 60.1 LGSS no depende de la educación de los hijos o de la existencia de períodos de interrupción de empleo debidos a la educación de los hijos, sino únicamente a que las mujeres beneficiarias hayan tenido al menos dos hijos biológicos o adoptados y perciban una pensión contributiva de jubilación, viudedad o incapacidad permanente en cualquier régimen del sistema de Seguridad Social.

f.- El complemento cuestionado no aporta remedio alguno a los problemas que pueden encontrar las mujeres durante la carrera profesional.

En el análisis del nuevo complemento de pensiones contributivas es inevitable tener presente la doctrina del TJUE que condujo a declarar el complemento por maternidad discriminatorio para los hombres.

A esta perspectiva, debe añadirse otra fundamental: la respuesta al recurso debe acometerse ciñéndose a las concretas circunstancias de hecho del recurrente. Este proceso judicial no tiene por objeto decidir si la regulación del nuevo complemento discrimina con carácter general a los hombres que han tenido uno o más hijos o hijas y son beneficiarios de una pensión contributiva de jubilación, de incapacidad permanente o de viudedad. Su objeto es analizar si el demandante, que tiene dos hijos, nacidos en 1994 y 2012, y es pensionista de jubilación contributiva desde el 24 de diciembre de 2021, con una cuantía inicial de 2.819,18 € mensuales, es objeto de discriminación por razón de sexo al ver denegada su petición.

Las diferencias en la regulación entre el complemento para la reducción de la brecha de género y el anterior complemento por maternidad son notables. La aportación demográfica a la Seguridad Social deja de ser la causa principal de la percepción, que ahora es la diferencia entre la pensión media que perciben las mujeres y la que perciben el hombre. La menor cuantía de la reconocida a aquellas es un hecho estadísticamente demostrado: en 2021 la pensión media mensual de los hombres ascendía a 1.254,94 € mientras que las mujeres percibieron una media de 831,37 €; en las pensiones de jubilación, 1.368,77 € frente a 915,33 € (https://www.mites.gob.es/ficheros/ministerio/estadisticas/anuarios/2021/PEN/PEN .pdf). Es una diferencia estructural y se mantiene, a pesar de las medidas adoptadas en los últimos años para su reducción, pues el derecho a pensión de jubilación y su importe están supeditados a una larga carrera de cotización previa, por lo que es necesario el transcurso de muchos años para conseguir una disminución sensible del desajuste económico.

La exposición de motivos del Real Decreto-ley 3/2021, para justificar la reforma, identifica esta causa, su origen y el eje de su articulación: se sustituye el complemento de maternidad por aportación demográfica por un complemento dirigido a la reducción de la brecha de género en el que el que el número de hijos es el criterio objetivo que se utiliza para articular la medida por cuanto su nacimiento y cuidado es la principal causa de la brecha de género (...) se persigue configurar el «complemento» como una palanca para la reducción de la brecha de género, que es el reflejo de esa situación de subordinación de las mujeres en el mercado de trabajo al haber asumido históricamente un papel principal en la tarea de los cuidados de los hijos.

No cabe duda que la concesión del complemento a las mujeres pensionistas con hijos, sin subordinarla a la justificación de un perjuicio concreto en la cuantía de la prestación de Seguridad Social, al presumirse éste, supone una desigualdad de trato con los hombres. Para éstos, el acceso al complemento depende de la concurrencia de específicos requisitos: en el caso del demandante, que con ocasión del nacimiento o adopción de sus dos hijos hubiera interrumpido o visto afectada la carrera profesional en los términos previstos en el art. 60.1.b) de la LGSS.

La posibilidad de otras configuraciones legales del complemento para disminuir la brecha de género no significa que la establecida constituya una discriminación por razón de sexo, en perjuicio de los hombres, prohibida. Es una medida de acción positiva y como tal establece un trato más favorable para las mujeres con hijos, pero contribuye a la disminución de una brecha económica efectiva y estructural, ligada a las circunstancias de la maternidad y el cuidado de hijos, que ha colocado largo tiempo a este colectivo en una situación económica inferior. Es además una medida que no impide a los hombres perjudicados en su carrera profesional por el cuidado de hijos el acceso al complemento. Constituye, por último, una medida temporal y sujeta a control periódico predeterminado, de forma que su duración se condiciona al mantenimiento de la causa a la cual responde. Son características que, en el caso del demandante, evitan la aplicación de las razones por las que el TJUE declaró discriminatorio el complemento de maternidad por aportación demográfica. Por el contrario, la desestimación de la petición formulada por el demandante encuentra fundamento en el art. 60 LGSS y en la normativa reguladora de las medidas de acción positiva, así como en los arts. 4.2 y 7.1 b) de la Directiva 79/7 CEE.

La misma conclusión se alcanza por esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias en las sentencias de 18 de octubre de 2022 (rec. 1692/2022), seguida en la sentencia de instancia, y de 16 de mayo de 2023 (rec. 390/2023). En esta última se indica:

Para su análisis se ha de partir del hecho de que nos encontramos ante una medida de acción positiva que persigue la igualdad material entre las mujeres y los hombres con el objeto de evitar los efectos perjudiciales que en el mundo laboral sufren las primeras con motivo de asumir una mayor dedicación al cuidado y la educación de los hijos y para ello se les otorga, como hemos visto, un trato más favorable que el que reciben los hombres. A este respecto cabe recordar que, tal y como deriva de la doctrina recogida en la STJUE de 3 de septiembre de 2014 (asunto X, C-318/13 ), no pueden establecerse más excepciones al principio de igualdad de trato entre los hombres y mujeres en el ámbito de la Seguridad Social que los referidos en la Directiva 79/7/CEE .

En dicho sentido la STJUE de 12 de diciembre de 2019 (asunto Wa, C-450/18 ) declaró que:

1º) La jurisprudencia del TJUE reserva a los Estados el derecho a adoptar disposiciones destinadas a garantizar la igualdad efectiva. El artículo 4.2 de la Directiva 79/7/CEE les reconoce la legitimidad, en relación con el principio de igualdad de trato entre los sexos, en materia de protección de la condición biológica de la mujer durante el embarazo y después del mismo y también en materia de protección de las particulares relaciones entre la mujer y su hijo durante el periodo que sigue al embarazo y al parto. El nuevo complemento parte y tiene como presupuestos las desventajas que ha sufrido la mujer en su carrera debido a la interrupción de su actividad laboral o profesional durante el periodo que sigue al parto.

2º) Que conforme a su artículo 7.1.b), la Directiva 79/7/CEE no impide la facultad que tienen los Estados de excluir de su ámbito de aplicación las ventajas concedidas en materia de seguro de vejez a las personas que han educado hijos y la adquisición del derecho a las prestaciones después de periodos de interrupción del empleo debidos a la educación de los hijos.

3º) Que el artículo 157 TFUE , apartado 4, establece que, con objeto de garantizar en la práctica la plena igualdad entre hombres y mujeres en la vida laboral, el principio de igualdad de trato no impedirá a ningún Estado miembro mantener o adoptar medidas que ofrezcan ventajas concretas destinadas a facilitar al sexo menos representado el ejercicio de actividades profesionales o a evitar o compensar desventajas en sus carreras profesionales...": medidas de acción positiva que requieren, en todo caso, una justificación objetiva y razonable.

Resulta palmario que con la nueva regulación nuestro legislador, en lo que al espíritu del artículo se refiere, ha querido incluir una medida de acción positiva que pretende compensar una situación de discriminación que las mujeres han sufrido por ser trabajadoras y madres de uno o más hijos, vigente todavía hoy con la brecha salarial y más aún en la época de las mujeres que ahora acceden a la jubilación. No cabe olvidar que, con datos de febrero de 2021, la pensión media del sistema de Seguridad Social en el caso de los hombres ascendía a 1.250,87 euros, mientras que esta misma pensión media en el caso de las mujeres fue de 826,41 euros.

En este sentido, teniendo presente la STJUE de 12 de diciembre de 2019 , la nueva redacción del artículo 60 del TRLGSS se fija expresamente como objetivo la reducción de la brecha de género, al extremo de que cambia la denominación del complemento, pero evita caer en una discriminación entre los progenitores por razón de su sexo, y reconoce el complemento también a los hombres cuando la situación de un padre puede ser comparable con la de una madre en cuanto al cuidado de los hijos, aunque con unos requisitos distintos atendiendo a la desigualdad de fondo desde la que se parte; es precisamente este elemento diferencial el que permite provocar el efecto de la reducción de la brecha de género, insertando el complemento en una clara expresión de acción positiva justificada por el objetivo señalado.

No cabe olvidar que el Tribunal Constitucional ha reconocido la legitimidad de un objetivo que pase por «... compensar a aquellas madres que, por su dedicación al cuidado de los hijos, y pese a su intención de tener una carrera laboral lo más larga posible, no hayan podido cotizar durante tantos años como el resto de trabajadores» ( ATC 114/2018 ). Y el mismo Tribunal ha avalado las medidas de acción positiva en favor de las mujeres, siempre que exista una concreción normativa previa, que la medida sea proporcionada y que su eficacia sea temporal, hasta que desaparezca la situación de desigualdad ( ATC 119/2018 ), requisito que al presente también se cumple, por cuanto el complemento desaparecerá en el momento en que la brecha de genero del sistema de pensiones se reduzca del 34 % actual y se situé por debajo del 5 %.

Por otra parte, la nueva regulación refuerza el carácter unitario de la prestación, lo que comporta que no puede reconocerse el complemento a ambos progenitores en razón de los mismos hijos, sino que el complemento para la reducción de la brecha de género se concederá a cualquiera de los dos progenitores que más perjudicado se haya visto en su carrera laboral. En los supuestos de que ninguno de los dos padres viera perjudicada su carrera de cotización el complemento será reconocido a la madre, o, al progenitor con menor pensión en el caso de las parejas del mismo sexo. El reconocimiento del complemento al segundo progenitor supondrá, por tanto, la extinción del complemento ya reconocido al primer progenitor.

Procede, consiguientemente, la desestimación del recurso.

Por lo expuesto.