PRIMERO.- El escrito rector del procedimiento fue interpuesto por el actor, padre de dos hijos jubilado en junio de 2021, para solicitar el reconocimiento del derecho y abono del complemento para la reducción de la brecha de género, con igual fecha de efectos económicos.
Frente al pronunciamiento desestimatorio del Juzgado, se alza en suplicación su representación técnica, que pide su revocación articulando dos motivos de recurso respectivamente amparados en los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS).
El motivo inicial del recurso, que no ha sido impugnado de contrario, solicita la revisión del hecho probado tercero de la sentencia aduciendo lo siguiente:
- Que las fechas de nacimiento de los hijos del actor, según consta acreditado con el Libro de Familia, serían el NUM004 de 1982 y el NUM005 de 1984.
- Que él no permaneció como cotizante a tiempo completo desde ininterrumpidamente hasta la fecha de jubilación, pues según el Informe de Vida Laboral, en los nueve meses anteriores al nacimiento de sus hijos y los tres años posteriores, tuvo cinco interrupciones en su vida laboral:
Del 19/02/1985 al 07/05/1985..........78 días
Del 08/05/1985 al 26/05/1985..........19 días
Del 27/11/1985 al 30/07/1986.........246 días
Del 01/09/1986 al 01/12/1986..........92 días
Del 02/06/1987 al 03/06/1987............ 2 días
Es decir, vio interrumpida su carrera laboral 437 días de los que 357 días habría percibido prestación por desempleo de nivel contributivo y que por ende se entiende que fueron objeto de cotización, pero de los que 80 días ni siquiera percibió prestación por desempleo y por tanto, tampoco fueron objeto de cotización. En cualquier caso, el hecho de que durante 357 días hubiera percibido prestación por desempleo contributivo y por ello cotizando, no puede ser óbice para que se deje de apreciar que vio interrumpida y por ende perjudicada su carrera laboral.
El examen del motivo exige partir de la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación y su objeto limitado, que se traduce en la imposibilidad del Tribunal "ad quem" de valorar "ex novo" toda la prueba practicada y/o revisar el derecho aplicable, que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes que, por ello mismo, deben respetar una serie de requisitos formales impuestos por la ley.
La formulación del recurso debe hacerse mediante motivos ajustados a las tres clases de posibilidades impugnatorias que ofrece el art. 193 LRJS, con la debida separación y sin mezclar en el desarrollo de los motivos las cuestiones que, por su naturaleza, pertenezcan a cada uno de ellos. El supuesto del apartado b) del precepto tiene por objeto revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas.
Dicho artículo se complementa con el 196 de la misma ley reguladora de la Jurisdicción que en sus números 2 y 3 determina la forma de construir el recurso ( sentencia del Tribunal Constitucional 258/2000, de 30 de octubre), al decir:
"2. En el escrito de interposición del recurso, junto las alegaciones sobre su procedencia y sobre el cumplimiento de los requisitos exigidos, se expresarán, con suficiente precisión y claridad, el motivo o motivos en que se ampare, citándose las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas. En todo caso se razonará la pertinencia y fundamentación de los motivos.
3. También habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados, el concreto documento o pericia en que se base cada motivo de la revisión de los hechos probados que se aduzca e indicando la formulación alternativa que se pretende."
De todo ello se deduce que en la revisión de los hechos declarados probados, se ha de concretar cuál o cuáles se atacan, en qué sentido y con qué intención (si modificativa, aditiva o supresiva), formulando la redacción concreta que se proponga, y determinando e identificando con precisión las probanzas en que se funda la pretensión que sólo pueden ser documentales y/o periciales.
La formulación del motivo que aquí nos ocupa desatiende el cumplimiento de dichos requisitos.
Su objeto es el ordinal tercero, cuya información cuestiona por partida doble tanto respecto a las fechas de nacimiento de los hijos del actor, como en lo que se refiere a las cotizaciones. Identifica como documentos que la sustentan el libro de familia y el informe de vida laboral, pero no precisa la redacción alternativa que postula y se limita a discrepar de lo que se declara probado sobre cotizaciones, mezclando afirmaciones de hechos con argumentos, conjeturas y deducciones que implican ausencia de lo evidente.
Ahora bien, el libro de familia evidencia el error sobre las fechas de nacimiento de los hijos del recurrente que, aunque carezca de trascendencia para variar el signo del pronunciamiento recurrido, no existe inconveniente en corregir por esta vía, para señalar que el actor es padre de dos hijos nacidos el NUM004 de 1982 y el NUM005 de 1984.
SEGUNDO.- El siguiente motivo formulado por la vía del artículo 193 c) LRJS, denuncia infracción del artículo 14 de la Constitución Española, artículos 20, 21 , 23 y 34.1 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea y 7.1.b) de la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978.
Aduce, en esencia, que la sentencia del Tribunal de Justicia de Unión Europea de 12 de diciembre de 2019, declaró que la concesión del complemento de maternidad exclusivamente a las mujeres pensionistas, era discriminatoria por razón de sexo, lo que provocó que se introdujera una modificación del artículo 60 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social y una modificación de la Disposición Adicional Decimoctava de la Ley de Clases Pasivas del Estado, aprobado por el Real Decreto Legislativo 670/1987, de 30 de abril, a través del Real Decreto-ley 3/2021, 2 de febrero, por el que se adoptan medidas para la reducción de brecha de género y otras materias en los ámbitos de la Seguridad Social y económico. Normativa que también resulta discriminatoria para los hombres, pues mientras las mujeres tienen derecho a percibir el complemento siempre que sean beneficiarias de pensión contributiva de jubilación, incapacidad permanente o viudedad, los varones deben de cumplir además unos requisitos adicionales difícilmente conciliables con el principio de igualdad entre hombres y mujeres ( artículo 23 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea) que han llevado al Tribunal Superior de Justicia de Madrid a formular una cuestión prejudicial (Auto de 13 de septiembre de 2023, rec.333/2022), en relación con la redacción actual del artículo 60 de la Ley General de la Seguridad Social , dada por el Real Decreto-ley 3/2021 de 2 de febrero.
En su caso, con dos hijos nacidos antes del 31 de diciembre de 1994, tuvo cinco interrupciones en su vida laboral que sumaron 437 días, de los que 80 no fueron objeto de cotización, pero siendo exigible más de 120 días sin cotización, seguiría el recurrente sin cumplir requisitos conforme a la legislación aplicable, que considera discriminatoria ,no solo porque exige al progenitor varón con hijos nacidos hasta el 31 de diciembre de 1994 que se haya producido una interrupción de su vida laboral, sino que además debe tener un vacío de cotización.
La cuestión que se plantea ha sido ya abordada y resuelta por esta Sala en sentencia firme de 16 de mayo de 2023 ( Rec. 390/23) cuyos argumentos, reproducidos en la más reciente de 31 de octubre ( Rec. 1380/23), razonaban lo siguiente:
"...Tanto la doctrina comunitaria como la doctrina judicial invocadas fueron establecidas en aplicación del Art. 60 LGSS en su redacción original, y en atención a que: "sobre este particular, se desprende de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que, al reservar a los Estados miembros el derecho a mantener o a adoptar disposiciones destinadas a garantizar esta protección, el apartado 2 del artículo 4 de la Directiva 79/7 reconoce la legitimidad, en relación con el principio de igualdad de trato entre los sexos, de la protección de la condición biológica de la mujer durante su embarazo y después del mismo, por una parte, y de la protección de las particulares relaciones entre la mujer y su hijo durante el período que sigue al embarazo y al parto, por otra (véanse, en este sentido, en lo que atañe a la Directiva 76/207 , las sentencias de 12 de julio de 1984, Hofmann, 184/83, EU:C:1984:273 , apartado 25, y de 19 de septiembre de 2013 , Betriu Montull, C- 5/12 , EU:C:2013:571 , apartado 62)." ( STJUE 12/12/19 , apartado 56),
Sin embargo, en el caso del artículo 60, apartado 1 de la LGSS "no contiene ningún elemento que establezca un vínculo entre la concesión del complemento de pensión controvertido y el disfrute de un permiso de maternidad o las desventajas que sufre una mujer en su carrera debido a la interrupción de su actividad durante el período que sigue al parto"(apartado 57) concluyo que la Directiva 79/7 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una norma nacional, como la controvertida en el litigio principal, "que establece el derecho a un complemento de pensión para las mujeres que hayan tenido al menos dos hijos biológicos o adoptados y sean beneficiarias de pensiones contributivas de incapacidad permanente en cualquier régimen del sistema de Seguridad Social nacional, mientras que los hombres que se encuentren en una situación idéntica no tienen derecho a tal complemento de pensión", dado que "el complemento de pensión controvertido se limita a conceder a las mujeres un plus en el momento del reconocimiento del derecho a una pensión, entre otras de invalidez permanente, sin aportar remedio alguno a los problemas que pueden encontrar durante su carrera profesional y no parece que dicho complemento pueda compensar las desventajas a las que estén expuestas las mujeres ayudándolas en su carrera y garantizando en la práctica, de este modo, una plena igualdad entre hombres y mujeres en la vida profesional (véanse, en este sentido, las sentencias de 29 de noviembre de 2001, Griesmar, C-366/99 , EU:C:2001:648 , apartado 65, y de 17 de julio de 2014, Leone, C-173/13 , EU:C:2014:2090 , apartado 101)" ( STJUE 12/12/19 , párrafo 65).
En atención a ello razona la exposición de motivos del RD-Ley 3/2021, de 2 de febrero, por el que se adoptan medidas para la reducción de la brecha de género y otras materias en los ámbitos de la Seguridad Social y económico, que "(...) la sentencia ( STJUE 12/12/19, C-450/18 ) ha puesto de manifiesto la defectuosa configuración legal del citado complemento en tanto compensación por aportación demográfica.
Y la necesidad de proceder a su redefinición ofrece la oportunidad de convertirlo en un instrumento eficaz en la reducción de la brecha de género en las pensiones.
No es exagerado afirmar que la brecha de género constituye la principal insuficiencia en la acción protectora de la Seguridad Social en el ámbito de las pensiones como reflejo de una discriminación histórica y estructural de las mujeres en el mercado de trabajo por la asunción del rol de cuidadoras de los hijos e hijas. En este sentido, se constata que la maternidad afecta decisivamente a la trayectoria laboral de la mujer en su etapa en activo y es esta una, si no la más importante, causa de esa brecha: cuanto mayor es el número de hijos, menor es el número de años cotizados, menor es la proporción de contratos a tiempo completo o equivalente, y menor es, en última instancia, la pensión reconocida.
(...)
La nueva regulación del artículo 60 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social ... sustituye el complemento de maternidad por aportación demográfica por un complemento dirigido a la reducción de la brecha de género en el que el que el número de hijos es el criterio objetivo que se utiliza para articular la medida por cuanto su nacimiento y cuidado es la principal causa de la brecha de género.
Y lo hace de una forma equilibrada y efectiva -y al mismo tiempo respetuosa con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea-, a través de un diseño en el que se persigue configurar el «complemento» como una palanca para la reducción de la brecha de género, que es el reflejo de esa situación de subordinación de las mujeres en el mercado de trabajo al haber asumido históricamente un papel principal en la tarea de los cuidados de los hijos. Pero se hace dejando la puerta abierta a que aquellos padres que acrediten un perjuicio en su carrera de cotización con ocasión del nacimiento o adopción de un hijo por la asunción de esas tareas de cuidados tengan acceso al «complemento». Es decir, que se combina una acción positiva en favor de las mujeres (si ninguno de los progenitores acredita el perjuicio en su carrera de cotización, el «complemento» lo percibe la mujer) con la previsión de una «puerta abierta» para aquellos hombres que puedan encontrarse en una situación comparable.".
De acuerdo con lo expresado, el nuevo Art. 60 de la LGSS dispone que:
"1. Las mujeres que hayan tenido uno o más hijos o hijas y que sean beneficiarias de una pensión contributiva de jubilación, de incapacidad permanente o de viudedad, tendrán derecho a un complemento por cada hijo o hija, debido a la incidencia que, con carácter general, tiene la brecha de género en el importe de las pensiones contributivas de la Seguridad Social de las mujeres. El derecho al complemento por cada hijo o hija se reconocerá o mantendrá a la mujer siempre que no medie solicitud y reconocimiento del complemento en favor del otro progenitor y si este otro es también mujer, se reconocerá a aquella que perciba pensiones públicas cuya suma sea de menor cuantía.
Para que los hombres puedan tener derecho al reconocimiento del complemento deberá concurrir alguno de los siguientes requisitos:
a) Causar una pensión de viudedad por fallecimiento del otro progenitor por los hijos o hijas en común, siempre que alguno de ellos tenga derecho a percibir una pensión de orfandad.
b) Causar una pensión contributiva de jubilación o incapacidad permanente y haber interrumpido o haber visto afectada su carrera profesional con ocasión del nacimiento o adopción, con arreglo a las siguientes condiciones:
1.ª En el supuesto de hijos o hijas nacidos o adoptados hasta el 31 de diciembre de 1994, tener más de ciento veinte días sin cotización entre los nueve meses anteriores al nacimiento y los tres años posteriores a dicha fecha o, en caso de adopción, entre la fecha de la resolución judicial por la que se constituya y los tres años siguientes, siempre que la suma de las cuantías de las pensiones reconocidas sea inferior a la suma de las pensiones que le corresponda a la mujer.
2.ª En el supuesto de hijos o hijas nacidos o adoptados desde el 1 de enero de 1995, que la suma de las bases de cotización de los veinticuatro meses siguientes al del nacimiento o al de la resolución judicial por la que se constituya la adopción sea inferior, en más de un 15 por ciento, a la de los veinticuatro meses inmediatamente anteriores, siempre que la cuantía de las sumas de las pensiones reconocidas sea inferior a la suma de las pensiones que le corresponda a la mujer.".
En definitiva, la nueva regulación del artículo 60 de la LGSS sustituye el complemento de maternidad por aportación demográfica por un complemento dirigido a la reducción de la brecha de género, siendo el número de hijos el criterio objetivo que se utiliza para articular la medida por cuanto su nacimiento y cuidado es la principal causa de la brecha de género.
De acuerdo con la nueva regulación para que una mujer sea acreedora del complemento cuestionado basta que sea titular de una pensión contributiva de jubilación, de incapacidad permanente o de viudedad y haya si madre de uno o más hijos.
Dicho complemento se reconocerá o mantendrá por la mujer siempre que no medie un reconocimiento en favor del otro progenitor.
En cambio para que un hombre, padre de una hija nacida el NUM006 de 1995, pueda tener derecho al reconocimiento del complemento debe cumplir, entre otros requisitos: acreditar que se ha interrumpido o se ha visto afectada su carrera profesional -y, en consecuencia, su carrera de cotización- con ocasión del nacimiento o la adopción; circunstancia que no se presupone, sino que debe demostrarse acreditando, en el caso que nos ocupa, que la suma de las bases de cotización de los veinticuatro meses siguientes al del nacimiento sea inferior, en más de un 15 por 100, a la de los veinticuatro meses inmediatamente anteriores. En otras palabras, se entiende que el nacimiento o la adopción de un hijo ha implicado una reducción en las bases de cotización inmediatamente posteriores durante un periodo -ininterrumpido- de veinticuatro meses de, al menos, un 16 por 100.
El nuevo complemento, tal y como ocurrió con el complemento por maternidad, cae dentro del ámbito de aplicación de la Directiva 79/7/CEE , al tener la naturaleza jurídica de una pensión pública contributiva y formar parte de un régimen legal de protección contra los riesgos enumerados en la misma, como son la incapacidad permanente y la jubilación como ocurrió con el complemento por maternidad, y en este sentido cabe preguntarse, tal como lo platea el recurrente, si resulta acorde con lo previsto en la Directiva de referencia y con la doctrina elaborada en casos semejantes por el TJUE.
Para su análisis se ha de partir del hecho de que nos encontramos ante una medida de acción positiva que persigue la igualdad material entre las mujeres y los hombres con el objeto de evitar los efectos perjudiciales que en el mundo laboral sufren las primeras con motivo de asumir una mayor dedicación al cuidado y la educación de los hijos y para ello se les otorga, como hemos visto, un trato más favorable que el que reciben los hombres. A este respecto cabe recordar que, tal y como deriva de la doctrina recogida en la STJUE de 3 de septiembre de 2014 (asunto X, C-318/13 ), no pueden establecerse más excepciones al principio de igualdad de trato entre los hombres y mujeres en el ámbito de la Seguridad Social que los referidos en la Directiva 79/7/CEE .
En dicho sentido la STJUE de 12 de diciembre de 2019 (asunto Wa, C-450/18 ) declaró que:
1º) La jurisprudencia del TJUE reserva a los Estados el derecho a adoptar disposiciones destinadas a garantizar la igualdad efectiva. El artículo 4.2 de la Directiva 79/7/CEE les reconoce la legitimidad, en relación con el principio de igualdad de trato entre los sexos, en materia de protección de la condición biológica de la mujer durante el embarazo y después del mismo y también en materia de protección de las particulares relaciones entre la mujer y su hijo durante el periodo que sigue al embarazo y al parto. El nuevo complemento parte y tiene como presupuestos las desventajas que ha sufrido la mujer en su carrera debido a la interrupción de su actividad laboral o profesional durante el periodo que sigue al parto.
2º) Que conforme a su artículo 7.1.b), la Directiva 79/7/CEE no impide la facultad que tienen los Estados de excluir de su ámbito de aplicación las ventajas concedidas en materia de seguro de vejez a las personas que han educado hijos y la adquisición del derecho a las prestaciones después de periodos de interrupción del empleo debidos a la educación de los hijos.
3º) Que el artículo 157 TFUE , apartado 4, establece que, con objeto de garantizar en la práctica la plena igualdad entre hombres y mujeres en la vida laboral, el principio de igualdad de trato no impedirá a ningún Estado miembro mantener o adoptar medidas que ofrezcan ventajas concretas destinadas a facilitar al sexo menos representado el ejercicio de actividades profesionales o a evitar o compensar desventajas en sus carreras profesionales...": medidas de acción positiva que requieren, en todo caso, una justificación objetiva y razonable.
Resulta palmario que con la nueva regulación nuestro legislador, en lo que al espíritu del artículo se refiere, ha querido incluir una medida de acción positiva que pretende compensar una situación de discriminación que las mujeres han sufrido por ser trabajadoras y madres de uno o más hijos, vigente todavía hoy con la brecha salarial y más aún en la época de las mujeres que ahora acceden a la jubilación. No cabe olvidar que, con datos de febrero de 2021, la pensión media del sistema de Seguridad Social en el caso de los hombres ascendía a 1.250,87 euros, mientras que esta misma pensión media en el caso de las mujeres fue de 826,41 euros.
En este sentido, teniendo presente la STJUE de 12 de diciembre de 2019 , la nueva redacción del artículo 60 del TRLGSS se fija expresamente como objetivo la reducción de la brecha de género, al extremo de que cambia la denominación del complemento, pero evita caer en una discriminación entre los progenitores por razón de su sexo, y reconoce el complemento también a los hombres cuando la situación de un padre puede ser comparable con la de una madre en cuanto al cuidado de los hijos, aunque con unos requisitos distintos atendiendo a la desigualdad de fondo desde la que se parte; es precisamente este elemento diferencial el que permite provocar el efecto de la reducción de la brecha de género, insertando el complemento en una clara expresión de acción positiva justificada por el objetivo señalado.
No cabe olvidar que el Tribunal Constitucional ha reconocido la legitimidad de un objetivo que pase por «... compensar a aquellas madres que, por su dedicación al cuidado de los hijos, y pese a su intención de tener una carrera laboral lo más larga posible, no hayan podido cotizar durante tantos años como el resto de trabajadores» ( ATC 114/2018 ). Y el mismo Tribunal ha avalado las medidas de acción positiva en favor de las mujeres, siempre que exista una concreción normativa previa, que la medida sea proporcionada y que su eficacia sea temporal, hasta que desaparezca la situación de desigualdad ( ATC 119/2018 ), requisito que al presente también se cumple, por cuanto el complemento desaparecerá en el momento en que la brecha de genero del sistema de pensiones se reduzca del 34 % actual y se situé por debajo del 5 %.
Por otra parte, la nueva regulación refuerza el carácter unitario de la prestación, lo que comporta que no puede reconocerse el complemento a ambos progenitores en razón de los mismos hijos, sino que el complemento para la reducción de la brecha de género se concederá a cualquiera de los dos progenitores que más perjudicado se haya visto en su carrera laboral. En los supuestos de que ninguno de los dos padres viera perjudicada su carrera de cotización el complemento será reconocido a la madre, o, al progenitor con menor pensión en el caso de las parejas del mismo sexo. El reconocimiento del complemento al segundo progenitor supondrá, por tanto, la extinción del complemento ya reconocido al primer progenitor..."
En atención a lo expuesto, y admitiendo el propio recurrente que no cumple las exigencias para resultar acreedor al complemento que reclama, procede descartar las infracciones denunciadas y confirmar la sentencia recurrida.
VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,
