Sentencia Social 448/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 246/2023 de 28 de marzo del 2023

PRIMERO: El actor interpuso demanda a fin de que se le reconociera una incapacidad permanente absoluta, o subsidiariamente una incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada, en ambos casos, de la contingencia de enfermedad común.

La sentencia del Juzgado de lo Social núm. 3 de Gijón desestimó la demanda, y frente a la misma se alza en suplicación el trabajador demandante. En el recurso que interpone, y que no ha sido impugnado de contrario, por su representación letrada se articula un total de cinco motivo de suplicación, amparado el primero en el apartado a) del artículo 193 de la LRJS, los tres siguientes en el apartado b), y el ultimo en el apartado c) del mismo precepto legal, siendo su pretensión, según el contenido del suplico del recurso, que se declare la nulidad de la sentencia impugnada con devolución de las actuaciones al Juzgado a efectos de que sea dictada nueva resolución, o subsidiariamente se revoque la sentencia recurrida declarando al actor afectado de una incapacidad permanente absoluta, o subsidiariamente de una incapacidad permanente total cualificada para su profesión habitual de peón metalúrgico.

SEGUNDO: En el primero de los motivos se solicita la nulidad de actuaciones por haber incurrido la sentencia de instancia en vulneración de lo establecido en los artículos 82.2, 89, 90 y 94 de la LRJS, 299y 324 y siguientes de la LEC, en relación con los artículos 24.1 y 2 de la Constitución, y con el artículo 238.3 de la LOPJ, y ello, dice la parte recurrente, por la falta de examen de la documental presentada junto con el escrito de demanda y aceptada como medio de prueba en el acto del juicio por la juzgadora a quo, lo que ha causado indefensión al actor.

Se manifiesta en el motivo que la parte actora formuló escrito de demanda al que se acompañaron un total de 29 documentos probatorios que sustentaban las pretensiones de la parte (ser declarado afectado de una incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente total), que se relacionaban en la demanda, y los cuales fueron admitidos como prueba definitiva por la juzgadora en el acto del juicio oral, sin que en ningún momento a lo largo del proceso judicial se hubiera puesto en conocimiento de la parte por la oficina judicial la existencia de algún defecto telemático en la presentación de esos documentos. Alega que fue con el traslado del expediente judicial telemático para la preparación del recurso de suplicación cuando la parte actora tuvo constancia de que únicamente constaban aportados al expediente judicial un total de trece documentos más el escrito de demanda (números 1 al 14 del expediente judicial electrónico), por lo que se ha dictado sentencia desestimatoria de sus pretensiones sin haberse tenido en cuenta la mayor parte de la prueba documental aportada con el escrito de demanda, lo que supone una clara indefensión para el actor pues esa prueba documental aportada y que enumera la parte recurrente (consistente en diversos informe médicos, profesiograma de su puesto de trabajo, y requerimientos físicos de su profesión) no ha sido tenido en cuenta por la juzgadora a quo.

Sostiene la parte recurrente que los informes médicos que no constan aportados en las actuaciones y que se acompañaron a la demanda resultan de extrema relevancia por cuanto que los mismos determinan las patologías y dolencias del actor que resultan incompatibles con el ejercicio de cualquier profesión, o subsidiariamente con la profesión de peón metalúrgico, refiriéndose en concreto a la patología a nivel de hombros (que dice que le limita para actividades de esfuerzo y lo imposibilita para aquellas que exijan ser realizadas a la altura de los hombros como establece el informe médico pericial del Dr. Nicolas, doc.39 del expediente judicial electrónico); al diagnóstico de síndrome de túnel carpiano de carácter bilateral y de grado incipiente; a la coxalgia bilateral y osteonecrosis de cabeza femoral derecha con sinovitis; a la patología a nivel de rodilla izquierda y a los diagnósticos de gota, urticaria crónica, y el trastorno ansioso depresivo; a alteraciones lumbares con referencia al contenido del informe médico pericial; a la cervicoartrosis. También se alude al contenido del profesiograma y a la Guía de Valoración Profesional del INSS. Concluye considerando que el motivo debe de prosperar al haber quedado debidamente acreditado que la inobservancia y examen de prueba por la juzgadora a quo de los documentos presentados junto con el escrito de demanda y admitida en el acto del juicio oral, ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho a un procedimiento con todas las garantías, y manifiesta que del examen de los documentos presentados se evidencia la posibilidad de que, de haber sido examinados los mismos por el juzgador a quo, se pudiera haber modificado el sentido del fallo.

Efectivamente consta en las actuaciones que en el escrito de demanda la parte actora hacía referencia a la aportación de un total de 29 documentos que detallaba individualmente, y que si bien por dicha parte fueron presentados vía lex net tales documentos con la demanda, sin embargo por razones que se desconocen solo figuraron en Minerva como presentados los documentos 1 al 13, y no los documentos 14 al 29, sin que conste rechazo alguno ni advertencia por parte del Juzgado. En el acto del juicio por la parte actora, a la hora de proponer prueba, se solicita la unión definitiva de la documental aportada con la demanda (se refería a los documentos del 1 al 29), aportando además nueva prueba documental e interesando prueba pericial médica del Dr. Nicolas, lo que fue admitido por la juzgadora a quo, practicándose dicha prueba. Es cuando se produce el acceso telemático por la parte actora a las actuaciones, y tras haber anunciado la misma recurso de suplicación, cuando por ella se advierte que no constan aportados a las actuaciones los documentos 14 al 29 de los presentados con la demanda, lo que pone en conocimiento del Juzgado de lo Social nº 3 de Gijón interesando se tenga por solicitado complemento del expediente judicial electrónico para incorporar al mismo tales documentos 14 a 29, dictándose diligencia de ordenación el 20 de diciembre de 2022 por el Juzgado en la que se requería a la parte para que en el plazo de un día remitiera al juzgado tales documentos para su unión al expediente judicial, lo que se verificó por la parte, figurando la unión de tales documentos al expediente digital en la diligencia de 22 de diciembre de 2022.

Ahora bien, como es sabido, la nulidad de actuaciones constituye un remedio extraordinario de muy estricta y excepcional aplicación dada la notoria conmoción procedimental que supone tanto para las partes como para los principios de preclusión y celeridad que informan nuestro sistema jurídico-procesal exigiéndose para su estimación, como uno de sus presupuestos, la efectiva indefensión en quien la invoca. El artículo 193 a) LRJS alude literalmente a una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión, de modo que el quebrantamiento procesal se anuda inescindiblemente a ésta. La infracción denunciada habrá de conllevar un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos, siendo la indefensión en su manifestación más trascendente la situación en la que se impide a una parte, por el órgano judicial, en el curso del proceso, el ejercicio del derecho de defensa privándola de ejercitar su potestad de alegar y en su caso de justificar los derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción ( Sentencias del Tribunal Constitucional, entre otras, 145/1990 de 11 de octubre, 131/1995, de 11 de septiembre y 1/1996, de 15 de enero). En todo caso, la eventual nulidad de actuaciones o de sentencia, aun solicitada a través del recurso de suplicación, es un remedio de carácter excepcional y extraordinario que debe ser utilizado con cautela, partiendo siempre de que el principio es la conservación de los actos es lo normal y lo anormal debe ser la declaración de nulidad que solo procede cuando ciertamente se hayan conculcado normas del procedimiento que resulten esenciales, no sea posible la subsanación por otros medios y tal infracción haya producido indefensión real a la parte que la denuncia.

El Tribunal Constitucional, interpretando el art. 24 de la Constitución, explica que, para que la queja por irregularidades procesales y el derecho a la utilización de los medios de prueba, adquiera transcendencia en sede constitucional, es preciso que ésta tenga una incidencia real y efectiva sobre el derecho de defensa de la parte y, además, que no sea debida a su propia pasividad o falta de diligencia ( sentencias del Tribunal Constitucional 217/1998, 26/2000 y 45/2000, entre otras muchas); que para que exista indefensión a los efectos del art. 24 de la Constitución no basta con que haya existido una infracción de las reglas procesales, sino que es preciso que, como consecuencia de estas infracciones, el recurrente sufra un efectivo y real menoscabo en su derecho de defensa (por todas, sentencia del Tribunal Constitucional 91/2000, de 30 de marzo) y que, además, haya experimentado o pueda experimentar un perjuicio real y efectivo en los intereses materiales deducidos en el proceso (por todas, sentencias del Tribunal Constitucional 171/1994, de 7 de junio, y 20/2000, de 31 de enero); que, como regla general, no toda irregularidad procesal en materia de prueba (referida a su admisión, a su práctica, a su valoración...), genera por sí misma una indefensión material constitucionalmente relevante.

Pues bien en el presenta caso es de tener en cuenta que los documentos a los que se aludía en la demanda como documentos 14 a 29, y que por el actor se acompañaba con ella para fundamentar sus pretensiones, son documentos que, salvo dos, se encontraban incluidos en las actuaciones previamente al dictado de la sentencia, y que por lo tanto no se excluyen de la valoración conjunta de la prueba realizada por la juzgadora a quo, y que ampliamente le compete a tenor del artículo 97.2 LRJS, debiendo de tenerse en cuenta que en el proceso laboral es el Juzgador de instancia quien, de conformidad con dicho artículo, tiene atribuidas con plenitud las facultades para valorar las pruebas y los restantes elementos de convencimiento presentados ante él y que para su examen dispone de amplios márgenes de actuación. En efecto los informes médicos que conforman los documentos nº 14 a 24 figuran todos ellos incorporados en el informe médico pericial del Dr. Nicolas aportado en el acto del juicio, y por lo tanto forman parte de su contenido, estando parte de ellos también incluidos en el expediente administrativo al haberlos presentado el demandante junto con el escrito de reclamación previa. Los documentos nº 25 y 26 son el escrito de reclamación previa y la resolución desestimatoria de la misma, los cuales figuran en el expediente administrativo aportado por el INSS, y son documentos ya valorados y tenidos en cuenta por la juzgadora para formar la convicción que expresa en el hecho probado segundo. El documento nº 27 es parte del contenido de la Guía de Valoración Profesional del INSS, y tal documento ya fue aportado por el actor junto con el escrito de reclamación previa, obrante por lo tanto en el expediente administrativo que fue aportado como prueba por la entidad gestora. Son los documentos nº 28 y 29, profesiograma del puesto de trabajo e informe de vida laboral del actor, respectivamente, los únicos que no obraban en las actuaciones tras la celebración del juicio, pero su falta de inclusión en la prueba documental admitida no puede determinar una declaración de nulidad de las actuaciones, cuando tales documentos no tienen relevancia decisiva alguna, toda vez que para el reconocimiento de una incapacidad permanente total lo que ha de ser tenido en cuenta no es un concreto puesto de trabajo (que es al que hace referencia un profesiograma), sino la que es profesión habitual del interesado, y cuando respecto de la documental de la vida laboral nada se indica por el demandante sobre la indefensión que la falta de dicho documento le pudo ocasionar, por tratarse de una prueba decisiva en términos de defensa. Cabe destacar como en su escrito de demanda por la propia parte actora se relata en su hecho tercero las dolencias que afectan al demandante, y tal relato de dolencias es plenamente coincidente con el que figura como diagnostico en el informe médico pericial del Dr. Nicolas por el propuesto como prueba, y que admitida fue practicada, reconociendo incluso la parte recurrente en el motivo (folio 10) que la documentación médica presentada junto con el escrito de demanda, fue valorada y anexada al informe pericial del Dr. Nicolas.

Por lo expuesto y no considerándose concurrente en el presente caso la indefensión alegada en este primer motivo por el recurrente, se impone la desestimación del mismo, debiendo de continuarse con el análisis de los restantes motivos del recurso.

TERCERO: Al amparo procesal del apartado b) del artículo 193 de la LRJS; se formulan por la representación recurrente los tres siguientes motivos del recurso, para lograr la revisión de los hechos probados primero, tercero y quinto de la sentencia de instancia, siendo en concreto sus pretensiones las siguientes:

a- Que al hecho probado primero se adicione dos nuevos párrafos con el contenido que indica para cada uno de ellos en el escrito de formalización.

En apoyo de tal pretensión, que la parte recurrente indica que consiste en adicionar las funciones propias de la profesión de peón metalúrgico, se señalan los documentos 27 y 28 de los presentados con la demanda. Alega que la juzgadora a quo no recoge a lo largo de la redacción de los hechos probados cuales son las funciones propias de la profesión de Peón metalúrgico, lo cual impide valorar las limitaciones que presenta el actor en relación a los requerimientos propios de su profesión habitual. Indica que los extremos añadidos se desprenden de la documental invocada, y que la adición pretendida responde a la necesidad de determinar con claridad cuáles son las funciones que desempeña un peón de la industria metalúrgica, a los efectos de determinar si existe algún tipo de capacidad residual que le permita desarrollar su trabajo con una mínima profesionalidad y eficacia.

b- Que el hecho probado tercero, que es el relativo a la situación patológica del demandante, se sustituya por el contenido que indica en el escrito de formalización del recurso.

En su apoyo señala la documental presentada con el escrito de demanda, así como la presentada en el acto del juicio oral (documentos 2 al 29 aportados con la demanda y documentos 2 al 13 y 36 a 39 del expediente electrónico). Manifiesta que el cuadro clínico descrito por la juzgadora coincide con el recogido en el Dictamen Propuesta del EVI, el cual omite diversas patologías según se puso de manifiesto tanto en el escrito de demanda como en el propio informe pericial del Dr. Nicolas.

c- Que el hecho probado quinto se sustituya por el siguiente texto alternativo que indica en el escrito de formalización:

"El Informe Médico de Síntesis de fecha 3 de agosto de 2021 recoge en el apartado 5. "Limitaciones orgánicas y funcionales" que el actor presenta una limitación

Según estudio neurofisiológico del Hospital de Cabueñes en octubre de 2021, con electromiografía positiva, presenta un patrón neurógeno crónico L5 bilateral, denervación aguda L5 izquierda y pérdida moderada severa en S1 bilateral, así mismo electromiografía positiva con patrón neurógeno crónico C7 izquierdo de discreta intensidad. A nivel de extremidades inferiores presenta igualmemnte coxartrosis izquierda con atrapamiento tipo CAM y gonalgia izquierda con amplia rotura horizontal del menisco interno y tendinopatía crónica rotuliana".

En su apoyo señala "los documentos nº 8 y 13 de los aportados con la demanda (docs.9, 14, 27 (folio 19) del expediente judicial electrónico), Informe Médico de Síntesis, así como documento nº 38 (luego en el motivo invoca el nº 36) del expediente judicial electrónico". Alega que la juzgadora únicamente valora las limitaciones orgánicas y funcionales determinadas por el médico inspector del INSS, el cual hace referencia en el apartado sexto de evaluación clínico laboral a la proposición de demora corta para valorar la actitud de trauma por presentar una coxartrosis derecha avanzada, no recogiendo gran parte de las limitaciones que presenta el demandante que se detraen de los informes médicos emitidos por los facultativos de la sanidad pública.

Como es sabido toda revisión fáctica para que pueda prosperar ha de ser trascendente, es decir con la relevancia suficiente como para alterar el sentido del fallo, y además ha de poner de manifiesto de forma clara y evidente la comisión de error por el juez de instancia, debiendo de tenerse en cuenta que fuera de las rectificaciones suficientemente fundadas en prueba documental o pericial idónea y concretamente identificada, no cabe cuestionar la utilización por el Juez de lo Social de las facultades que en orden a la valoración de las pruebas le reconoce el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, cuando las mismas se ejercitan con arreglo a las reglas de la sana crítica, ni puede aceptarse por consiguiente que la parte haga un juicio de evaluación de la prueba de carácter personal y el mismo sustituya al más objetivo realizado por el Juzgador de instancia. Nuestro ordenamiento jurídico no configura el recurso de suplicación como un remedio para que el Tribunal pueda examinar con libertad de criterio el modo en que el Magistrado de instancia, con base en los medios de prueba obrantes en el proceso, ha obtenido su convicción sobre los hechos controvertidos entre los litigantes, sino que ha limitado su capacidad de revisar su relato a aquéllos extremos que resulten evidenciados con base exclusiva en prueba documental o pericial válidamente practicada en el proceso y sean trascendentes en orden a cambiar el pronunciamiento final del litigio. A ello hay que añadir que es doctrina reiterada la que señala que no cabe admitir la variación fáctica de la sentencia amparada en las mismas pruebas que han servido para su fundamento puesto que no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Magistrado a quo por un juicio valorativo personal y subjetivo del recurrente, parte interesada en el proceso, y que en el supuesto de medios de prueba contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones opuestas e incompatibles, debe de prevalecer la solución fáctica adoptada por el Juzgador de instancia a quien corresponde, en el uso de las facultades a él conferidas en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, valorar de entre el material probatorio practicado el que considere más atinado objetivamente o de superior valor científico.

Partiendo de tales consideraciones expuestas ninguna de las revisiones postuladas merece favorable acogida, por las siguientes razones:

a- Como ya se dijo anteriormente la incapacidad permanente ha de valorarse en relación no con un concreto puesto de trabajo sino con la que sea profesión habitual del afectado, y por lo tanto resulta irrelevante hacer figurar dentro del hecho probado primero las funciones de lo que es un concreto puesto de trabajo. Por otro lado tampoco añadir al relato las tareas y requerimientos de la profesión de peón de industria manufacturera (entre la que se encuentra incluida la profesión del actor) y que aparecen recogidos en la Guía de Valoración Profesional del INSS resulta relevante, cuando ya es un hecho de sobra conocido las labores que realiza un peón metalúrgico, y los requerimientos que tal actividad conlleva.

b- Debe permanecer invariable el contenido del hecho probado tercero, ya que la rectificación del relato fáctico de la sentencia únicamente es posible cuando los documentos o pericias invocados en su apoyo evidencien de forma clara, directa y patente, sin contradicción con ningún otro medio de prueba, que el Magistrado de instancia ha incurrido en error en su apreciación, circunstancia que no concurre en el supuesto enjuiciado, en el que no solamente los informes médicos que sustentan la revisión del hecho probado en cuanto forman parte de las actuaciones, incluido el informe médico pericial por el demandante aportado como prueba en el acto del juicio, ya han sido valorados por la juzgadora de instancia, sino que además los mismos no tienen un decisivo valor probatorio para conducir a un cambio de las premisas fácticas, ya que ni tienen atribuida una eficacia probatoria prevalente, ni disponen de garantías sobre el acierto de su contenido, siendo lo cierto que la convicción que la juzgadora expresa en el hecho probado tercero, resulta estar plenamente avalada por otra documental distinta obrante en autos, como es fundamentalmente el dictamen del EVI y el informe médico de evaluación de incapacidad laboral en el que el mismo se apoya, y en el que no solamente figura los resultados de la exploración realizada por el facultativo inspector, sino en el que también se tiene en cuenta y se refleja el historial médico aportado al expediente, lo que es razón suficiente para que haya de estarse a la conclusión fáctica por ella alcanzada, no pudiendo la parte recurrente pretender que frente a la misma, haya de prevalecer su propia versión de los hechos.

En realidad lo que por la parte recurrente se pretende con su motivo es que se incorpore al hecho probado tercero, lo mismo que ya había manifestado la parte actora en el hecho tercero de su escrito de demanda en cuanto a las dolencias que afectan al actor, y que resulta ser totalmente coincidente con el contenido, en su apartado de diagnóstico, del informe médico privado del Dr. Nicolas por su parte aportado como prueba pericial, y en el que ya figura valorados y anexionados los diversos informes médicos que se invocan por el recurrente, debiendo de tenerse en cuenta que tal informe pericial, y por lo tanto los documentos al misma anexionados, ya fue prueba valorada por la juzgadora de instancia, que precisamente para formar su convicción ha tenido en cuenta otra prueba distinta, no evidenciando dicho informe médico invocado por el recurrente error manifiesto alguno en la valoración por la juzgadora efectuada, y en la convicción fáctica por ella alcanzada.

c- La convicción expresada por la juzgadora de instancia en el hecho probado quinto viene a estar plenamente avalada por el contenido del apartado 5 del informe médico de evaluación de incapacidad laboral, relativo a las limitaciones orgánicas y/o funcionales. Y siendo en definitiva evidente la preferencia que la Juzgadora a quo muestra por el informe del facultativo oficial, los documentos invocados por el recurrente no alcanzan a evidenciar error manifiesto alguno, que es en definitiva lo que el motivo de revisión fáctica exige. Por otro lado cabe señalar como por la juzgadora de instancia ya se reconoce en la fundamentación jurídica de la sentencia, y precisamente con base en el informe del inspector médico, que el actor se encontraba en espera de la valoración de la coxartrosis derecha avanzada por el Servicio de Traumatología, y también por ella se incluye como hecho probado que el actor se encuentra pendiente de intervención quirúrgica de la cadera.

Lo que con el recurso en definitiva se pretende, merced a informes médicos que no constituyen soporte suficiente -pues como ya se ha indicado los informes médicos no tienen por su propia naturaleza garantía absoluta de su acierto para contradecir la convicción judicial fundada en otros de idéntica naturaleza aun cuanto contuvieran conclusiones dispares- es la valoración de nuevo de una pluralidad de informes médicos olvidando que "No puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de la prueba que el juzgador a quo ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado" ( Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2.016, rco. 188/2015).

CUARTO: En el último motivo del recurso, ya formulado en sede de censura jurídica, y al amparo de las previsiones del apartado c) del artículo 193 de la LJRS, por la representación recurrente se denuncia la infracción de los artículos 24.1 y 2 de la CE en relación al art. 97.2 de la LRJS, artículos 141; 158, 164, 193, 194.1 y 2; 198.1 y 2; y Disposición Transitoria 26ª del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social apartado uno, subapartados 2, 4 y 5. Así mismo se alega la infracción de la jurisprudencia que indica como contenida no solo en sentencias del Tribunal Supremo, sino también en sentencias dictadas por las Salas de lo Social de diversos Tribunales Superiores de Justicia, cuando lo cierto es que estas últimas no constituyen jurisprudencia, y por lo tanto no pueden fundamentar un recurso de suplicación.

Sostiene que resulta imprescindible una adecuada valoración de la capacidad laboral residual del actor, y que respecto de la valoración de los padecimientos que integran el estado patológico, han de ser valorados los mismos de forma conjunta por cuanto el estado físico no es susceptible de división en compartimentos estancos. Reiterando el cuadro que según dicha parte presenta el demandante, y haciendo referencia al contenido del informe médico pericial, e incluso teniendo en cuenta los diagnósticos recogidos en el Dictamen Propuesta, señala el recurrente que no es compatible su situación con los requerimientos físicos propios de su profesión, no siendo compatibles las exigencias físicas de la misma para quien sufre y padece una severa patología degenerativa a nivel cervical y lumbar con electromiografía positiva en ambos segmentos, una patología severa en ambos hombros con dolor y rigidez, una patología severa con presencia de dolor en ambas caderas, rodillas y podagra, y para quien también ha desarrollado un desorden mental diagnosticado como trastorno ansioso-depresivo y trastorno adaptativo. Considera el recurrente que su estado físico y psicológico actual, especialmente a nivel osteoarticular, conducen a afirmar su ineptitud para el desempeño normal y habitual de cualquier actividad laboral, no pudiendo desempeñar ninguna profesión con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia. Subsidiariamente para el supuesto de que se considerase que no es tributario del reconocimiento de una situación de incapacidad permanente absoluta, señala el recurrente que ha de serle reconocido necesariamente el grado de incapacidad total para su profesión de peón metalúrgico que precisa de requerimientos físicos de carga y esfuerzos incompatibles con las secuelas que padece.

Para resolver el tema planteado ha de tenerse en cuenta que según el artículo 193 y 194.1 c) y 5 de la LGSS de 30 de octubre de 2015, en la redacción establecida para el artículo 194 por su disposición transitoria vigésima sexta, ha de entenderse por incapacidad permanente absoluta el grado de invalidez permanente caracterizado por la presencia de reducciones anatómicas o funcionales que inhabilitan por completo al trabajador para toda clase de profesión u oficio, destacando la doctrina jurisprudencial que el inválido absoluto lo es desde el momento en que su capacidad residual de trabajo no le permite dedicarse a ningún tipo de trabajo, pero en un sentido profesional, es decir, cuando se haya de someter a las exigencias de un marco laboral, habiendo de considerar su respuesta al incidir sobre su menguada salud los factores que configuran ese marco, como son horarios, continuidad en el desempeño de la tarea, esfuerzo eficaz compatible con un rendimiento medio dentro del mercado de trabajo etc. Por su parte, el artículo 194.1 b), 2 y 4 de la referida Ley considera la incapacidad permanente total, como el grado de incapacidad permanente caracterizado porque el trabajador presenta reducciones orgánicas o funcionales, susceptibles de ser determinadas de forma objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabiliten para realizar todas o al menos las fundamentales tareas de su profesión habitual sin impedirle el ejercicio de otra distinta.

En el presente caso partiendo del propio relato fáctico que se contiene en la sentencia de instancia, la decisión alcanzada por la juzgadora no puede ser compartida, ya que dicho relato pone de manifiesto un cuadro que objetiva por sí mismo la realidad de unos padecimientos de entidad, que permite a esta Sala concluir que si bien tal cuadro no inhabilita al actor para todo tipo de trabajo, si tiene entidad suficiente como para considerar que le ocasiona menoscabos que le hacen tributario de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de peón metalúrgico.

En efecto el recurrente que ha permanecido en situación de incapacidad temporal desde el 20 de febrero de 2020, que se prorrogó hasta el 17 de agosto de 2022, habiendo agotado el plazo máximo de 545 días, iniciándose tras ello de oficio el expediente de incapacidad permanente, presenta un cuadro que comprende además de un trastorno adaptativo por el que inició tratamiento en Salud Mental en el mes de mayo de 2022, y por lo tanto tal y como señala la juzgadora a quo no susceptible de valoración por ser la misma posterior al expediente administrativo, las siguientes dolencias: rotura de supraespinoso izquierdo, omalgia derecha, coxalgia bilateral con osteonecrosis/condritis de cabeza femoral derecha con sinovitis, cervicoartrosis, y espondilosis lumbar con fibrosis postquirúrgica. Y en orden a tales dolencias y las repercusiones funcionales que las mismas ocasionan, consta en el propio informe médico de incapacidad temporal que ha servido de apoyo a la Juzgadora de instancia para formar su convicción, los siguientes datos: que el demandante fue operado de hernia discal L5-S1 hace diez años; que Rx de rodillas de 2021 informa de signos degenerativos, Rx de cadera derecha de pre-prótesis, y RMN lumbar de discopatía L5-S1 y fibrosis epidural postquirúrgica que engloba ambas raíces S1 y probablemente de L5 izquierda, importante resucción calibre forámenes L5-S1 secundaria a abombamiento discal y artrosis facetaria; que EMG realizada en mayo de 2021 informa de patrón neurógeno crónico de leve intensidad en L5 bilateral, y denervación aguda de baja incidencia sobreañadida en L5 izquierda y pérdida moderada/severa de unidades motoras en S1 bilateral; que RMN cervical de junio de 2021 informa de perdida de altura C3-C4 y C5-C7 con edema subcondral en relación con osteocondrosis agudizada, protusión paramediana derecha C3-C4 con extension foraminal y uncoartrosis que probablemente ocasione radiculopatía derecha, protrusión central en C4-C5, osteofitos y abombamiento discal en C5-C6 con compromiso foraminal, abombamiento en C6-C7 y uncoartrosis bilateral que ocasiona importante compromiso foraminal bilateral, y no alteraciones a nivel medular. Igualmente en dicho informa consta reflejado el resultado de la exploración llevada a cabo por el facultativo inspector, que la juzgadora de instancia asume, y de la que resulta que el demandante tiene una marcha con claudicación (MID), en el hombro izquierdo (no dominante) el balance articular es de antepulsión y retropulsión completas, abducción 110, rotación externa contacta mano/nuca y rotación interna mano/espinosa L2; que a nivel lumbar no tiene contracturas ni dolor a la palpación, la DSS es de 28 cm y Schöber 10/14,5, extensión 0/30 y roto/inclinaciones limitadas en grados finales por coxalgia derecha, Lassegue negativo, a nivel de cadera derecha el balance articular es de flexión 80º, abducción 45º, rotación externa 30º y rotación interna 20º siendo todos los arcos con dolor en grados finales, y el resto de la exploración locomotor anodina.

Pues bien tales presupuestos, y teniendo en cuenta que el demandante, y así lo reconoce la juzgadora de instancia, tiene además de una cierta limitación lumbar con radiculalgia, una patología en su cadera derecha en la que padece coxalgia con osteonecrosis/condritis de cabeza femoral con sinovitis asociada, estando pendiente de intervención quirúrgica en dicha cadera, permiten a esta Sala discrepar de la conclusión alcanzada por la Juzgadora de instancia y considerar que tal cuadro acreditado ciertamente origina al demandante una inhabilidad para el desempeño de los fundamentales cometidos que integran su profesión habitual de peón metalúrgico, dada la falta de aptitud que el mismo presenta para desempeñar en condiciones óptimas y apropiadas las tareas que tal profesión precisa con unos altos requerimientos de carga física y biomecánica tanto a nivel cervical como dorsolumbar y de caderas, así como de bipedestación que la misma conlleva, pero sin que sea posible apreciar que dicho cuadro le incapacite por completo para todo tipo de trabajo, pues resulta obligado entender, teniendo en cuenta sus limitaciones, que el mismo conserva una capacidad residual más que suficiente para llevar a cabo actividades que no precisen de forma tan intensa de los requerimientos indicados, y que sean de carácter liviano y sedentario, las cuales puede llevar a cabo con unas exigencias mínimas de continuación, dedicación y eficacia.

Concurren por tanto en el demandante los requisitos establecidos legalmente para la incapacidad permanente total por el solicitada con carácter subsidiario en su demanda, por lo que al no haberlo entendido así la sentencia recurrida, procede su revocación y en su lugar declarar al actor afectado de una Incapacidad Permanente Total derivada de enfermedad común, con derecho a percibir la pensión correspondiente con un porcentaje del 75% (55% +20%) sobre la base reguladora de 1.377.38 euros mensuales y con la fecha de efectos del 18 de agosto de 2021 según se recoge en el incombatido hecho probado octavo de la sentencia de instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,