Sentencia Social 1376/2024 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 928/2024 de 29 de julio del 2024

PRIMERO.-En desacuerdo con la sentencia del Juzgado de lo Social, la demandante recurre y solicita otra que declare el derecho a percibir prestaciones por desempleo, a razón de la jornada completa, con una base reguladora diaria de 43,63€ y efectos desde el 25 de marzo de 2022, con condena del Servicio Público de Empleo Estatal (SEPE) al anticipo de la misma, una vez detraído lo cobrado hasta el momento, y sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 281 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS).

Utiliza los motivos de recurso previstos en los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (LJS), para revisar los hechos probados y examinar el derecho sustantivo o la jurisprudencia.

El primer motivo de recurso planteado tiene por objeto modificar el texto del Hecho Probado Quinto de la sentencia, para suprimir la frase "sin tener en cuenta lo cotizado por horas extras",de modo que ese ordinal simplemente diría "solicitadas las prestaciones por desempleo al SEPE, le han sido reconocidas con una base reguladora diaria de 22,33€".Argumenta que el texto modificado resulta más congruente con el Hecho Probado Segundo, donde la sentencia declara probado que la trabajadora prestó servicios a jornada completa. Quiere resaltar el dato de que no se trata de horas extraordinarias cotizadas o no cotizadas, sino de jornada completa trabajada y no cotizada.

El SEPE, que impugna el recurso, nada opone y alega acerca de este motivo.

La empleadora codemandada opone que con el cambio la recurrente altera la valoración judicial de la prueba testifical sobre horas extraordinarias.

La revisión propuesta persigue deshacer el argumento desestimatorio dado por la Magistrada de instancia, que considera que lo no cotizado corresponde a trabajo en horas extraordinarias, que no nutren la base reguladora de las prestaciones por desempleo, porque así lo dispone el artículo 270 de la LGSS, y concluye que no es posible elevar el importe de la misma.

En el siguiente motivo trataremos sobre ese argumento que, pese a ser el único dado en la instancia para desestimar la demanda, no hace de la revisión propuesta un motivo útil de recurso, pues carece de relevancia suprimir o mantener aquella frase final del Hecho Probado Quinto y no puede sustentar un cambio en el sentido del fallo, que, veremos más adelante, discurrirá por otros derroteros. La jornada completa como jornada que ha presidido la prestación de servicios de la demandante por cuenta de la empleadora demandada es un hecho probado expresamente declarado en los Hechos Probados 2º y 4º, aludido también en el 7º y confirmado en el Fundamento de Derecho Segundo de la sentencia recurrida.

Las alegaciones de la recurrente a los escritos de impugnación son reiteración de los argumentos del escrito de recurso.

SEGUNDO.-El segundo motivo de recurso recoge la denuncia de la recurrente por vulneración de los artículos de la LGSS 165, 166.3 y4, 167 y 281. A lo largo del escrito también cita el artículo 35.4 del Estatuto de los Trabajadores (ETE), sobre concepto de horas extraordinarias; el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), sobre congruencia debida de la sentencia, que pone en relación con las sentencias del Tribunal Supremo ( TS) 468/2014, de 11 de septiembre y 375/2015, de 6 de julio, y con la sentencia del Tribunal Constitucional (TC) 9/1998, de 13 de enero, También cita sentencias del TS en materia de responsabilidad empresarial en materia de prestaciones de seguridad social, la nº 950/2000, de 29 de abril, la de 13 de febrero de 2006 (rc 4661/2004), y la nº 678/2018, de 27 de junio.

El motivo tiene tres argumentos de censura jurídica:

1º. Incongruencia de la sentencia que, sin entender el objeto del litigio, elude la jornada completa como hecho incontrovertido, y la transforma en horas extraordinarias, sin que se haya debatido en la instancia acerca de esta cuestión.

De este modo la parte sale al paso de la desestimación de la demanda bajo el que es único argumento de la Magistrada, esto es, que la mayor jornada realizada sobre la contratada se convierte en horas extraordinarias. Conclusión que también combate con aquella cita del artículo 35.4 del ET, que otorga a las horas extraordinarias un carácter voluntario, que aquí no es tal, pues la demandante era la única trabajadora al frente del despacho de pan en que prestaba servicios.

2º. La necesidad de incrementar la base reguladora de la prestación por desempleo para adecuarla a la base de cotización que corresponde por la jornada completa trabajada, acreditada y no discutida, y para no consentir incumplimientos empresariales.

3º. El deber del SEPE de anticipar el pago de la prestación debida, en base al principio de automaticidad en el pago de la misma, sin perjuicio del derecho de repetición de la entidad gestora para exigir la responsabilidad de la empresa infractora. Deja a criterio de la Sala el pronunciamiento sobre la responsabilidad empresarial si se estima más conveniente para no dividir la contienda.

A modo preventivo sale al paso de lo que puedan alegar las demandadas en la impugnación del recurso acerca del efecto liquidatorio del finiquito, para descartar que aquí proceda dar ese valor al acuerdo alcanzado en el acto de conciliación judicial en el procedimiento de despido y reclamación de salarios, al tiempo que aclara que trajo a la empleadora a la demanda de prestaciones por desempleo para evitar una excepción de litisconsorcio pasivo necesario, y que sostiene la pretensión del correcto abono de la prestación frente al SEPE.

En la impugnación del recurso el SEPE opone que (i) mientras no se revise la jornada parcial en la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS) no procede variar una prestación que se ha calculado de acuerdo con lo cotizado, pues esta entidad no puede elevar el importe de la base reguladora ni suprimir la parcialidad. (ii) La demanda del SEPE en los términos debatidos exige un litisconsorcio pasivo necesario; (iii) A esta entidad compete adelantar el pago de la prestación reclamada, pero la sentencia condenatoria debe fijar la obligación de la empresa que incurre en responsabilidad empresarial para reintegrar lo que este organismo adelante en todo su importe, o en lo que sea mayor cuantía o duración, aplicando un criterio de distribución proporcional a la extensión del incumplimiento. Solicita sentencia que absuelva al SEPE y que determine la existencia de responsabilidad empresarial directa en cuanto al pago de la diferencia de las prestaciones.

La empleadora codemandada impugna la censura jurídica que la demandante despliega frente a la sentencia de instancia y se autoproclama responsable principal frente a la subsidiaria del SEPE, y opone la imposibilidad de una condena que la acota no ha pedido para esta parte ni en el recurso ni en la demanda. De no estimarse la anterior causa de oposición, opone que la demandante carece de acción para reclamar, dado que ha firmado un finiquito en el que dice nada más tener que reclamarle en relación con el contrato laboral entre ambas, y califica de doloso el proceder de la trabajadora que demanda a sabiendas de que la demanda en modo alguno puede ser estimada.

El primer argumento de censura jurídica, la cita del artículo 218 de la LEC y de sentencias en materia de incongruencia de las resoluciones judiciales, debiera residenciar en un motivo de recurso especifico recogido en el artículo 193.a) de la LJS, para reponer las actuaciones al momento en que se cometió una infracción de normas o garantías de procedimiento susceptible de causar indefensión. Ello, no obstante, la claridad del recurso planteado, aun cuando lo sea en sede de un motivo diferente como el destinado al examen del derecho sustantivo o la jurisprudencia, permite a la Sala conocer de la denuncia por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, incluso entrar en el fondo del recurso sin necesidad de anular actuaciones para retrotraerlas al momento del dictado de la sentencia, toda vez que la misma ofrece hechos probados suficientes para que podamos hacer un pronunciamiento de fondo. De ese modo evitamos rechazar y dejar sin respuesta un motivo de recurso de extrema proyección práctica por meros defectos formales.

Para resolver la primera de las cuestiones sometidas a decisión de la Sala estimamos necesario traer a nuestra sentencia los datos del procedimiento que permiten conocer en qué términos se planteó la demanda, en qué términos debatieron las partes en el juicio, de modo que podamos después confrontar todo ello con la respuesta dada en la sentencia recurrida. Ese repaso también nos permitirá ver qué postura han mantenido la parte actora y el SEPE respecto de la empleadora demandada.

En la demanda inicial, solo dirigida frente al SEPE, la trabajadora solicita la nulidad de la resolución de esa entidad gestora, que le reconoce prestaciones en menor importe de lo que le correspondería de haber calculado la base reguladora de la prestación a partir de las que debieron ser cotizaciones por jornada completa trabajada, pues -dice- a pesar de que en el contrato se fijó una jornada parcial, en todo momento prestó servicios a jornada completa. Amplía la demanda, dirige la acción también frente a la empleadora y solicita la condena "de las demandadas".En el acto de juicio la actora ratifica la demanda, pide la condena del SEPE sin perjuicio de lo que ello suponga en cuanto a responsabilidad de la empleadora codemandada en orden a cumplir con las cotizaciones correspondientes a la prestación de servicios a jornada completa. El SEPE contestaba a la demanda y alegaba que la resolución de reconocimiento de prestaciones es conforme a los datos obrantes en la TGSS, a la vida laboral y al certificado de empresa proporcionado; se refiere al principio de automaticidad del pago de las prestaciones, al tiempo que solicita declaración de responsabilidad empresarial en el pago de la diferencia resultante del importe de la prestación. La empresa contesta a la demanda con reconocimiento expreso de ser la responsable principal por infracotización, si bien la elude bajo el argumento de que la trabajadora firmó un finiquito con valor liquidatorio que la deja sin acción para esta reclamación ulterior.

En la demanda y en juicio la actora, con aquietamiento de las demandadas, cifró la mayor cuantía de la base reguladora de la prestación por desempleo en las que debieron ser bases de cotización correspondientes a la retribución debida por jornada completa. En ningún momento fue objeto de debate que la diferencia entre la jornada parcial pactada en el contrato y la jornada completa trabajada en todo momento por la demandante a lo largo de la vida del contrato laboral constituyera un exceso de jornada constitutivo de horas extraordinarias.

La sentencia de instancia declara probado que la trabajadora firmó un contrato a jornada parcial, que, ello no obstante, trabajó a jornada completa, que comprendía de 7:30 h. a 15:00 h. Un hecho que en el Fundamento de Derecho Primero se explica quedó probado a través de la prueba testifical. También declara probado que la trabajadora presentó demanda de despido comunicado en marzo de 2022 y en el acto de conciliación judicial previo al juico la demandada reconoció que había prestado servicios de vendedora de despacho de pan, a jornada completa, desde el 21 de marzo de 2016, un salario diario de 43,63€, la improcedencia del despido, una indemnización por despido de 9.000€ y un crédito salarial pendiente de 5.000€, cuyo pago acordaban tendría lugar de manera fraccionada, la trabajadora decía nada más tener que reclamar a la empresa por ese contrato de trabajo. De haber cotizado la empresa por jornada completa la base reguladora de la prestación ascendería a 43,63€, El SEPE reconoció prestaciones sobre una base reguladora diaria de 22,33€.

La Magistrada de instancia desestima la demanda bajo el argumento de que la trabajadora realizaba horas extraordinarias por encima de la jornada parcial, y que si bien esas horas forman parte de la base de cotización por desempleo, como quiera que, según dispone el artículo 267 de la LGSS, no entran en la base de cotización por desempleo, la demanda no puede ser estimada.

TERCERO.-El artículo 218 de la LEC (Exhaustividad y congruencia de las sentencias. Motivación)señala que las sentencias deben ser congruentes con la demanda y con las demás pretensiones de las partes, que hayan sido oportunamente deducidas en el pleito, que harán las declaraciones que aquéllas exijan y que decidirán todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate; que sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, el tribunal resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por las partes.

Hemos dejado resumen de la demanda, de las alegaciones de las partes en juicio y de lo resuelto en la sentencia recurrida. Todo ello sirve para dar respuesta a la denuncia de incongruencia.

El punto de partida está en dos hechos, uno, el contrato de trabajo suscribió por jornada parcial otro, afirmado por la demandante, no cuestionado por las demandadas y expresamente reconocido por la empleadora, la trabajadora prestó servicios a jornada completa, un hecho esencial, pues sobre este se sustenta la pretensión de mayor importe de la base reguladora de la prestación.

La sentencia dictada está a esos hechos en lo que son Hechos Probados, pero en la resolución del litigio se aparta de la causa de pedir.

La sentencia del TC 311/1994, de 21 de noviembre recuerda que "es doctrina consolidada de este Tribunal que la incongruencia de las decisiones judiciales, entendida como una discordancia manifiesta entre lo que solicitan las partes y lo que se concede en aquéllas, concediendo más, menos o cosas distintas de lo pedido, puede llegar a vulnerar el derecho a la tutela judicial reconocido en el art. 24.1 CE, tanto por no satisfacer tal pronunciamiento la elemental exigencia de la tutela judicial que es la de obtener una sentencia fundada sobre el fondo del asunto sometido al órgano judicial, como por provocar indefensión, ya que la incongruencia supone, al alterar los términos del debate procesal, defraudar el principio de contradicción (...) Ahora bien, para que la incongruencia (...) tenga relevancia constitucional se precisa realmente que el desajuste entre lo resuelto por el órgano judicial y lo planteado en la demanda o en el recurso sea de tal entidad que pueda constatarse con claridad la existencia de indefensión, y, por ello, la incongruencia requiere que el pronunciamiento judicial recaiga sobre un tema que no esté incluido en las pretensiones procesales, de tal modo que se haya impedido a las partes la posibilidad de efectuar las alegaciones pertinentes en defensa de sus intereses relacionados con lo decidido".

La sentencia del 9/1998, de 13 de enero, citada por la recurrente "La incongruencia extra petitum constituye siempre una infracción del principio dispositivo y de aportación de las partes que impide al órgano judicial, en los procesos presididos por estos principios, pronunciarse o decidir sobre aquellas pretensiones que no fueron ejercitadas por las partes, al ser éstas las que, en su calidad de verdaderos domini litis, conforman el objeto del debate o thema decidendi y el alcance del pronunciamiento judicial. Este deberá adecuarse a lo que fue objeto del proceso, delimitado, a tales efectos por los sujetos del mismo (partes), por lo pedido (petitum) y por los hechos o la realidad histórica que sirve como razón o causa de pedir (causa petendi). Todo lo cual no comporta que el Juez deba quedar vinculado rígidamente al tenor literal de los concretos pedimentos articulados por las partes en sus respectivos escritos forenses o a los razonamientos o alegaciones jurídicas esgrimidas en su apoyo. Por un lado, el principio iura novit curia permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque no hayan sido invocados por los litigantes; y por otro lado, el órgano judicial sólo está vinculado por la esencia de lo pedido y discutido en el pleito, y no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formalmente solicitadas por los litigantes, de forma que no existirá la incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una pretensión que, aunque no fue formal o expresamente ejercitada, estaba implícita o era consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso (...) Desde la perspectiva constitucional, este tribunal ha venido declarando reiteradamente que para que la incongruencia por exceso adquiera relevancia constitucional y pueda ser constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE, se requiere que la desviación o el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido (ultra petitum) o algo distinto de lo pedido (extra petitum), «suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes» ( STC 20/1982), de forma que la decisión judicial se haya pronunciado sobre temas o materias no debatidas oportunamente en el proceso y respecto de las cuales, por consiguiente, las partes no tuvieron oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa, formulando o exponiendo las alegaciones y argumentos que tuvieran por conveniente en apoyo de sus respectivas posiciones procesales".

La sentencia del TS 758/18 reitera que "Enrelación a la delimitación del concepto de incongruencia de las sentencias, hemos venido ajustándonos a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que ha establecido que la incongruencia es causa de vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva por indefensión del citado art. 24.1 CE. En particular, la denominada incongruencia por extra petita, es apreciable siempre que el juez o tribunal modifique los términos de la controversia procesal desviando así el debate a cuestiones y aspectos que las partes, por las razones que sea, no han planteado y, por tanto, no han sometido a la necesaria contradicción entre ellas. No se trata de que el órgano judicial esté limitado por la calificación jurídica hecha por los litigantes, sino de afirmar que sí lo está respecto de las pretensiones y las razones de ellas. En definitiva, requiere que el pronunciamiento judicial recaiga sobre una cuestión no incluida en las pretensiones procesales, impidiendo así a las partes efectuar las alegaciones pertinentes en defensa de sus intereses relacionados con lo decidido".

La razón de la petición de mayor base reguladora para la prestación por desempleo quedó fijada en la realidad de una jornada completa, que la actora hizo valer y acreditó a través de la prueba, a pesar de que las demandadas no discutían ese hecho, y, a mayor abundamiento, ese es un hecho que la Magistrada declara probado en distintos apartados de la sentencia. La sentencia de instancia ha incurrido en incongruencia, al obviar que la jornada completa es un hecho incontrovertido, al introducir por primera vez en el pleito el concepto de horas extraordinarias y desestimar la demanda en base tan solo a este concepto, sin debate al respecto entre las partes, que atuvieron sus pretensiones a otras razones que la sentencia dejó sin resolver, y sin apartarse ninguna de ellas de la realidad de una prestación de servicios a jornada completa, único hecho sobre el que se alza la reclamación de mayor base reguladora para la prestación por desempleo. De ese modo en la sentencia del Juzgado de lo Social encontramos una variación de la causa de pedir, una modificación sustancial del objeto del proceso, que priva a las partes de la posibilidad de debatir sobre una cuestión tan decisiva como es si lo que realmente aconteció se traduce en horas extraordinarias, que por sí solas impedirían estimar la demanda. La Magistrada no está vinculada (ni limitada) por las calificaciones jurídicas que hagan las partes, pero en este caso la variación que introduce tiene que ver con los hechos y las razones en que la parte actora funda la demanda.

Pese a la incongruencia a que hemos hecho referencia, hacemos uso de la posibilidad que nos brinda el artículo 202 LJS "1. Cuando la revocación de la resolución de instancia se funde en la infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión, de acuerdo con lo dispuesto en la letra a) del artículo 193, la Sala, sin entrar en el fondo de la cuestión, mandará reponer los autos al estado en que se encontraban en el momento de cometerse la infracción, y si ésta se hubiera producido en el acto del juicio, al momento de su señalamiento. 2. Si la infracción cometida versara sobre las normas reguladoras de la sentencia, la estimación del motivo obligará a la Sala a resolver lo que corresponda, dentro de los términos en que aparezca planteado el debate. Pero si no pudiera hacerlo, por ser insuficiente el relato de hechos probados de la resolución recurrida y por no poderse completar por el cauce procesal correspondiente, acordará la nulidad en todo o en parte de dicha resolución y de las siguientes actuaciones procesales, concretando en caso de nulidad parcial los extremos de la resolución impugnada que conservan su firmeza, y mandará reponer lo actuado al momento de dictar sentencia, para que se salven las deficiencias advertidas y sigan los autos su curso legal".

CUARTO.-La cotización por la contingencia de desempleo será obligatoria en los regímenes y supuestos y con el alcance establecidos legalmente y nace desde el momento de iniciación de la actividad correspondiente. Es obligación del empresario cotizar por la aportación empresarial a la contingencia de desempleo, ingresar las aportaciones propias y las de sus trabajadores en su totalidad, siendo responsables del cumplimiento de la obligación de cotizar, y abonar a la entidad gestora competente las prestaciones satisfechas por esta a los trabajadores cuando la empresa hubiese sido declarada responsable de la prestación por haber incumplido sus obligaciones en materia de afiliación, alta o cotización [ artículos 18 y 298 a), b) y e) LGSS].

Corresponde a la entidad gestora (SEPE) resolver motivadamente la solicitud del derecho a las prestaciones por desempleo, abonar las mismas ( artículo 296 LGSS) , incluso abonarlas en los supuestos de incumplimiento de las obligaciones de afiliación, alta y de cotización, sin perjuicio de las acciones que pueda adoptar contra la empresa infractora y la responsabilidad que corresponda a esta por las prestaciones abonadas ( art. 281 LGSS) . Las decisiones que tome relativas al reconocimiento, denegación, suspensión o extinción de cualquiera de las prestaciones por desempleo, serán recurribles ante los órganos jurisdiccionales del orden social ( artículo 3003.1 LGSS) . El cumplimiento de estas obligaciones no se puede eludir bajo el argumento de que mientras la TGSS no modifique los datos que el SEPE ha tenido en cuenta para calcular la prestación, esta entidad no podrá alterar el importe de la base reguladora ni la parcialidad (75%) que recoge en su resolución a la solicitud de la prestación.

La TGSS, como caja única del sistema de la Seguridad Social, tiene encomendada la gestión liquidatoria y recaudatoria de los recursos de esta, y de los conceptos de recaudación conjunta con las cuotas de la Seguridad Social. Para liquidar e ingresar las cuotas por desempleo seguirá alguno de los sistemas previstos en la Ley, entre otros el llamado sistema de liquidación directa que efectúa la TGSS por cada trabajador, en función de los datos de que disponga sobre los sujetos obligados a cotizar y de aquellos otros que los sujetos responsables del cumplimiento de la obligación de cotizar deban aportar. Mediante este sistema, la TGSSS determinará la cotización correspondiente a cada trabajador, a solicitud del sujeto responsable de su ingreso y cuando los datos que este deba facilitar permitan realizar el cálculo de la liquidación. Y formulará actas de liquidación en las deudas por cuotas originadas por diferencias de cotización por trabajadores dados de alta, resulten o no directamente de las liquidaciones o datos de cotización transmitidos o de los documentos de cotización presentados, dentro o fuera de plazo, y derivará la responsabilidad del sujeto obligado al pago, cualquiera que sea su causa y régimen de la Seguridad Social aplicable ( artículos 21 y 22 LGSS) .

Esas competencias no impiden la legítima reclamación del beneficiario de las prestaciones frente a la entidad gestora responsable del reconocimiento y determinación del importe a abonar, en orden a que se reconozca, como es el caso, que la empleadora no cotizó hasta donde debía en función de la mayor jornada trabajada, esto es, la jornada completa frente a la parcial.

La cuantía de las prestaciones cuyo importe se calcule sobre una base reguladora se determinará en función de la totalidad de las bases por las que se haya cotizado durante los períodos que se señalen para cada una de ellas ( artículo 161.2 LGSS) . La base reguladora de la prestación por desempleo será el promedio de la base por la que se haya cotizado por dicha contingencia durante los últimos ciento ochenta días del período a que se refiere el apartado 1 del artículo anterior. En el cálculo de la base reguladora de la prestación por desempleo se excluirá la retribución por horas extraordinarias, con independencia de su inclusión en la base de cotización por dicha contingencia. A efectos de ese cálculo dichas retribuciones tampoco se incluirán en el certificado de empresa. En el supuesto de que se hayan realizado trabajos a tiempo parcial, para determinar los períodos de cálculo de la base reguladora de las prestaciones por desempleo se estará a lo que se determine en la normativa reglamentaria de desarrollo ( artículo 270.1 LGSS) .

La base de cotización para todas las contingencias y situaciones amparadas por la acción protectora del Régimen General de la Seguridad Social, así como por los conceptos de recaudación conjunta con las cuotas de dicho régimen, estará constituida por la remuneración total, cualquiera que sea su forma o denominación, que, con carácter mensual tenga derecho a percibir el trabajador o la que efectivamente perciba de ser esta superior, por razón del trabajo que realice por cuenta ajena ( art. 23 del RD 2064/1995, de 22 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento General sobre Cotización y Liquidación de otros Derechos de Seguridad Social). La correspondencia (equilibrio) entre retribución (salarios reales debidos) y cotización constituye un principio rector en el sistema de Seguridad Social; por consiguiente, si la trabajadora prestó servicios a jornada completa, los salarios devengados incrementan las bases de cotización del periodo computable a efectos de la prestación por desempleo, que la empresa atendió solo en parte al aplicar a la cotización una jornada parcial. En consecuencia, la base reguladora de la prestación en este caso asciende a 43,63€, según deja dicho el Hecho Probado Séptimo de la sentencia recurrida.

QUINTO.-No son atendibles las razones esgrimidas por la empleadora en la impugnación del recurso. Sobre la inexistencia de acción para exigirle la responsabilidad, que ella misma reiteradamente reconoce como principal y por infracotización, aquella y esta se rigen por las normas de Seguridad Social, que son ajenas por completo al efecto liquidatorio de un acuerdo alcanzado entre trabajadora y empleadora en materia de despido y deuda salarial. Las contratantes en la relación laboral no pueden disponer de lar normas de Seguridad Social. Sobre la inexistencia de petición de condena de esta parte, el escrito de ampliación de la demanda incluye petición de condena de ambas demandadas, en el acto de juicio la actora ratifica la demanda y aunque solicita el pago de la prestación al SEPE deja a salvo la responsabilidad de la empresa, en el escrito de recurso resulta menos precisa, parece dejar fuera a la empresa de la petición de condena, pero ello no resulta posible pues el SEPE la ha interesado en todo momento al solicitar la declaración de responsabilidad empresarial, tanto en juicio como en el escrito de impugnación del recurso. La entidad gestora está legitimada para pedir la condena de la empleadora infractora, petición que como otras quedó incontestada en la sentencia de instancia, al haber eludido todo pronunciamiento sobre el fondo necesitado de respuesta judicial, una vez modificada la causa de pedir para tratar como horas extraordinarias lo que en todo momento se ofreció como jornada completa.

Dispone al artículo 167 de la LGSS (Responsabilidad en orden a las prestaciones):

"1. Cuando se haya causado derecho a una prestación por haberse cumplido las condiciones a que se refiere el artículo 165, la responsabilidad correspondiente se imputará, de acuerdo con sus respectivas competencias, a las entidades gestoras, mutuas colaboradoras con la Seguridad Social o empresarios que colaboren en la gestión o, en su caso, a los servicios comunes.

2. El incumplimiento de las obligaciones en materia de afiliación, altas y bajas y de cotización determinará la exigencia de responsabilidad, en cuanto al pago de las prestaciones, previa la fijación de los supuestos de imputación y de su alcance y la regulación del procedimiento para hacerla efectiva.

3. No obstante lo establecido en el apartado anterior, las entidades gestoras, mutuas colaboradoras con la Seguridad Social o, en su caso, los servicios comunes procederán, de acuerdo con sus respectivas competencias, al pago de las prestaciones a los beneficiarios en aquellos casos, incluidos en dicho apartado, en los que así se determine reglamentariamente, con la consiguiente subrogación en los derechos y acciones de tales beneficiarios. El indicado pago procederá aun cuando se trate de empresas desaparecidas o de aquellas que por su especial naturaleza no puedan ser objeto de procedimiento de apremio. Igualmente, las mencionadas entidades, mutuas y servicios asumirán el pago de las prestaciones, en la medida en que se atenúe el alcance de la responsabilidad de los empresarios respecto a dicho pago.

El anticipo de las prestaciones, en ningún caso, podrá exceder de la cantidad equivalente a dos veces y media el importe del indicador público de renta de efectos múltiples vigente en el momento del hecho causante o, en su caso, del importe del capital coste necesario para el pago anticipado, con el límite indicado por las entidades gestoras, mutuas o servicios. En todo caso, el cálculo del importe de las prestaciones o del capital coste para el pago de las mismas por las mutuas o empresas declaradas responsables de aquellas incluirá el interés de capitalización y el recargo por falta de aseguramiento establecido pero con exclusión del recargo por falta de medidas de seguridad y salud en el trabajo a que se refiere el artículo 164.

Los derechos y acciones que, por subrogación en los derechos y acciones de los beneficiarios, correspondan a aquellas entidades, mutuas o servicios frente al empresario declarado responsable de prestaciones por resolución administrativa o judicial o frente a las entidades de la Seguridad Social en funciones de garantía, únicamente podrán ejercitarse contra el responsable subsidiario tras la previa declaración administrativa o judicial de insolvencia, provisional o definitiva, de dicho empresario.

Cuando, en virtud de lo dispuesto en este apartado, las entidades gestoras, las mutuas y, en su caso, los servicios comunes se subrogasen en los derechos y acciones de los beneficiarios, aquellos podrán utilizar frente al empresario responsable la misma vía administrativa o judicial que se hubiera seguido para la efectividad del derecho y de la acción objeto de subrogación.

4. Corresponderá a la entidad gestora competente la declaración, en vía administrativa, de la responsabilidad en orden a las prestaciones cualquiera que sea la prestación de que se trate, así como de la entidad que, en su caso, deba anticipar aquella o constituir el correspondiente capital coste".

En ese caso la menor cotización o infracotización en que incurrió la empresa dio lugar a que el SEPE reconociera una prestación menor de la debida. Ese comportamiento repercute en el importe de la base reguladora y en la cuantía de la prestación, que se vio reducida, frente a una base reguladora debida de 43,63€ se aplicó una base reguladora de 22,33€, de ahí la responsabilidad directa de la empleadora ( artículos 94 a 96 de la Ley de Seguridad Social de 1966), en la diferencia entre la prestación calculada a partir de una jornada parcial y una base reguladora diaria de 22,33€ y la prestación a calcular a partir de una jornada completa y una base reguladora diaria de 43,63€, sin perjuicio del deber de anticipo que recae sobre la entidad gestora.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación