"PRIMERO.- Don Pascual, con DNI- NUM000, nacido el día NUM001 de 1957, afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM002, por resolución del INSS de fecha 10 de octubre de 2018 se le reconoció pensión contributiva de jubilación parcial, sobre una base reguladora de 1.713,59 euros, porcentaje de pensión del 85% y pensión inicial de 1.456,55 euros y efectos económicos de 1-10-18. Posteriormente, por resolución del INSS de fecha 15-3-2022 se le reconoció pensión de jubilación sobre una base reguladora de 1.833,49 euros, porcentaje del 100 %, pensión inicial 1.833,49 euros y fecha de primer pago 11-3-22.
SEGUNDO.- El actor es padre de tres hijos.
TERCERO.- El actor presentó el 21-10-21 solicitud interesando se proceda a la aplicación del complemento por maternidad en su pensión de jubilación y se aplique el l0% de complemento de maternidad con efectos económicos retroactivos a la fecha de efectos económicos de su pensión o, subsidiariamente, se proceda a la aplicación del complemento para la reducción de la brecha de género en cuantía de 84€ al mes, en catorce pagas, para el año 2022.
Por resolución del INSS de fecha 25 de julio de 2022 se desestimó la solicitud de actor del actor. El actor interpuso reclamación previa que no consta expresamente resuelta."
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,
PRIMERO: El escrito rector del procedimiento fue interpuesto por el actor, padre de tres hijos parcialmente jubilado en 2018 y de forma completa en 2022, para solicitar el reconocimiento del derecho y abono del complemento por maternidad o, subsidiariamente, el derecho y abono del complemento para la reducción de la brecha de género, con efectos económicos desde el 11 de marzo de 2022.
Frente a la sentencia de instancia desestimatoria de ambas pretensiones, se alza en suplicación la representación técnica del demandante que solicita la revocación del pronunciamiento judicial mediante un único motivo de recurso formulado por la vía del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (en adelante LRJS), denunciando infracción del actual artículo 60 de la Ley General de Seguridad Social aprobado por RD-Ley 3/2021, en relación a los artículos 3, 6.1 y 14 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres; artículo 14 de la Constitución Española; Carta de los Derechos Fundamentales (2016/ C 202/02), artículo 21 sobre no discriminación; Directiva 79/7/CEE, de 19 de diciembre de 1978, artículos 1, 3 y 4.
Aduce, en esencia, que la regulación del complemento para la reducción de brecha de género, es clara y directamente discriminatoria para el varón. Así, la mujer tiene derecho al complemento por ser madre y pensionista sin más , el perjuicio para su carrera profesional se presume iuris tantum, y disfrutará del complemento, incluso si su pensión alcanza la cuantía máxima legalmente posible, sin embargo, el varón debe acreditar un perjuicio serio para su carrera profesional. Y la diferencia es igualmente evidente en el caso de los beneficiarios de la pensión de viudedad.
Es más, si se repasan las críticas de la sentencia del TJUE (asunto C-450/18), se aprecia que se pueden utilizar argumentos similares a los que sirvieron para declarar discriminatorio por contrario al marco legal europeo, el extinto complemento por maternidad. Basta con acudir a los párrafos 52 y 53, que siguieron los párrafos 60 a 68 de las Conclusiones de la Abogacía General del abogado general Bobek, presentadas en audiencia pública el 10 de septiembre de 2019, que posteriormente dieron paso a la sentencia del TJUE (asunto C-450/18), para comprobar que en aquel momento se analizaron las dos finalidades del ya extinto complemento por maternidad, y en cuanto a la finalidad como medida de acción positiva a favor de las mujeres dirigida a la disminución de la brecha de género en materia de pensiones contributivas de Seguridad Social, de nuevo el TJUE se mostró categórico, sin margen alguno para la duda, situando en situaciones sino idénticas si comparables a mujeres y varones en lo que se refiere a la incidencia de la procreación y el cuidado de los hijos en la carrera de cotización (en su duración y cuantía) y, de su mano, en el importe de las pensiones contributivas de Seguridad Social.
El hecho de que los varones puedan excepcionalmente romper la presunción iuris tantum no significa ni mucho menos, que ambos progenitores (de sexo distinto) estén en igualdad de condiciones . La explicación que a este respecto figura en la exposición de motivos del preámbulo del Real Decreto-ley 3/2021 reproducida en la sentencia de instancia, es engañosa y no se corresponde con la realidad normativa.
A mayor abundamiento, la opción legislativa escapa a la lógica general propia de las prestaciones asistenciales de Seguridad Social, así como de los elementos de naturaleza asistencial introducidos en las prestaciones contributivas, con el complemento para pensiones contributivas inferiores a las mínimas del artículo 59 LGSS a la cabeza. Una lógica que exige la prueba concreta e individualizada de la concurrencia de la correspondiente situación de necesidad, normalmente concretada en la carencia o insuficiencia de rentas, que sin embargo no se exige respecto del perjuicio profesional asociado al nacimiento y el cuidado de cada hijo con la finalidad de máxima cobertura subjetiva posible del complemento, obviamente, en clave femenina.
Así pues, teniendo en cuenta las dudas expuestas sobre la adecuación del vigente artículo 60 LGSS al derecho comunitario, considera que la Sala de lo Social del TSJ de Asturias ha de plantear cuestión prejudicial conforme al artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) en los términos que señala en el primer otrosí, o bien respecto a su encaje con el artículo 14 CE, cuestión de inconstitucionalidad de acuerdo con el artículo 35 LOTC.
SEGUNDO.- Al hilo de las argumentaciones finales del recurso, parece oportuno recordar que el artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea se refiere a la cuestión prejudicial, señalando " Cuando se plantee una cuestión de este tipo en un asunto pendiente ante un órgano jurisdiccional nacional, cuyas decisiones no sean susceptibles de ulterior recurso judicial de Derecho interno, dicho órgano estará obligado a someter la cuestión al Tribunal". Esos términos resultan corroborados por el punto 1.6 de las Recomendaciones del TJUE a los órganos jurisdiccionales nacionales relativas al planteamiento de las Cuestiones Prejudiciales al decir " Cuando la cuestión surja en un asunto pendiente ante un órgano jurisdiccional cuyas decisiones no son susceptibles de ulterior recurso judicial de Derecho interno, dicho órgano está obligado, sin embargo, a someter una petición de decisión prejudicial al Tribunal de Justicia (véase el artículo 267 TFUE, párrafo tercero), a menos que exista ya una jurisprudencia bien asentada en la materia o no quepa ninguna duda razonable sobre el modo correcto de interpretar la norma jurídica".
De lo expuesto resulta que el planteamiento de la cuestión prejudicial ante el TJUE es decisión que corresponde adoptar al órgano judicial que ha de resolver el litigio, pues es a él a quien ha de surgirle la duda acerca de la aplicación del derecho de la Unión al caso concreto como norma esencial aplicable al fondo de la controversia, y solo está obligado a hacerlo el órgano contra cuya resolución no quepa ulterior recurso interno. En el caso que nos ocupa la Sentencia que se dicte es susceptible de Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, por lo que no hay obligación legal de plantear cuestión prejudicial.
Y tampoco albergamos dudas de que lo preceptuado en el artículo 60 de la Ley General de Seguridad Social aprobado por RD-Ley 3/2021 se ajusta al marco constitucional. De hecho, se trata de una cuestión ya abordada y resuelta por la Sala en reciente sentencia firme de 16 de mayo de 2023 (Rec. 390/23) razonando lo siguiente:
"...Tanto la doctrina comunitaria como la doctrina judicial invocadas fueron establecidas en aplicación del Art. 60 LGSS en su redacción original, y en atención a que: "sobre este particular, se desprende de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que, al reservar a los Estados miembros el derecho a mantener o a adoptar disposiciones destinadas a garantizar esta protección, el apartado 2 del artículo 4 de la Directiva 79/7 reconoce la legitimidad, en relación con el principio de igualdad de trato entre los sexos, de la protección de la condición biológica de la mujer durante su embarazo y después del mismo, por una parte, y de la protección de las particulares relaciones entre la mujer y su hijo durante el período que sigue al embarazo y al parto, por otra (véanse, en este sentido, en lo que atañe a la Directiva 76/207 , las sentencias de 12 de julio de 1984, Hofmann, 184/83, EU:C:1984:273 , apartado 25, y de 19 de septiembre de 2013,
Betriu Montull, C-5/12 , EU:C:2013:571 , apartado 62)." ( STJUE 12/12/19 , apartado 56),
Sin embargo, en el caso del artículo 60, apartado 1 de la LGSS "no contiene ningún elemento que establezca un vínculo entre la concesión del complemento de pensión controvertido y el disfrute de un permiso de maternidad o las desventajas que sufre una mujer en su carrera debido a la interrupción de su actividad durante el período que sigue al parto"(apartado 57) concluyo que la Directiva 79/7 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una norma nacional, como la controvertida en el litigio principal, "que establece el derecho a un complemento de pensión para las mujeres que hayan tenido al menos dos hijos biológicos o adoptados y sean beneficiarias de pensiones contributivas de incapacidad permanente en cualquier régimen del sistema de Seguridad Social nacional, mientras que los hombres que se encuentren en una situación idéntica no tienen derecho a tal complemento de pensión", dado que "el complemento de pensión controvertido se limita a conceder a las mujeres un plus en el momento del reconocimiento del derecho a una pensión, entre otras de invalidez permanente, sin aportar remedio alguno a los problemas que pueden encontrar durante su carrera profesional y no parece que dicho complemento pueda compensar las desventajas a las que estén expuestas las mujeres ayudándolas en su carrera y garantizando en la práctica, de este modo, una plena igualdad entre hombres y mujeres en la vida profesional (véanse, en este sentido, las sentencias de 29 de noviembre de 2001, Griesmar, C-366/99 , EU:C:2001:648 , apartado 65, y de 17 de julio de 2014, Leone, C-173/13 , EU:C:2014:2090 , apartado 101)" ( STJUE 12/12/19 , párrafo 65).
En atención a ello razona la exposición de motivos del RD-Ley 3/2021, de 2 de febrero, por el que se adoptan medidas para la reducción de la brecha de género y otras materias en los ámbitos de la Seguridad Social y económico, que "(...) la sentencia ( STJUE 12/12/19, C-450/18 ) ha puesto de manifiesto la defectuosa configuración legal del citado complemento en tanto compensación por aportación demográfica.
Y la necesidad de proceder a su redefinición ofrece la oportunidad de convertirlo en un instrumento eficaz en la reducción de la brecha de género en las pensiones.
No es exagerado afirmar que la brecha de género constituye la principal insuficiencia en la acción protectora de la Seguridad Social en el ámbito de las pensiones como reflejo de una discriminación histórica y estructural de las mujeres en el mercado de trabajo por la asunción del rol de cuidadoras de los hijos e hijas. En este sentido, se constata que la maternidad afecta decisivamente a la trayectoria laboral de la mujer en su etapa en activo y es esta una, si no la más importante, causa de esa brecha: cuanto mayor es el número de hijos, menor es el número de años cotizados, menor es la proporción de contratos a tiempo completo o equivalente, y menor es, en última instancia, la pensión reconocida.
(...)
La nueva regulación del artículo 60 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social ... sustituye el complemento de maternidad por aportación demográfica por un complemento dirigido a la reducción de la brecha de género en el que el que el número de hijos es el criterio objetivo que se utiliza para articular la medida por cuanto su nacimiento y cuidado es la principal causa de la brecha de género.
Y lo hace de una forma equilibrada y efectiva -y al mismo tiempo respetuosa con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea-, a través de un diseño en el que se persigue configurar el «complemento» como una palanca para la reducción de la brecha de género, que es el reflejo de esa situación de subordinación de las mujeres en el mercado de trabajo al haber asumido históricamente un papel principal en la tarea de los cuidados de los hijos. Pero se hace dejando la puerta abierta a que aquellos padres que acrediten un perjuicio en su carrera de cotización con ocasión del nacimiento o adopción de un hijo por la asunción de esas tareas de cuidados tengan acceso al «complemento». Es decir, que se combina una acción positiva en favor de las mujeres (si ninguno de los progenitores acredita el perjuicio en su carrera de cotización, el «complemento» lo percibe la mujer) con la previsión de una «puerta abierta» para aquellos hombres que puedan encontrarse en una situación comparable.".
De acuerdo con lo expresado, el nuevo Art. 60 de la LGSS dispone que:
"1. Las mujeres que hayan tenido uno o más hijos o hijas y que sean beneficiarias de una pensión contributiva de jubilación, de incapacidad permanente o de viudedad, tendrán derecho a un complemento por cada hijo o hija, debido a la incidencia que, con carácter general, tiene la brecha de género en el importe de las pensiones contributivas de la Seguridad Social de las mujeres. El derecho al complemento por cada hijo o hija se reconocerá o mantendrá a la mujer siempre que no medie solicitud y reconocimiento del complemento en favor del otro progenitor y si este otro es también mujer, se reconocerá a aquella que perciba pensiones públicas cuya suma sea de menor cuantía.
Para que los hombres puedan tener derecho al reconocimiento del complemento deberá concurrir alguno de los siguientes requisitos:
a) Causar una pensión de viudedad por fallecimiento del otro progenitor por los hijos o hijas en común, siempre que alguno de ellos tenga derecho a percibir una pensión de orfandad.
b) Causar una pensión contributiva de jubilación o incapacidad permanente y haber interrumpido o haber visto afectada su carrera profesional con ocasión del nacimiento o adopción, con arreglo a las siguientes condiciones:
1.ª En el supuesto de hijos o hijas nacidos o adoptados hasta el 31 de diciembre de 1994, tener más de ciento veinte días sin cotización entre los nueve meses anteriores al nacimiento y los tres años posteriores a dicha fecha o, en caso de adopción, entre la fecha de la resolución judicial por la que se constituya y los tres años siguientes, siempre que la suma de las cuantías de las pensiones reconocidas sea inferior a la suma de las pensiones que le corresponda a la mujer.
2.ª En el supuesto de hijos o hijas nacidos o adoptados desde el 1 de enero de 1995, que la suma de las bases de cotización de los veinticuatro meses siguientes al del nacimiento o al de la resolución judicial por la que se constituya la adopción sea inferior, en más de un 15 por ciento, a la de los veinticuatro meses inmediatamente anteriores, siempre que la cuantía de las sumas de las pensiones reconocidas sea inferior a la suma de las pensiones que le corresponda a la mujer.".
En definitiva, la nueva regulación del artículo 60 de la LGSS sustituye el complemento de maternidad por aportación demográfica por un complemento dirigido a la reducción de la brecha de género, siendo el número de hijos el criterio objetivo que se utiliza para articular la medida por cuanto su nacimiento y cuidado es la principal causa de la brecha de género.
De acuerdo con la nueva regulación para que una mujer sea acreedora del complemento cuestionado basta que sea titular de una pensión contributiva de jubilación, de incapacidad permanente o de viudedad y haya si madre de uno o más hijos.
Dicho complemento se reconocerá o mantendrá por la mujer siempre que no medie un reconocimiento en favor del otro progenitor.
En cambio para que un hombre, padre de una hija nacida el NUM003 de 1995, pueda tener derecho al reconocimiento del complemento debe cumplir, entre otros requisitos: acreditar que se ha interrumpido o se ha visto afectada su carrera profesional -y, en consecuencia, su carrera de cotización- con ocasión del nacimiento o la adopción; circunstancia que no se presupone, sino que debe demostrarse acreditando, en el caso que nos ocupa, que la suma de las bases de cotización de los veinticuatro meses siguientes al del nacimiento sea inferior, en más de un 15 por 100, a la de los veinticuatro meses inmediatamente anteriores. En otras palabras, se entiende que el nacimiento o la adopción de un hijo ha implicado una reducción en las bases de cotización inmediatamente posteriores durante un periodo -ininterrumpido- de veinticuatro meses de, al menos, un 16 por 100.
El nuevo complemento, tal y como ocurrió con el complemento por maternidad, cae dentro del ámbito de aplicación de la Directiva 79/7/CEE , al tener la naturaleza jurídica de una pensión pública contributiva y formar parte de un régimen legal de protección contra los riesgos enumerados en la misma, como son la incapacidad permanente y la jubilación como ocurrió con el complemento por maternidad, y en este sentido cabe preguntarse, tal como lo platea el recurrente, si resulta acorde con lo previsto en la Directiva de referencia y con la doctrina elaborada en casos semejantes por el TJUE.
Para su análisis se ha de partir del hecho de que nos encontramos ante una medida de acción positiva que persigue la igualdad material entre las mujeres y los hombres con el objeto de evitar los efectos perjudiciales que en el mundo laboral sufren las primeras con motivo de asumir una mayor dedicación al cuidado y la educación de los hijos y para ello se les otorga, como hemos visto, un trato más favorable que el que reciben los hombres. A este respecto cabe recordar que, tal y como deriva de la doctrina recogida en la STJUE de 3 de septiembre de 2014 (asunto X, C-318/13 ), no pueden establecerse más excepciones al principio de igualdad de trato entre los hombres y mujeres en el ámbito de la Seguridad Social que los referidos en la Directiva 79/7/CEE .
En dicho sentido la STJUE de 12 de diciembre de 2019 (asunto Wa, C-450/18 ) declaró que:
1º) La jurisprudencia del TJUE reserva a los Estados el derecho a adoptar disposiciones destinadas a garantizar la igualdad efectiva. El artículo 4.2 de la Directiva 79/7/CEE les reconoce la legitimidad, en relación con el principio de igualdad de trato entre los sexos, en materia de protección de la condición biológica de la mujer durante el embarazo y después del mismo y también en materia de protección de las particulares relaciones entre la mujer y su hijo durante el periodo que sigue al embarazo y al parto. El nuevo complemento parte y tiene como presupuestos las desventajas que ha sufrido la mujer en su carrera debido a la interrupción de su actividad laboral o profesional durante el periodo que sigue al parto.
2º) Que conforme a su artículo 7.1.b), la Directiva 79/7/CEE no impide la facultad que tienen los Estados de excluir de su ámbito de aplicación las ventajas concedidas en materia de seguro de vejez a las personas que han educado hijos y la adquisición del derecho a las prestaciones después de periodos de interrupción del empleo debidos a la educación de los hijos.
3º) Que el artículo 157 TFUE , apartado 4, establece que, con objeto de garantizar en la práctica la plena igualdad entre hombres y mujeres en la vida laboral, el principio de igualdad de trato no impedirá a ningún Estado miembro mantener o adoptar medidas que ofrezcan ventajas concretas destinadas a facilitar al sexo menos representado el ejercicio de actividades profesionales o a evitar o compensar desventajas en sus carreras profesionales...": medidas de acción positiva que requieren, en todo caso, una justificación objetiva y razonable.
Resulta palmario que con la nueva regulación nuestro legislador, en lo que al espíritu del artículo se refiere, ha querido incluir una medida de acción positiva que pretende compensar una situación de discriminación que las mujeres han sufrido por ser trabajadoras y madres de uno o más hijos, vigente todavía hoy con la brecha salarial y más aún en la época de las mujeres que ahora acceden a la jubilación. No cabe olvidar que, con datos de febrero de 2021, la pensión media del sistema de Seguridad Social en el caso de los hombres ascendía a 1.250,87 euros, mientras que esta misma pensión media en el caso de las mujeres fue de 826,41 euros.
En este sentido, teniendo presente la STJUE de 12 de diciembre de 2019 , la nueva redacción del artículo 60 del TRLGSS se fija expresamente como objetivo la reducción de la brecha de género, al extremo de que cambia la denominación del complemento, pero evita caer en una discriminación entre los progenitores por razón de su sexo, y reconoce el complemento también a los hombres cuando la situación de un padre puede ser comparable con la de una madre en cuanto al cuidado de los hijos, aunque con unos requisitos distintos atendiendo a la desigualdad de fondo desde la que se parte; es precisamente este elemento diferencial el que permite provocar el efecto de la reducción de la brecha de género, insertando el complemento en una clara expresión de acción positiva justificada por el objetivo señalado.
No cabe olvidar que el Tribunal Constitucional ha reconocido la legitimidad de un objetivo que pase por «... compensar a aquellas madres que, por su dedicación al cuidado de los hijos, y pese a su intención de tener una carrera laboral lo más larga posible, no hayan podido cotizar durante tantos años como el resto de trabajadores» ( ATC 114/2018 ). Y el mismo Tribunal ha avalado las medidas de acción positiva en favor de las mujeres, siempre que exista una concreción normativa previa, que la medida sea proporcionada y que su eficacia sea temporal, hasta que desaparezca la situación de desigualdad ( ATC 119/2018 ), requisito que al presente también se cumple, por cuanto el complemento desaparecerá en el momento en que la brecha de genero del sistema de pensiones se reduzca del 34 % actual y se situé por debajo del 5 %.
Por otra parte, la nueva regulación refuerza el carácter unitario de la prestación, lo que comporta que no puede reconocerse el complemento a ambos progenitores en razón de los mismos hijos, sino que el complemento para la reducción de la brecha de género se concederá a cualquiera de los dos progenitores que más perjudicado se haya visto en su carrera laboral. En los supuestos de que ninguno de los dos padres viera perjudicada su carrera de cotización el complemento será reconocido a la madre, o, al progenitor con menor pensión en el caso de las parejas del mismo sexo. El reconocimiento del complemento al segundo progenitor supondrá, por tanto, la extinción del complemento ya reconocido al primer progenitor..."
En atención a lo expuesto, y no cuestionándose que el recurrente incumple las exigencias legalmente establecidas para resultar acreedor al complemento que reclama, procede descartar las infracciones denunciadas y confirmar la resolución impugnada.
VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,
