Sentencia Social 1359/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 1035/2023 de 31 de octubre del 2023

Primero.- Frente a la sentencia de instancia que, desestimando la demanda, confirmó la resolución administrativa que denegó las prestaciones de muerte y supervivencia solicitadas por la actora, se alza en suplicación su representación letrada y, al amparo del Art. 193.c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, pretende su revocación y, en definitiva, la estimación de la demanda, denunciando como infringidos los Arts. 219 y 221.1 del Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social en relación con el Art. 1.216 del Código Civil, Art. 317 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, Arts. 15 y 16 de la Ley 7/85, reguladora de las Bases de Régimen Local, y artículo 14 de la Constitución española.

Alega que la actora era consciente de que, al no haberse inscrito en el registro correspondiente como pareja de hecho con Juan Antonio, incumplía aparentemente uno de los requisitos recogidos en el Art. 221.2 de la Ley General de la Seguridad Social, pero que habiendo tenido conocimiento de que existía una nueva e incipiente doctrina jurídica de Tribunales Superiores de Justicia, Salas de lo Social y del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso Administrativo [SSTJ-Madrid, de 14 de julio de 2.021(JUR 2021/320525), de 8 de septiembre de 2.021 (JUR 2.021/351896), de 30 de septiembre de 2.021 ( AS 2021/1931), de 11 de febrero de 2.022 ( AS 2022/670) y de 14 de septiembre de 2.022 ( AS 2022/1311). S. del Juzgado de lo Social núm. 1 de Girona de 28 febrero (JUR 2023\25293). STUE-Madrid (Contencioso) de 8 de noviembre de 2.021 (JUR 2022/28448). SAN (Contencioso) de 11 julio 2022. (JUR 2022\253417) y STS (Contencioso- Administrativo) de 7 de abril de 2.021 (RJ 2021/1460) y 17 de enero de 2.023 (rec. 5087/2020)], que interpretaban de manera diferente dicho Art. 221.2 de la LGSS, al considerar que la convivencia se podía acreditar por cualquier prueba válida admitida en derecho no resultando imprescindibles, por tanto, ni la inscripción en el registro como pareja de hecho ni el certificado de dicho Registro, era el motivo por el cual había solicitado el 27 de julio de 2.022 la prestación de viudedad por fallecimiento de Juan Antonio.

El recurso ha sido impugnado de contrario por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social para interesar su integra desestimación al considerar que la causa de pedir de la actora (que no es necesaria la constitución formal de la pareja de hecho) es ilícita ya que ella no constituyó la pareja de hecho para poder acceder a la pensión de viudedad de su ex marido, que de otra forma no le hubiera correspondido, por lo que entiende que no puede otorgarse la tutela judicial sobre una causa de pedir ilícita, pues los derechos deben ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe pues la ley no ampara el abuso de derecho ( art. 7 del Código Civil).

Segundo .- Frente a la pretensión actora la sentencia de instancia entiende que aunque consta acreditado que Dª. Antonieta se divorció de su marido el 14 de julio de 2006 y paso a convivir como pareja sentimental en virtud de una situación de unión de hecho con don Juan Antonio, también divorciado, pero no consta la inscripción de la citada unión de hecho en los registros específicos existentes en las Comunidades Autónomas o los Ayuntamientos del lugar de residencia o mediante documento público en el que conste la constitución de dicha pareja y, en consecuencia, confirmo la resolución administrativa que había denegado la prestación de viudedad, por no estar acreditado el requisito formal de la constitución de la pareja de hecho con dos años de antelación al fallecimiento del causante.

Como es sabido la ley 40/2007, de 4 de diciembre, de medidas en materia de Seguridad Social, incluyo como posibles beneficiarios de una pensión de viudedad a las parejas de hecho, equiparándolas a las matrimoniales, bien que se adicionan una serie de requisitos adicionales no exigidos en el caso de matrimonio.

Así pues, tras la reforma operada por la Ley 40/2007 las parejas de hecho pueden acceder a la pensión de viudedad y, en su caso, a la indemnización por fallecimiento, siempre que al fallecimiento del causante, este se encontrase en alta o en situación asimilada a la de alta y hubiera completado un período de cotización de quinientos días, dentro de un período ininterrumpido de cinco años inmediatamente anteriores a la fecha del hecho causante de la pensión, salvo que la causa de la muerte fuera debida a un accidente, sea o no de trabajo, o una enfermedad profesional, en cuyo caso no se exigirá ningún período previo de cotización.

Ahora bien, de acuerdo con lo previsto en el Art. 221.2 de la LGSS, en la redacción anterior a la reforma producida por el RD-Ley 21/2021 de 28 diciembre de 2021 que era la vigente al tiempo del hecho causante, acreditada la afiliación, el alta y la cotización del causante, para que la pareja de hecho pudiera ser beneficiaria de la pensión de viudedad resultaba necesario acreditar dos tipos de requisitos de distinta naturaleza. El primero de tipo constitutivo e, incluso, viene acompañado de otros de carácter impeditivo y, en segundo lugar, se exigian una serie de requisitos de carácter formal, dirigidos a acreditar la publicidad de la situación estable de pareja frente a la sociedad.

La exigencia constitutiva viene referida a que se trate efectivamente de una pareja de hecho, reconociéndose como tal aquella unión de dos personas, cualquiera que sea su sexo, que mantenga una relación de afectividad análoga a la que caracteriza a la unión conyugal, y no estar afectado de alguno de los impedimentos previstos en los Arts. 45 a 47 del Código civil para contraer matrimonio. Dentro del segundo orden de requisitos, se hallan los de tipo formal, la solicitante ha de acreditar mediante el correspondiente certificado de empadronamiento una convivencia estable y notoria con carácter inmediato al fallecimiento del causante y con una duración ininterrumpida de 5 años; añadiendo a continuación el párrafo segundo del precepto comentado que: "La existencia de pareja de hecho se acreditará mediante certificación de la inscripción en alguno de los registros específicos existentes en las comunidades autónomas o ayuntamientos del lugar de residencia o mediante documento público en el que conste la constitución de dicha pareja. Tanto la mencionada inscripción como la formalización del correspondiente documento público deberán haberse producido con una antelación mínima de dos años con respecto a la fecha del fallecimiento del causante".

Como recuerda la STS de 7-04-2014, nº 51/2014: "(...) si atendemos a la regulación del art. 174.3 LGSS, constatamos que no es que a unas parejas de hecho se le reconozca el derecho a la prestación y a otras no, sino que, a los efectos de la Ley, unas no tienen la consideración de pareja de hecho y otras sí. En efecto, en el párrafo cuarto del indicado precepto el legislador ha establecido las condiciones que han de cumplir las parejas de hecho para tener tal consideración a efectos de la regulación contenida en el apartado, disponiendo que "se considerará pareja de hecho la constituida, con análoga relación de afectividad a la conyugal, por quienes, no hallándose impedidos para contraer matrimonio, no tengan vínculo matrimonial con otra persona y acrediten, mediante el correspondiente certificado de empadronamiento, una convivencia estable y notoria con carácter inmediato al fallecimiento del causante y con una duración ininterrumpida no inferior a cinco años. La existencia de pareja de hecho se acreditará mediante certificación de la inscripción en alguno de los registros específicos existentes en las comunidades autónomas o ayuntamientos del lugar de residencia o mediante documento público en el que conste la constitución de dicha pareja. Tanto la mencionada inscripción como la formalización del correspondiente documento público deberán haberse producido con una antelación mínima de dos años con respecto a la fecha del fallecimiento del causante". Esto es, el art. 174.3 LGSS (EDL 1994/16443) se refiere a dos exigencias diferentes: la material, referida a la convivencia como pareja de hecho estable durante un período mínimo de cinco años inmediatamente anteriores a la fecha de fallecimiento del causante; y la formal, ad solemnitatem, es decir, la verificación de que la pareja se ha constituido como tal ante el Derecho y dotada de análoga relación de afectividad a la conyugal, con dos años de antelación al hecho causante ( STC 40/2014, de 11 de marzo, FJ3). Y todo ello presidido por un presupuesto previo de carácter subjetivo: que los sujetos no se hallen impedidos para contraer matrimonio y que no tengan un vínculo matrimonial subsistente con otra persona.".

Dejando al margen la invocación que se hace de sentencias de la Audiencia Nacional y de otros Tribunales Superiores de Justicia que -aunque puedan tener valor en otros sentidos- no constituyen jurisprudencia en la que se pueda basar un recurso de suplicación, cita el recurrente en apoyo de su pretensión el Art. 14 de la Constitución y la STS-Sala III de 7 de abril de 2021 (rec. 1283/2021), que expresamente significa que: "prueba de la existencia de una pareja de hecho no solo puede acreditarse a los efectos del reconocimiento del derecho a la pensión de viudedad mediante los medios señalados en el párrafo cuarto del artículo 38.4 del Real Decreto Legislativo 670/1987, es decir mediante la inscripción en un registro específico autonómico o municipal del lugar de residencia o mediante un documento público y que ambos deben ser anteriores, al menos, en dos años al fallecimiento del causante, sino también mediante el certificado de empadronamiento o cualquier otro medio de prueba válido en Derecho que demuestre la convivencia de manera inequívoca".

A dicho planteamiento ya dio respuesta la sentencia de esta Sala de 18 de julio de 2023 (rec. 757/2023) en los siguientes términos:

"La doctrina unificada en la materia aparece recogida en de la STS-Sala IV de 30 de marzo de 2016 (rec. 2689/2014). En dicha resolución, siguiendo la doctrina establecida por el pleno de la Sala, en sentencias de 22 de septiembre de 2014 (recs. 759/2012 y 1980/2012), en las que también concurrían, como al presente, las circunstancias de convivencia moren uxorio de la demandante y del causante en el mismo domicilio, figurando empadronados en el citado domicilio y teniendo hijos comunes, se seguía el siguiente razonamiento:

"CUARTO.-1.- Las exigencias del art. 174.3 LGSS en la doctrina del Tribunal Constitucional.- Aunque el Tribunal Constitucional no sea el intérprete de la legalidad ordinaria y tal misión competa en exclusividad a los Juzgados y Tribunales de la Administración de Justicia, la autoridad de sus criterios justifica que hagamos también referencia a sus recientes manifestaciones en la materia, del todo coincidentes con las de este Tribunal Supremo, cuya doctrina llega incluso a reproducir de manera literal.

En tal sentido, el Tribunal Constitucional reproduce literalmente nuestra doctrina [«como ha señalado el Tribunal Supremo...-»] -por ello nos remitimos a su texto, que plasmamos en el segundo fundamento jurídico- en lo que se refiere a los «requisitos simultáneos» necesarios para obtener pensión de Viudedad [la «convivencia estable y notoria» en las circunstancias que el precepto refiere; y la «publicidad de la situación» por inscripción en Registro específico o constitución en escritura pública, «con carácter constitutivo»]. Y en la misma dirección -de compartir en sus literales términos nuestra doctrina- también manifiesta que no se trata de una exigencia probatoria duplicada sobre un único extremo [la existencia de la pareja de hecho], sino de acreditar dos exigencias simultáneas y diversas [material de «convivencia» y formal de «verificación» de haberse constituido la pareja como tal ante el Derecho. «De este modo -concluye el TC-, la pensión de viudedad que la norma establece no es en favor de todas las parejas de hecho con cinco años de convivencia acreditada, sino en exclusivo beneficio de las parejas registradas al menos dos años antes del fallecimiento del causante (o que han formalizado su relación en documento público en iguales términos temporales) y que asimismo cumplan el aludido requisito de convivencia» ( SSTC 40/2014, de 11/marzo, FJ 3, dictada precisamente al resolver cuestión de inconstitucionalidad planteada por esta Sala; 45/2014, de 7/Abril, FJ 3; y 60/2014, de 3/Junio, FJ 3).

2.- Concepto de pareja estable en la doctrina constitucional.- Asimismo, el Alto Tribunal añade que ello «[q]uiere decir que, a los efectos de la Ley, no son parejas estables que queden amparadas por su regulación las que no reúnan todos esos precisos requisitos, lo que supone una opción adoptada por el legislador a la hora de acotar el supuesto de hecho regulado que no resulta prima facie arbitraria o irracional»; y que «el reconocimiento de esas realidades familiares no impone al legislador otorgar un idéntico tratamiento a la convivencia more uxorio acreditada y a la no acreditada, o a la que se verifique por medio de los mecanismos probatorios legalmente contemplados frente a la que carece de ellos, pues no es irrazonable definir a aquéllos como los que garantizan que la atribución de derechos asociada cumplirá las exigencias de la seguridad jurídica». Para concluir -como resumen-: a) que la exigencia de especial acreditación [inscripción/escritura]«no vulnera el derecho a la igualdad ante la ley»; y b) que «la exigencia de la constitución formal, ad solemnitatem, de la pareja de hecho... no carece de una finalidad constitucionalmente legítima, en tanto que atiende a constatar, a través de un medio idóneo, necesario y proporcionado, el compromiso de convivencia entre los miembros de una pareja de hecho» ( SSTC 45/2014, de 7/Abril, FJ 3; 60/2014, de 3/Junio, FJ 3).

3.- Inexistente tratamiento desigual a las parejas de hecho.- Y finalmente -como corolario explicativo- también se afirma que «no es que a unas parejas de hecho se le reconozca el derecho a la prestación y a otras no, sino que, a los efectos de la Ley, unas no tienen la consideración de pareja de hecho y otras sí» ( SSTC 51/2014, de 7/Abril, FJ 3; 60/2014, de 3/Junio, FJ 3).

QUINTO.- 1.- Declaración de inconstitucionalidad del párrafo quinto del art. 174.3 LGSS.- Como último argumento en justificación de nuestra parte dispositiva, revocatoria de la sentencia dictada por la Sala de lo Social del TSJ, hemos de referirnos a que el segundo aspecto de su «ratio decidendi» [discriminación por el diverso grado de exigencias entre las legislaciones de las CCAA] se ha visto privada de presupuesto por efecto de la STC 40/2014, de 11/Marzo [cuestión nº 932/12], que dando respuesta a la cuestión de inconstitucionalidad planteada por esta Sala, decidió «declarar que el párrafo quinto del art. 174.3 del texto refundido de la Ley General de Seguridad Social ... es inconstitucional y nulo con los efectos señalados en el fundamento jurídico 6». Párrafo quinto que -hemos de recordar a efectos expositivos- era expresivo de que: «En las comunidades autónomas con Derecho Civil propio, cumpliéndose el requisito de convivencia a que se refiere el párrafo anterior, la consideración de pareja de hecho y su acreditación se llevará a cabo conforme a lo que establezca su legislación específica».

2.- Improcedente reinterpretación de la norma anulada.- Tal dato ha de complementarse con reproducción del referido FJ 6, en el que el máximo intérprete de la Constitución afirma: «Con el objeto de eliminar la desigualdad que se deriva del párrafo quinto del art. 174.3 LGSS, en lo que a la forma de acreditación de la pareja de hecho se refiere ..., la Sala proponente de esta cuestión de inconstitucionalidad plantea como alternativa entender que la remisión del párrafo quinto a la legislación específica de las Comunidades Autónomas con Derecho civil propio debe entenderse hecha a las leyes de parejas de hecho de las Comunidades Autónomas tengan o no las mismas Derecho civil propio. Sin embargo, de aceptarse esta solución persistiría la desigualdad dimanante de la propia diversidad de esas leyes autonómicas de parejas de hecho...Por todo lo señalado, debemos... declarar inconstitucional y nulo el párrafo quinto del art. 174.3 LGSS por vulneración del art. 14 CE, en relación con el art. 149.1.17 CE ».

3.- Alcance de la declaración de inconstitucionalidad.- En cuanto al alcance que deba atribuirse a tal declaración de inconstitucionalidad, el mismo FJ 6 de la citada sentencia, sostiene que «no solo habrá de preservar la cosa juzgada ( art. 40.1 LOTC), sino que, igualmente ... se extenderá en este caso a las posibles situaciones administrativas firmes, de suerte que esta declaración de inconstitucionalidad sólo será eficaz pro futuro, esto es, en relación con nuevos supuestos o con los procedimientos administrativos y procesos judiciales donde aún no haya recaído una resolución firme».

4.- Incidencia de tal declaración de inconstitucionalidad en la «ratio decidendi» de la sentencia recurrida.- Significa todo lo anteriormente expuesto - expresamente reiterado en las ya citadas SSTC 45/2014; 51/2014; y 60/201- que ha desaparecido la base normativa que sustentaba el argumento de la sentencia recurrida. Recordemos que se mantenía en ella que la diversidad legislativa en orden a la exigencia de requisitos para entenderse constituida pareja de hecho con derecho a pensión de Viudedad, habría de resolverse -por respeto al principio de igualdad- a favor de aplicar la normativa menos exigente; y que, en consecuencia, la existencia de pareja de hecho habría de entenderse no precisada de inscripción en Registro alguno o de su constitución en escritura pública, sino que para ello bastaba cualquier medio de prueba admitido en Derecho. Pero desde el punto y hora en que por el Tribunal Constitucional se ha expulsado -por nula- la remisión a la legislación autonómica que llevaba a cabo el apartado quinto del art. 174.3 LGSS, el argumento decae por falta de apoyo normativo, y el rechazo de la pretensión viene impuesto -lo venía en todo caso- por el no cumplimiento de las exigencias impuestas por el art. 174.3 LGSS, interpretado en los términos que hasta la fecha lo ha venido haciendo la Sala y que en esta sentencia mantienen, por las razones que se han expuesto en los anteriores fundamentos jurídicos".

Esa jurisprudencia no ha sido modificada en la actualidad, tal como resulta del Auto de 29 de junio de 2022 (rec. : 203/2021) en el que, con cita de un amplio número de sentencias, se insiste en que: "1º) El apartado 3 del art. 174 LGSS establece la exigencia de dos simultáneos requisitos para que el miembro supérstite de la " pareja de hecho" pueda obtener la pensión de viudedad: a) de un lado, la convivencia estable e ininterrumpida durante el periodo de cinco años; y b) de otro la publicidad de la situación de convivencia more uxorio, imponiendo -con carácter constitutivo y antelación mínima de dos años al fallecimiento- la inscripción en el registro de parejas de hecho (en alguno de los registros específicos existentes en las Comunidades Autónomas o Ayuntamientos del lugar de residencia) o la constancia de su constitución como tal pareja en documento público. 2º) Que la solución por la que ha optado el legislador no consiste en una exigencia probatoria duplicada sobre un mismo extremo, tal y como pudiera deducirse de la confusa redacción del precepto, sino que los dos mandatos legales van referidos a otras tantas exigencias diferentes: a) la material, de convivencia como estable pareja de hecho durante el mínimo de cinco años; y b) la formal -ad solemnitatem- de su verificación de que la pareja se ha constituido como tal ante el Derecho y dotada de "análoga relación de afectividad a la conyugal", con dos años de antelación al hecho causante (en forma muy similar a la que se produce en el matrimonio).".

La doctrina citada no queda empañada por la sentencia de la Sala III que se invoca en el motivo y ello por las siguientes razones:

1º.- No cabe alegar como infringida a efectos del recurso de suplicación la jurisprudencia de otras salas del Tribunal Supremo cuando resulta claramente contradictoria con la de la Sala de lo Social, como aquí sucede; en otras palabras, solo las sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo constituyen jurisprudencia a los efectos de articular un motivo de Suplicación por la vía del Art. 193.c) de la LRJS).

2º.- La referida sentencia fija doctrina sobre la interpretación de una norma - El Art. 38.4 del texto refundido de Ley de Clases Pasivas del Estado, aprobado por Real Decreto Legislativo 670/1987, de 30 de abril-, distinta, aunque tenga un contenido análogo, a la que nos ocupa.

3º.- La referida sentencia no constituye jurisprudencia; por tal ha de entenderse la doctrina legal emanada del Tribunal Supremo, conforme a lo dispuesto en el artículo 1 párrafo 6º del Código Civil, siendo necesarias, al menos, dos sentencias conformes (o una sola dictada en unificación de doctrina) y, en el presente supuesto solamente consta un único pronunciamiento de la Sala III que, además, se aparta de lo resuelto por la misma Sala en su sentencia de 28.05.20 que se alineaba con lo resuelto por la doctrina unificada de la Sala IV, más arriba citada.".

Por consiguiente, habiendo resuelto nuestra reseñada sentencia que en tales casos no existía pareja de hecho estable que quede amparada por la Ley, la misma solución procede adoptar ahora, por elementales razones de seguridad jurídica y de igualdad en la aplicación de la ley ( arts. 9.3 y 14 de la Constitución española), todo lo cual determina el fracaso del recurso, por las razones que se acaban de exponer, imponiéndose, en consecuencia, la confirmación de la resolución impugnada que desestimó la pretensión actora.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,