Sentencia Social 505/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 284/2023 de 04 de abril del 2023

PRIMERO: El actor interpuso demanda a fin de que se le reconociera una incapacidad permanente absoluta, o subsidiariamente una incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada, en ambos casos, de la contingencia de accidente no laboral.

La sentencia del Juzgado de lo Social núm. 1 de Gijón desestimó la demanda, y frente a la misma se alza en suplicación el trabajador demandante. En el recurso que interpone, y que no ha sido impugnado de contrario, se articula por su representación un total de cuatro motivos de suplicación, amparado los dos primeros en el apartado a) del artículo 193 de la LRJS, el tercero en el apartado b), y el ultimo en el apartado c) del mismo precepto legal, siendo su pretensión que se declare la nulidad de la sentencia impugnada con devolución de las actuaciones al Juzgado a efectos de que sea dictada nueva resolución con subsanación de las deficiencias denunciadas, o subsidiariamente se revoque la sentencia recurrida declarando al actor afectado de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de camarero derivada de la contingencia de accidente no laboral, y con carácter subsidiario derivada de la contingencia de enfermedad común.

SEGUNDO: En el primero de los motivos del recurso formulados al amparo de lo prevenido en el apartado a) del artículo 193 de la LRJS, se denuncian como vulnerados los artículos 24 y 120.3 de la Constitución, y los artículos 218.1 de la LEC y 97.2 de la LRJS, y ello sobre la base de considerar que la sentencia impugnada no se ha pronunciado sobre todas las cuestiones planteadas por las partes en el procedimiento, señalando en concreto que la misma obvia pronunciarse sobre la declaración de incapacidad permanente total del actor por enfermedad común, habiendo incurrido la misma en el vicio de incongruencia omisiva, por lo que interesa sea declarada la nulidad de la sentencia de instancia con devolución de las actuaciones al Juzgado de lo Social de procedencia, al objeto de ser dictada nueva sentencia que resuelva todas las cuestiones planteadas en el procedimiento y que fueron objeto de debate en el pleito, como es la incapacidad permanente total del actor derivada de enfermedad común.

Respecto de la congruencia de las resoluciones judiciales la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 2020 (rec. 190/2018), manifiesta, lo siguiente:

"A) La congruencia puede definirse como un ajuste "sustancial" entre lo pedido y lo resuelto que, por tanto, no exige del fallo "una conformidad literal y rígida con las peticiones de las partes, sino racional y flexible" ( STS 16 febrero 1993, rcud. 1203/1992). La congruencia se plantea, pues, como una necesidad de correlación entre determinada actividad procesal de las partes, por un lado, y la actividad decisoria o resolutoria que el juez plasma en la sentencia, por otro.

B) El art. 218.1 LEC dispone que las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Asimismo aclara que "El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes".

El precepto quiso ajustarse a lo que previamente había venido diciendo la jurisprudencia constitucional: la incongruencia -"desajuste entre la respuesta judicial y los términos en que los litigantes han configurado el debate, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido" ( SSTC 20/1982, 67/1993, 224/1997)- resulta de confrontar la parte dispositiva de la sentencia con el objeto del proceso delimitado por sus elementos, subjetivos y objetivos, causa de pedir y petitum , pero tal confrontación no significa una conformidad rígida y literal con los pedimentos de los suplicos de los escritos ( STC 171/1993).

B) "El derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE) no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en la selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, pero sí comprende, entre otras dimensiones, el derecho a obtener una resolución judicial motivada que, ... supone, en primer lugar, que la resolución ha de estar suficientemente motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión; [...] la motivación debe contener una fundamentación en Derecho, lo que conlleva la garantía de que la decisión no sea consecuencia de una aplicación arbitraria de la legalidad, ni resulte manifiestamente irrazonable, incursa en un error patente o en una evidente contradicción entre los fundamentos jurídicos, o entre éstos y el fallo, ya que, en tal caso, la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia ( SSTC 147/1999, de 4 de agosto, FJ 3; 25/2000, de 31 de enero; FJ 2; 87/2000, de 27 de marzo; FJ 3; 82/2001, de 26 de marzo; FJ 2; 221/2001, de 31 de octubre; FJ 6; 55/2003, de 24 de marzo, FJ 6; 223/2005, de 12 de septiembre; FJ 3; y 276/2006, de 25 de septiembre; FJ 2, entre otras muchas)" ( STC 138/2014, de 8 de septiembre, FJ 2)".

Y ya en relación con la incongruencia omisiva, la citada sentencia sigue diciendo:

"A) El derecho la resolución motivada incluye el derecho a una resolución congruente, existiendo el vicio de incongruencia omisiva "cuando el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda deducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, pues la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales [por todas, STC 218/2003, de 15 de noviembre, F. 4 b)]. La exposición de esta conocida doctrina exige reiterar la precisión de que la congruencia exige dar respuesta, no sólo a las pretensiones propiamente dichas, sino también a las alegaciones sustanciales, pues, tal como recordábamos en la STC 85/2006, de 27 de marzo: 'el derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva 'no sólo se vulnera cuando la pretensión no recibe respuesta, sino también cuando el órgano judicial omite toda consideración sobre una alegación fundamental planteada oportunamente por las partes. Así lo ha declarado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en los casos Hiro Balani c. España y Ruiz Torija c. España de 9 de diciembre de 1994, y lo han reconocido nuestras SSTC 85/2000, de 27 de marzo; 1/2001, de 15 de enero; 5/2001, de 15 de enero; 148/2003, de 14 de julio, y 8/2004, de 9 de febrero, entre otras' (F. 3)" (por todas, las SSTC 204/2009, de 23 noviembre, FJ 3; 9/2014, de 27 enero, FJ 4).

B) Reiterada doctrina jurisprudencial sostiene que "hay que distinguir entre las alegaciones o argumentos aducidos por la parte para fundamentar sus peticiones [...] y las auténticas pretensiones en sí mismas consideradas. Respecto a las primeras no cabe hablar de incongruencia, pues no es necesario dar una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas para satisfacer el derecho a la tutela judicial efectiva. La obligación de congruencia se impone sólo respecto de las auténticas pretensiones en razón a que cada una de ellas se convierte en una "causa petendi" que exige una respuesta concreta" ( sentencia del Tribunal Supremo de 8 de mayo de 2019, recurso 42/2018, y las citadas en ella).

Esta distinción encuentra también su apoyo en la doctrina constitucional sobre la congruencia, ya que el Tribunal Constitucional tiene declarado que el artículo 24.1 de la Constitución no garantiza el derecho a una respuesta pormenorizada a todas y cada una de las cuestiones planteadas, de manera que "si se resuelven, aunque sea genéricamente, las pretensiones no existe incongruencia, pese a que no haya pronunciamiento respecto de alegaciones concretas no sustanciales, pues no cabe hablar de denegación de tutela judicial si el órgano judicial responde a la pretensión y resuelve el tema planteado, ya que sólo la omisión o falta total de respuesta, y no la respuesta genérica o global a la cuestión planteada, entraña vulneración de la tutela judicial efectiva" ( sentencia del Tribunal Constitucional nº 171/2002, entre otras).

C) El Tribunal Constitucional explica que la incongruencia omisiva tiene relevancia constitucional cuando el órgano judicial omite toda consideración sobre una alegación fundamental planteada oportunamente por las partes. Se debe distinguir entre las alegaciones que fundamentan las pretensiones y las pretensiones en sí mismas. La congruencia referida a las primeras es más rigurosa que las segundas, las cuales no precisan una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas. Pero sí que es obligado no omitir la consideración de las alegaciones concretas que resulten sustanciales para el caso y decisivas para el fallo. Esta exigencia se predica tanto de la parte recurrente como de la recurrida.

D) En todo caso, precisemos que la referida falta de respuesta no merece siempre tal calificación - incongruencia omisiva-, sino tan sólo aquélla que revista las siguientes notas esenciales: de una parte que conste el planteamiento de un elemento esencial de la pretensión cuyo conocimiento y decisión por el Tribunal sean trascendentes a los efectos de fijar el fallo; de otra, que el órgano judicial en su resolución no dé a la misma respuesta expresa o razonablemente implícita. Sólo cumpliendo tales requisitos "la falta de pronunciamiento sobre una determinada cuestión se convierte en una denegación tácita de justicia y resulta por lo tanto contraria al artículo 24.1 CE".

A la vista de esta doctrina el motivo formulado debe ser desestimado. En efecto, en la demanda el actor ejercía una acción en reclamación de ser declarado afectado de una incapacidad permanente absoluta, o subsidiariamente de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de camarero, en ambos casos derivada de la contingencia de accidente no laboral. En el acto del juicio el actor se ratificó en su demanda, formulando seguidamente su representante, según consta en la grabación del juicio, una serie de alegaciones en relación con el expediente administrativo para sostener que la contingencia de la incapacidad es la de accidente no laboral, y tras la contestación a la demanda realizada por la letrada de la Administración de la Seguridad Social (que se opone a la demanda, y sostiene que la única dolencia derivada del accidente no laboral se encuentra resuelta y sin limitación alguna derivada de la misma, siendo que las otras dolencias de columna y psíquica son de etiología común), el juzgador de instancia pregunta a la parte actora sin mantiene la contingencia de accidente no laboral, respondiendo dicha parte que la contingencia se mantiene.

Siendo ello así no puede considerarse que el juzgador de instancia haya incurrido en incongruencia omisiva alguna, pues el mismo dio respuesta a la cuestión que era planteada por el demandante, y la cual no era sino la de ser declarado afectado de una incapacidad permanente absoluta derivada de la contingencia de accidente no laboral, o subsidiariamente de una incapacidad permanente total derivada de esa misma contingencia, sin que en ningún momento ni en la demanda, como tampoco en el acto del juicio, hubiera formulado el mismo pretensión alguna para que la incapacidad permanente reclamada se considerase como derivada de la contingencia de enfermedad común, cuando ya en el propio expediente administrativo se hacía referencia a dolencias por accidente no laboral y a dolencias por enfermedad común (así en el Dictamen del EVI y el informe médico de síntesis), e incluso a la contingencia de enfermedad común, sin que por la parte se hubiera efectuado sin embargo pretensión alguna en relación con dicha contingencia, manteniendo únicamente la de accidente no laboral, conforme a la cual resolvió el juzgador de instancia en la sentencia, por lo que no puede considerarse que la sentencia de instancia no haya sido congruente con la demanda y con las pretensiones mantenidas por el actor en la misma y en el acto del juicio.

TERCERO: En el siguiente motivo del recurso también formulado al amparo del apartado a) del artículo 193 de la LRJS, y para lograr la declaración de nulidad de la sentencia dictada y reposición de las actuaciones al momento anterior a su dictado, se denuncia por la representación recurrente la infracción de los artículos 24 y 120.3 de la Constitución, y los artículos 218.2 de la LEC y 97.2 de la LRJS.

Se alega que la sentencia de instancia adolece de una falta de motivación evidente sobre el porqué determina la patología lumbar del actor como derivada de enfermedad común. Sostiene que uno de los debates de procedimiento es la contingencia de las patologías que sufre el actor, y por tanto si el reconocimiento de una incapacidad, bien absoluta o total, deriva de enfermedad común, como postula la administración, o de un accidente no laboral, como defiende la parte actora, y alega que el juzgador fija el carácter común de la principal patología limitante que es la lumbar, pero sin dar ninguna explicación al respecto de cómo llega a tal conclusión.

El artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone en su apartado segundo lo siguiente: "2. Las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón".

El deber de motivación, en principio, "no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión" ( STC 14/1991), es decir, "la ratio decidendi que ha determinado aquélla" ( SSTC 28/1994, 153/1995 y 32/1996). Según consolidada doctrina del Tribunal Constitucional, el deber de los órganos judiciales de motivar sus resoluciones no exige forzosamente un razonamiento judicial explícito, exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, de modo que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales que fundamentan la correspondiente decisión, es decir, su "ratio decidendi" ( SSTC 138/2007, de 4 de junio, FJ 2 y 165/2008, de 15 de diciembre , FJ 2). En este sentido, "una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación" (.......) o, lo que es igual, que "la concisión en la argumentación no puede en absoluto equipararse con la violación del derecho reconocido en el art. 24.1 de la Constitución " ATC 688/1986, de 10 de septiembre, FJ 3)" ( STC 144/2007).

Es decir, el derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta, extensa, pormenorizada, completa y separada de todas y cada una de las cuestiones planteadas o apuntadas, y como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2010 (rec. 219/209) "la exigencia de motivación no excluye la posible economía de los razonamientos, ni que estos sean escuetos, sucintos o expuestos de forma expresa o por referencia a los que ya constan en el proceso "lo importante es que guarden relación y sean proporcionados y congruentes con el problema que se resuelve y que, a través de los mismos puedan las partes conocer el motivo de la decisión a efectos de una posible impugnación y permitan a los órganos judiciales superiores ejercer la función que les corresponde".

Pues bien la aplicación de lo expuesto al supuesto que nos ocupa, determinan que la infracción que se atribuya a la sentencia recurrida tenga que ser rechazada, al no poder considerarse que la misma adolezca de falta de motivación. El actor reclamaba con su demanda ser declarado afectado de una incapacidad permanente en grado de absoluta o subsidiariamente en grado de total, y como única contingencia determinante de tales grados la de accidente no laboral. La sentencia contiene un relato fáctico en el que consta que el actor causó baja por incapacidad temporal derivada de accidente no laboral el 28 de mayo de 2020 con el diagnóstico de fractura de peroné derecho, y que en el accidente no laboral sufrido en mayo de 2020 tuvo una fractura transindesmal del peroné derecho no desplazada. En el fundamento de derecho segundo recoge como el INSS se opuso a la demanda manteniendo la resolución administrativa y destacando que las patologías que pudieran determinar una incapacidad permanente son de naturaleza común, ya que la fractura de peroné derivada del accidente no laboral se encuentra resuelta. En el fundamento de derecho quinto el juzgador razona que las secuelas del accidente han de tenerse por resueltas, y que la principal patología limitante, que considera que es la lumbar, es de carácter común y no derivada del accidente no laboral. Con ello el juzgador de instancia lo que considera es que las secuelas derivadas de la única dolencia que fue ocasionada por el accidente no laboral sufrido por el actor en el mes de mayo de 2020 y que solamente le ocasionó una fractura de peroné derecho no desplazada, se encontraban ya resueltas, por lo que no era posible reconocer entonces una incapacidad permanente al actor derivada de la única contingencia que por él era reclamada, la de accidente no laboral, considerándose por lo tanto por el juzgador que las otras dolencias a las que hace referencia el hecho probado quinto como que también presentaba el demandante (la patología lumbar y la psíquica), puesto que no son derivadas del accidente no laboral sufrido, son derivadas de enfermedad común, como así se defendió en el acto del juicio por la Administración demandada. Y el hecho de que el recurrente no esté de acuerdo con esas razones expuestas por el juzgador a quo para desestimar su reclamación, no implica que la sentencia recurrida incurra en falta de motivación, pues la misma contiene un razonamiento que permite conocer cuáles han sido los criterios esenciales fundamentadores de la decisión.

CUARTO: El siguiente motivo del recurso ya es formulado de conformidad con las previsiones del apartado b) del artículo 193 de la LRJS, para lograr la revisión de los hechos probados de la sentencia de instancia en base, se dice, a las pruebas documentales y de la pericial médica del Dr. Jose Francisco. Afirma la parte recurrente que existen errores en la determinación de los hechos probados que son evidentes y que se deducen del examen inmediato de los medios de prueba admitidos, y por la misma se contienen en el motivo dos peticiones distintas, que son las siguientes:

a- La revisión del hecho probado tercero que es del siguiente tenor literal: "Iniciado por el actor un expediente para el reconocimiento de incapacidad permanente recayó resolución denegatoria de 22 de febrero de 2022, previo Dictamen Propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de 18 de febrero de 2022".

Pide la sustitución del mismo por el siguiente texto alternativo: "A instancias del INSS, mediante propuesta de resolución de fecha 24 de Noviembre de 2021, se propone iniciar un expediente para el reconocimiento de incapacidad permanente derivado de accidente no laboral, en el que recayó resolución denegatoria de 22 de febrero de 2022, previo Dictamen Propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de 14 de febrero de 2022".

En su apoyo señala los documentos nº 1 (página 7) y nº 3 de los acompañados con la demanda, que demuestran que fue a instancias del INSS el inicio del expediente, y que la fecha del informe de evaluación es la señalada por la parte recurrente.

b- La rectificación del hecho probado quinto, que es el relativo a la situación patológica del demandante, pretendiendo que el mismo se sustituya por el contenido que indica en el escrito de formalización del recurso. Manifiesta que es precisa la adición postulada con el objeto de establecer que el origen de la patología lumbar no es otro que el accidente no laboral del 27 de mayo de 2021, y en apoyo de los diferentes párrafos que pretende sean adicionados a dicho ordinal, señala la parte recurrente la siguiente prueba: el documento nº 8 de la demanda (haciendo referencia en concreto a la documental aportada a Inspección Médica, la historia clínica del H. de Cabueñes, informe de seguimiento del médico de cabecera, informe de urgencias del H. de Cabueñes de marzo de 2022); y el documento nº 4 aportado en el acto del juicio (historia clínica del H. de Cabueñes).

En relación con tales intentos revisores resulta preciso, en primer lugar, poner de manifiesto como es el Juzgador de instancia el que tiene atribuidas con plenitud las facultades para valorar las pruebas y los restantes elementos de convencimiento presentados ante él en el proceso - artículo 97.2 LRJS-. El recurso de suplicación no es un instrumento adecuado a fin de proceder a una nueva valoración de los medios aportados para traer al proceso los datos fácticos, por el contrario, su naturaleza extraordinaria excluye ese objeto, que queda reservado al juicio de instancia, y únicamente permite corregir los errores del Juzgador, cuando con documentos idóneos o con pericias practicadas se pone de manifiesto el desacierto de la convicción judicial ( artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social). Así mismo se hace preciso recordar que es constante doctrina, la que establece que para que pueda apreciarse error de hecho en la valoración de la prueba, han de concurrir los requisitos siguientes: 1) que se señale con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico; 2) se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, ya complementándolos; 3) se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. Sobre tal requisito el Tribunal Supremo tiene declarado que "la cita global y genérica de documentos, carece de valor y operatividad a efectos del recurso..." ( Sentencia de 14-7-95), añadiendo que "el recurrente está obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia" ( sentencia de 26-9-95), debiendo la parte recurrente señalar el punto específico de contenido de cada documento que ponga de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( sentencia de 3-5-01); 4) que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; 5) que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico; 6) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso. A ello hay que añadir que es doctrina reiterada la que concede al juzgador de instancia libertad para apreciar las pericias y los documentos probatorios, llegando a una conclusión que debe prevalecer sobre la opinión interesada del recurrente mientras no aparezca desvirtuada por otra irrefutable, no siendo posible admitir la revisión fáctica con base a las mismas pruebas que sirvieron de fundamento a la sentencia impugnada, en cuanto que no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador de instancia, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada, y que en el supuesto de documento o documentos contradictorios, y en la medida de que de ellos pueda extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el Juzgador de instancia en el ejercicio de la función que en exclusiva a él corresponde de apreciación de la prueba.

Partiendo de tales consideraciones se acuerda respecto de las modificaciones postuladas lo siguiente:

a- Solo se admite rectificar el hecho probado tercero para que en el mismo conste que el expediente de incapacidad permanente fue instado por el INSS en lugar de por el actor, como erróneamente refiere dicho ordinal, ya que la propuesta de resolución que obra en la documental 1 presentada con la demanda así lo avala. Por el contrario se rechaza la rectificación pedida para la fecha del Dictamen Propuesta del EVI pues dicha documental obrante en las actuaciones evidencia que su fecha es la reseñada por el juzgador de instancia, y no otra. Tampoco cabe indicar que se propuso iniciar un expediente para el reconocimiento de una incapacidad permanente derivada de accidente no laboral, pues la propuesta de resolución invocada no resulta concluyente en tal sentido, cuando tanto en dicha resolución de fecha 24 de noviembre de 2021, como en el previo informe médico de evaluación de incapacidad laboral se incluyen expresamente dentro del cuadro clínico tanto dolencias de ANL como de EC.

b- Debe permanecer invariable el contenido del hecho probado quinto, ya que la rectificación del relato fáctico de la sentencia únicamente es posible cuando los documentos o pericias invocados en su apoyo evidencien de forma clara, directa y patente, sin contradicción con ningún otro medio de prueba, que el Magistrado de instancia ha incurrido en error en su apreciación, circunstancia que no concurre en el supuesto enjuiciado, en el que no solamente los diversos informes médicos que sustentan la revisión del hecho probado en cuanto forman parte de las actuaciones, incluido el informe médico pericial por el demandante aportado como prueba en el acto del juicio, ya han sido valorados por el juzgador de instancia, sino que además los mismos no tienen un decisivo valor probatorio para conducir a un cambio de las premisas fácticas, ya que ni tienen atribuida una eficacia probatoria prevalente, ni disponen de garantías sobre el acierto de su contenido, siendo lo cierto que la convicción que el juzgador expresa en el hecho probado tercero, resulta estar plenamente avalada por otra documental distinta obrante en autos, como es fundamentalmente el dictamen del EVI y el informe médico de síntesis en el que el mismo se apoya, y en el que no solamente figura los resultados de la exploración realizada por el facultativo evaluador, sino en el que también se tiene en cuenta y se refleja el historial médico aportado al expediente, lo que es razón suficiente para que haya de estarse a la conclusión fáctica por él alcanzada, no pudiendo la parte recurrente pretender que frente a la misma, haya de prevalecer su propia versión de los hechos.

A ello cabe añadir que por la parte recurrente se razona que la incorporación de los diversos párrafos por el pedida, tiene el objetivo de establecer que el origen de la patología lumbar es el accidente no laboral sufrido en mayo de 2021, y que hay una solución de continuidad entre este hecho concreto y las patologías y secuelas que sufre el recurrente y su carácter limitante, pero lo cierto es que ningún dato obrante en el relato que se pretende incorporar viene a avalar tal afirmación sostenida por el recurrente, cuando incluso se pretende incorporar como hecho probado que es en fecha de 22 de octubre de 2022 cuando el médico de atención primaria informa que refiere dolor a nivel lumbar izquierdo de carácter mecánico, sin antecedente traumático previo.

QUINTO: El último motivo del recurso es formulado al amparo procesal del apartado c) del artículo 193 de la LRJS, conteniéndose en el mismo las dos siguientes denuncias:

a- La infracción del artículo 158 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre. Afirma la parte recurrente que dicho precepto define de forma negativa lo que puede considerarse como accidente no laboral, y que en el presente caso ha quedado acreditado, y consta en los hechos probados, las patologías y secuelas que presenta el demandante, y alega que la propuesta de resolución del INSS fue la de iniciar expediente de incapacidad permanente derivado de accidente no laboral, que no fue objeto de discusión que la incapacidad temporal del actor fue en mayo de 2021 como consecuencia de un accidente no laboral, que el cambio de contingencia de las patologías limitantes, en especial la lumbar, fue introducida por el INSS en el acto del juicio, y que medicamente hablando existe una solución de continuidad y se cumplen los criterios cronológicos y topográficos entre la patología de la fractura de peroné derecho sufrida en la caída de mayo de 2020 con la patología lumbar cuyas primeras manifestaciones fueron en octubre de 2020, por lo que considera que no cabe la menor duda que la patología lumbar tiene su origen en el accidente no laboral sufrido por el recurrente, y que tanto esa patología como la psiquiátrica que es reactiva, deben considerarse como derivadas de accidente no laboral a la hora de valorar el grado de incapacidad del actor.

b- La infracción de los artículos 193 y 194.1 c) y 5 de la LGSS, y con carácter subsidiario de los artículos 193 y 194.1 b), 2 y 4 del mismo Texto Legal, que considera ha sido aplicado indebidamente por el juzgador de instancia. Se sostiene que el juzgador de instancia ya reconoce implícitamente que el actor se encuentra incapacitado para la realización de su profesión habitual, con la limitación que considera le produce la patología lumbar, lo que unido al desorden mental que padece, determina que haya de considerarse que el mismo se encuentra incapacitado para su profesión habitual de camarero, bien derivada de la contingencia de accidente no laboral, o bien, de manera subsidiaria, derivada de la contingencia de enfermedad común.

Partiendo del relato fáctico de la sentencia de instancia no puede considerarse que la sentencia de instancia haya incurrido en ninguna de las infracciones normativas que son denunciadas.

Para que la posición del recurrente pudiera tener favorable acogida, y que por lo tanto el mismo pudiera ser declarado afectado de una incapacidad permanente total para su profesión de camarero, sería preciso que las limitaciones que las dolencias que padece fueran de tal entidad que le hicieran merecedor de dicho grado por estar el mismo inhabilitado para el desempeño de las fundamentales tareas que integran su cometido laboral de camarero. Pero sucede que el actor únicamente interesó una declaración de incapacidad permanente total derivada de la contingencia de accidente no laboral, y resulta que el accidente no laboral por el sufrido en el mes de mayo de 2020 consta que le produjo solamente una fractura transidesmal del peroné derecho no desplazada, respecto de la cual está declarado probado como en radiografía de febrero de 2021 está constatada la existencia de callo, dándose en dicha fecha por resuelto el episodio, luego ninguna limitación está constatada que se derive de tal fractura. El informe médico de síntesis en que se apoyó el juzgador de instancia para formar su convicción así lo avala, constando en el mismo que revisado en febrero de 2021 está clínicamente bien, ya con callo en Rx, estando resuelta la fractura. El recurrente sostiene que el resto de dolencias que igualmente le afectan (y que el juzgador declara probadas en el hecho probado quinto como discopatía L5-S1 con extrusión voluminosa y estenosis de canal de la que fue intervenido en junio de 2021 mediante una artrodesis, presentando con posterioridad episodios de lumbalgia; y trastorno ansioso depresivo de componente reactivo diagnosticado en enero de 2022) derivan también de ese accidente no laboral de mayo de 2020, pero ello no deja de ser una mera afirmación de parte que no consta acreditada, al no venir avalada por datos que figuren contenidos en el relato de hechos probados, ni siquiera con la revisión interesada por la parte recurrente, debiendo de señalarse al respecto que ningún dato es demostrativo, ni siquiera indiciariamente, de que el dolor lumbar que el actor inició en el mes de octubre de 2020, y por lo tanto casi cinco meses después de haberse roto el peroné derecho, tenga relación causal alguna con el accidente no laboral por el sufrido, y consistente, según refiere la propia parte recurrente, en una mera caída. Por ello, y dado que la pretensión articulada por el actor en su demanda es la de ser declarado afectado de una incapacidad permanente derivada de la contingencia de accidente no laboral, no podía el juzgador determinar si esas otras dolencias (que no derivan de la contingencia de accidente no laboral) generan en el actor limitaciones determinantes de una incapacidad permanente, porque la misma derivaría en su caso de una contingencia, la de enfermedad común, que no fue la solicitada por el demandante ni en la demanda, ni como ya se dijo anteriormente en el acto del juicio, y que, por lo tanto no puede ser interesada con el recurso al constituir ello una cuestión nueva, que como tal no tiene cabida en suplicación, pues no pueden ser examinadas en suplicación todas aquellas cuestiones que, ínsitas en el poder de disposición de las partes, no fueron propuestas por éstas en la instancia, lo que así sucede en el presente caso en el que ni en el escrito inicial de demanda, como tampoco en el acto del juicio, fue alegado por el actor, ni siquiera con carácter subsidiario, como contingencia determinante de la incapacidad permanente por el reclamada, la de enfermedad común.

Lo expuesto determina la desestimación del motivo, y con ello del recurso de suplicación interpuesto, con la consiguiente confirmación de la sentencia impugnada.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,