Sentencia Social 1669/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 1515/2023 de 05 de diciembre del 2023

PRIMERO.- La sentencia de instancia, estimando en parte la demanda, declara que el actor tiene derecho a incorporar el complemento por maternidad en su pensión de jubilación en cuantía de un 2,5% sobre la cuantía de la pensión inicial de 2.108,29 euros mensuales (a cargo de España), desde la fecha de efectos de la pensión de jubilación, esto es, el 20 de diciembre de 2018. Condenando a estar y pasar por esta declaración y al Instituto Nacional de la Seguridad Social a su cumplimiento y abono, absuelve a la empresa FAMUR S.A. de todos los pedimentos en su contra.

Disconforme con la decisión de la instancia en lo que a porcentaje y responsabilidad concierne, recurre en suplicación la representación letrada del demandante para, al amparo de los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, solicitar la revocación parcial de la recurrida, declarando en su lugar el derecho " a un complemento del 5% de su pensión de jubilación por aportación demográfica en los términos interesados, con las actualizaciones y revalorizaciones correspondientes, condenando a las codemandadas a estar y pasar por lo declarado y a abonar a mi representado, según sus respectivas responsabilidades, el citado complemento con efectos económicos desde el 20-12-2018".

El recurso ha sido objeto de impugnación por la representación letrada de la empresa FAMUR SA, solicitando su íntegra desestimación y, en cualquier caso, la confirmación de la sentencia de instancia en lo que a su absolución concierne.

Con carácter previo opone como causa de inadmisibilidad del recurso falta de legitimación y acción para recurrir en suplicación por parte del demandante en cuanto a la petición de responsabilidad empresarial. Denuncia infracción del artículo 17.5 LRJS, del artículo 448.1 LEC y de jurisprudencia en cuanto es exigible que la resolución que se pretenda recurrir afecte desfavorablemente a la parte. Considera la empresa impugnante que, una vez " ha sido estimada la pretensión principal del demandante" y " siendo la misma totalmente favorable a los intereses pretendidos según se desprende tanto del suplico de la demanda como de la propia demanda en sí", carece la parte actora de legitimación para recurrir en cuanto a la pretensión de condena por infracotización respecto al complemento de maternidad porque " no extrae el demandante-recurrente beneficio alguno, ya que el complemento de maternidad seguirá siendo el mismo" y " ni siquiera el INSS ha recurrido solicitando dicha responsabilidad empresarial, que sería el organismo que, en todo caso, podría tener interés en la condena de la empresa". No ha sido evacuada alegación alguna de contrario.

Tales alegaciones no pueden ser acogidas. Establece el artículo 17.5 LRJS que " Contra las resoluciones que les afecten desfavorablemente las partes podrán interponer los recursos establecidos en esta Ley por haber visto desestimadas cualquiera de sus pretensiones o excepciones, por resultar de ellas directamente gravamen o perjuicio, para revisar errores de hecho o prevenir los eventuales efectos del recurso de la parte contraria o por la posible eficacia de cosa juzgada del pronunciamiento sobre otros procesos ulteriores". Como ha quedado expuesto, la sentencia recurrida expresamente desestima una de las pretensiones planteadas en la instancia por la parte, cual es la responsabilidad por infracotización merced a la cual la empresa vino al procedimiento como codemandada. Es claro que tal desestimación legitima a la parte al recurso, debiendo la causa de inadmisibilidad ser desestimada.

SEGUNDO.- El recurrente postula con carácter previo un motivo de revisión al amparo del apartado b) del artículo 193 LJS bajo el que solicita tres modificaciones de hechos probados, revisión que es impugnada de contrario por la representación letrada de la codemandada FAMUR S.A. por entender que incumple los requisitos exigibles para el éxito del motivo.

Razones de lógica expositiva recomiendan comenzar recordando que, como esta Sala tiene reiteradamente dicho, el examen del recurso en sede de revisión fáctica inexorablemente se constriñe al carácter extraordinario y objeto limitado del recurso de suplicación, cuyos requisitos mínimos, establecidos en la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, conducen a impedir al Tribunal revisar o analizar el proceso en toda su dimensión, sino tan sólo las cuestiones que, de entre las litigiosas y en los términos legales establecidos, acoten las partes. Como resumidamente expone la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 2.015 (rco. 309/2014):

" a) que el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LRJS - únicamente al juzgador de instancia [...], por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, y que la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error se desprenda de manera evidente de documentos idóneos para tal fin, pero rechazando que ello pueda conducir a negar las facultades de valoración que corresponden al Tribunal de instancia, únicamente fiscalizables si no se han ejercido conforme a las reglas de la sana crítica (recientes, SSTS 02/07/14 -rco 241/13 -; 16/09/14 -rco 251/13 -; y 15/09/14 -rco 167/13 );

b) que expresamente ha de rechazarse la formulación del motivo revisorio cuando con ella se pretende que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba [obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida], como si el presente recurso no fuera el extraordinario [...] sino el ordinario de apelación ( SSTS 03/05/01 -rco 2080/00 -; [...] 08/07/14 -rco 282/13 -; y SG 22/12/14 -rco 185/14 -); y

c) que los documentos al efecto invocados «deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable», hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa ( SSTS 15/09/14 -rco 167/13 -; 16/09/14 -rco 251/13 -; y SG 18/07/14-rco 11/13 -)".

Se trata, pues, de exigencias semejantes a las establecidas para el recurso de casación que, al igual que el recurso de suplicación, es un recurso extraordinario en el cual las facultades para alterar las premisas fácticas de la sentencia de instancia están sujetas a requisitos de ineludible cumplimiento al corresponder en nuestro ordenamiento laboral al juzgador de instancia la valoración de la prueba en toda su amplitud por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 2.010 -rco. 56/2010-, 14 de abril de 2.011 -rco. 164/2010-, 25 de enero de 2.012 -rco. 30/2011- y 6 de marzo de 2.012 -rco. 86/2011-).

A tal efecto, constituyen reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica (entre otras, Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 2.014, rco. 251/2013, de 14 de mayo de 2.013, rco. 285/2011, de 5 de junio de 2.011, rco. 158/2010 y de 17 de enero de 2.011, rco. 75/2010) que se cite concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara y que, precisando los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento, tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia. Precisamente atendido este último requisito y conforme a las Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 2.013 (rco. 5/2012), 3 de julio de 2.013 (rcud. 1899/2012) y 25 de marzo de 2014 (rco. 161/2013), para que el motivo de revisión fáctica prospere se exige que " no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal" porque lo que contempla es el presunto error cometido en la instancia.

Entrando al examen de las concretas modificaciones que el recurso plantea, en primer lugar pide añadir al hecho probado tercero un último párrafo que diga: "La sentencia de 25-1-2022, recurso suplicación nº 2619 del TSJ de Asturias- unida como Doc. 5 al escrito de ampliación de la demanda- se da por reproducida íntegramente". Es forzoso desestimar una pretensión que se limita a dar por reproducida íntegramente la misma sentencia judicial cuyo fallo transcribe el mismo hecho probado. La pretensión de que podamos "conocer las exactas cuestiones del debate habido en torno a la pensión, y los parámetros de pensión teórica y prorrata fijados" que el recurso esgrime carece de fundamento. Nada relevante añade cuando ya consta identificada en el propio hecho probado y no solo por ello podemos acudir en su integridad a la misma, sino que su contenido menos aún puede ser desconocido para la Sala que la ha dictado.

En segundo lugar, propone añadir al hecho probado cuarto en relación a la resolución administrativa que denegó el complemento reclamado un párrafo del siguiente tenor: " La citada Resolución de 15-12-2020- Doc. 2 unido a la demanda- denegó el complemento en base a ser varón". Se debe igualmente rechazar en cuanto ni es controvertido, ni es relevante a los efectos que ahora se discuten y no son otros que la cuantía del porcentaje que debe conllevar la estimación de dicho complemento. Tampoco es siquiera relevante en la consideración de que " no se mencionó nada relativo al límite del Art. 60.2 TRLGSS que se opuso al contestar la demanda por la dirección letrada del INSS", pues la introducción en aquel momento y no antes de dicho límite ya se desprende de la literalidad del antecedente de hecho tercero.

Por último, solicita que " el último inciso del HDP 7º debe tenerse por no puesto pues no contiene un hecho sino una norma". Sin embargo, tampoco podemos acceder a ello. El último inciso se limita a reflejar que " El límite de la pensión pública durante el año 2018 era de 2.617,53 euros mensuales" y con ello no incurre en nada que no sea un dato fáctico con innegable trascendencia a los efectos controvertidos en censura jurídica.

En atención a todo ello, el motivo de revisión fáctica se desestima en su integridad.

TERCERO.- Ya en sede de censura jurídica, el primer motivo formalmente propuesto al amparo del apartado c) del artículo 193 LJS denuncia infracción del Art. 24.1º CE en relación con los Arts. 72 y 143.4 LRJS y la doctrina constitucional sobre el principio de congruencia entre la vía administrativa y judicial en los procesos de Seguridad Social contenida en la STC 15/1990, de 1 de febrero.

La argumentación del motivo se resume en el propósito de combatir la tesis de la sentencia de instancia -que acoge a su vez la del Instituto codemandado- considerando que no pudo acceder a la minoración del porcentaje del complemento de maternidad que no fue planteada en la vía administrativa previa, conllevando indefensión su planteamiento en el acto de juicio. Alega adicionalmente que la contestación en juicio del INSS vulneraba la eficacia positiva de la cosa juzgada derivada de la sentencia dictada en el procedimiento de jubilación precedente, infringiendo por ello el artículo 400 LEC.

El motivo es impugnado de contrario por la representación letrada de FAMUR S.A. en la consideración de que se trataba de una cuestión jurídica.

La congruencia entre la vía administrativa y judicial en los procesos de Seguridad Social atañe a que no incurran las partes en variación sustancial en la reclamación previa y su contestación y se refiere a aspectos novedosos introducidos en juicio por cualquiera de ellas. Con relación a reclamación previa en la vía administrativa la jurisprudencia ha venido considerando que su exigencia "encuentra su justificación en la conveniencia de dar a la Administración las oportunidad de conocer las pretensiones de sus trabajadores antes de que acudan a la jurisdicción y de evitar así el planteamiento de litigios o conflictos ante los Tribunales" ( STC 122/1993, de 19 de abril), pues "su finalidad es poner en conocimiento del órgano administrativo el contenido y fundamento de la pretensión formulada y darle ocasión de resolver directamente el litigio, evitando así la necesidad de acudir a la jurisdicción" ( SSTC 120/1993 y 122/1993 de 19 de abril, 144/1993 de 26 de abril y 191/1993 de 14 de junio). La reclamación administrativa previa se considera en realidad "privilegio procesal de la Administración demandada" que, según recuerda la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 30 de mayo de 1.991 (recurso 1169/90), "responde a la finalidad de ofrecer a aquélla un anticipado conocimiento de la pretensión que un particular tenga decidido interponer frente a la misma, facilitándole así la emisión de una declaración de voluntad que evite el proceso o que marque para éste su línea de defensa".

Desde esta perspectiva, " La denominada exigencia de congruencia entre el procedimiento administrativo y el proceso de Seguridad Social ha planteado históricamente delicados problemas aplicativos para delimitar su alcance sin que hayan establecido sobre este punto criterios suficientemente uniformes. Así en algunos casos se ha destacado el carácter revisor de la impugnación judicial atribuyendo a la demanda el carácter el recurso jurisdiccional contra la resolución administrativa de forma que la decisión de ésta acotaría el ámbito de la controversia judicial, mientras que en otros se ha definido su alcance limitándolo a una prohibición de alegación en juicio de hechos distintos de los que constan en el expediente o incluso a la alegación de hechos dotados de una especial relevancia, porque, al alterar la causa de pedir, modifican la pretensión deducida. El artículo 141.2 de la Ley de Procedimiento Laboral establece que "en el proceso no podrán aducirse por ninguna de las partes hechos distintos de los alegados en el expediente administrativo". En principio, el término alegación referido a las dos partes puede llevar a la conclusión de que la Entidad Gestora no puede invocar más causas de oposición que las que expresamente haya establecido como motivación de la resolución inicial o en la desestimación de la reclamación previa y que el demandante no puede invocar más hechos para defender su pretensión que los que formalmente haya alegado al solicitar la prestación o en el escrito de reclamación previa. Pero esta interpretación extrema plantea dificultades insuperables desde la perspectiva del principio de legalidad y obligaría además a una exhaustividad en las alegaciones y en la motivación muy difícil de cumplir en la práctica. Por otra parte, no puede olvidarse que la reclamación previa es una institución instrumental de evitación del proceso; no una exigencia que limite la función jurisdiccional -como función de satisfacer pretensiones conforme a Derecho-, imponiendo una cognición limitada, en la que el Juez, aunque se haya alegado y probado un hecho que de acuerdo con la norma tiene una determinada consecuencia jurídica, deba establecer una decisión contraria a la ley porque ese hecho no haya sido formalmente invocado en los escritos del solicitante o en las resoluciones administrativas" ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 28 de junio de 1.995, rec. 2946/1993, que citan otras posteriores de 5 de marzo de 2.013, rec. 1453/2012, y 2 de junio de 2.016, rec. 452/2015).

La sentencia recurrida da cuenta en antecedentes y fundamentos de derecho del siguiente iter procesal. El 7 de diciembre de 2.020 el actor había formulado solicitud interesando la incorporación del complemento de maternidad correspondiente de conformidad con el art. 60 de la LGSS conforme a la interpretación en el sentido de no discriminación por razón de sexo de la sentencia dictada por el TJUE de fecha 12/12/2019. Se dictó resolución desestimatoria el 15 de diciembre de 2.020. El 5 de febrero de 2.021 presentó demanda ante los Tribunales de lo Social " solicitando un complemento por importe de 120€ o subsidiariamente de 108,30€ con efectos desde 7 de septiembre de 2020 (tres meses antes desde la fecha de la solicitud)". La demanda presentada por la parte actora contra INSS y TGSS tuvo entrada en el Juzgado en fecha 9 de febrero de 2.021 y dio lugar al presente procedimiento.

El 4 de octubre de 2.021 la parte actora presentó escrito solicitando la suspensión de las actuaciones hasta tanto se decidiere por sentencia firme los autos 661/2019 del Juzgado de lo Social número 4 de Oviedo sobre jubilación. La sentencia dictada por dicho Juzgado de lo Social en fecha 30 de junio de 2.021 fue parcialmente estimatoria. Esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias dictó sentencia el 25 de enero de 2.022 (recurso de suplicación 2619/2021) en la que se declaró " el derecho del actor a percibir la pensión de jubilación que tiene reconocida con arreglo a la base reguladora que resulte de computar durante el periodo entre el 22/6/1999 y el 30/6/2001 en que prestó servicios para la empresa REMAG S.A. (sucesora FAMUR S.A.) las bases normalizadas de cotización correspondientes a un oficial mecánico principal de explotación en el porcentaje prorrata temporis a cargo de España del 78%. Condenando a la empresa FAMUR a estar y pasar por la precedente declaración y a que, como responsable directa, constituya en la TGSS el capital coste necesario para el abono de la pensión respecto de las diferencias en la prestación derivadas de la infracotización producida cuyo cálculo deberá fijar la entidad gestora. Condenando al INSS y a la TGSS, en sus respectivas responsabilidades, a estar y pasar por las anteriores declaraciones y a anticipar al demandante las diferencias económicas entre la pensión ahora reconocida y la previa. Con absolución del resto de codemandados". El 4 de marzo de 2.022 el actor presentó escrito rectificando la fecha de efectos económicos, para que fuese desde el reconocimiento de la pensión de jubilación. El 22 de diciembre de 2.022 se dictó Auto por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo declarando la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina y la firmeza de la sentencia impugnada (rcud. 1403/2022).

El 23 de diciembre de 2.022 la parte actora solicitó la ampliación de la demanda frente a la empresa FAMUR S.A. y fijó los efectos económicos del complemento reclamado en la fecha de efectos de la jubilación. Por Providencia de 9 de enero de 2.023 se levantó la suspensión, se tuvo por ampliada la demanda frente a la empresa y se señaló nuevamente la vista oral para el día 4 de septiembre de 2.023. Abierto el acto de juicio, la parte actora se afirmó y ratificó en su demanda, mientras que " la representación procesal del INSS y la TGSS solicitó una sentencia ajustada a derecho, si bien fijó el límite del 50% del porcentaje del 5% por aplicación del límite del art 60.2 LGSS ".

El recurso alega que no debió ser objeto de consideración alguna la aplicación del límite del Art. 57 TRLGSS a la pensión teórica, dado que tal fundamento no se planteó en el proceso previo sobre la pensión " y tampoco recientemente, en la ejecución de sentencia llevada a cabo por el INSS al calcular la base del HDP 7º, tras quedar firme la sentencia de la Sala que modificó la pensión teórica reconocida en vía administrativa", así como que infringiría la eficacia positiva de cosa juzgada de la sentencia de suplicación precedente. Es palmario que esta última alegación llega desconectada del verdadero tenor del fallo de aquella. Pero en cualquier caso, la infracción denunciada viene abocada al fracaso desde el momento en que la incongruencia carece de fundamento. La conclusión judicial se pretende combatir por el recurso desde una primera perspectiva procesal que soslaya cuanto antecede. Difícilmente pudiera haber sido opuesto y debatido en vía administrativa antes del juicio el porcentaje discutido, cuestión en efecto jurídica que si las partes debatieron fue como consecuencia de la infracotización apreciada con posterioridad a la demanda en la resolución firme del procedimiento a expensas del cual la parte actora había solicitado la suspensión del presente. El motivo de recurso por tanto se desestima.

CUARTO.- Mediante un segundo motivo de censura jurídica el recurso denuncia infracción de los Arts. 400 y 222.4 LEC y Art.60.1 TRLGSS en relación con el Art. 60.2 último párrafo del citado precepto que dispone que " Si la pensión a completar se causa por totalización de periodos de seguro a prorrata temporis, en aplicación de normativa internacional, el complemento se calculará sobre la pensión teórica causada y al resultado obtenido se le aplicará la prorrata correspondiente."

Resumidamente, lo que el recurso defiende con arreglo a los preceptos invocados es que la pensión que corresponde al actor como consecuencia de la sentencia firme dictada en el procedimiento de jubilación ya aludido no rebasa límite alguno y, por tanto, no podría ser objeto de reducción. En síntesis, considera que, siendo la pensión inicial reconocida la que corresponde a cargo de España, ésta no supera el límite a que alude la sentencia. Tampoco prevé el artículo cuya infracción se denuncia otra cosa distinta que "el complemento se calculará sobre la pensión teórica causada". Y además no supera límite alguno una base reguladora que está muy por debajo del límite fijado para las bases en el art. 161.2 LGSS que dispone que la cuantía de la base reguladora de la jubilación tiene como límite máximo el tope máximo de cotización fijado para cada año (en 2018 de 3.751,20 €/mes conforme al Art. 2.1 Orden ESS/55/2018, 26-1), pues " La recurrida, confundida por las alegaciones del INSS, ha considerado aplicable- indebidamente- a la base de la prestación el límite del Art. 57 LGSS previsto para la pensión que se cobra y no para su base, como lo demuestra que aparezca citado sólo en el Art. 210.2 LGSS regulador de la cuantía de la pensión de jubilación, y no en el Art. 209 LGSS sobre la base reguladora de la pensión de jubilación que sólo menciona el límite del 161.2 LGSS". En consecuencia correspondía al actor el porcentaje íntegro del cinco por ciento solicitado y la cuantía de 105,40 euros correspondiente al mismo.

El motivo es impugnado de contrario por la representación letrada de FAMUR S.A. ateniéndose a la argumentación de la sentencia recurrida que al efecto transcribe.

Establece el artículo 60.2 LGSS que « 2. En el supuesto de que la cuantía de la pensión reconocida inicialmente supere el límite establecido en el artículo 57 sin aplicar el complemento, la suma de la pensión y del complemento no podrá superar dicho límite incrementado en un 50 por ciento del complemento asignado. [...] Si la pensión a complementar se causa por totalización de períodos de seguro a prorrata temporis, en aplicación de normativa internacional, el complemento se calculará sobre la pensión teórica causada y al resultado obtenido se le aplicará la prorrata que corresponda»

Conviene despejar que la sentencia se atiene a la pensión teórica causada una vez incrementada con arreglo a la infracotización, pues a tenor del hecho probado séptimo equivale al cien por cien de la base reguladora que asciende a 2.702,94 euros / mes. Por tanto, no se trata de atender a la base máxima de cotización sino al límite para la pensión pública que, como no se discute, en 2018 era de 2.617,53 euros mensuales.

Según la sentencia expone de su razonamiento al fundamento de derecho tercero, " reuniendo el demandante las dos condiciones para acceder al complemento, esto es, ser pensionista de jubilación contributiva y tener más de dos hijos/as, (en este caso dos hijas biológicas), procede la aplicación de la escala a) del art. 60.1º LGSS , en los términos expresados en ese precepto, con el límite del apartado 60.2, esto es, debe aumentarse la cuantía inicial de la pensión inicial de jubilación reconocida (2.702,94 euros, que es el 100% de la base reguladora de la prestación x 78% prorrata España) en un 2,5%, (50% del 5%), de conformidad el citado precepto 60.2 LGSS, al superar la base reguladora la pensión pública establecida para el año 2018 (RDley 28/2018 de 28 de diciembre)".

En otras palabras, como el complemento en supuestos de totalización se calculará sobre la pensión teórica causada y la cuantía de ésta supera el límite de pensión, tanto el INSS como la Juzgadora de instancia concluyen que entra en juego el primer apartado y ello conlleva topar el porcentaje en un 2,5%, equivalente al cincuenta por ciento del 5% que corresponde al progenitor con dos hijos. La interpretación del recurso propone considerar, en su lugar, dos cosas. Primero, o bien que la pensión teórica causada no está topada a efectos de minorar el complemento porque nada expresamente dice ese apartado segundo. Es decir, se calcularía directamente por aplicación de la prorrata que corresponda (2.702,94 x 5% = 135,47 x 78% = 105,41 euros a cargo de España). Segundo, o bien que como quiera que la pensión reconocida inicialmente es la que resulta a cargo de España (2.108,29 a que asciende el 78%) y no supera el límite anual, se aplicaría el 5%, lo que asciende igualmente a 105,41 euros a cargo de España. La aplicación del porcentaje correspondiente al límite del 2,5% conlleva, sin embargo, 52,70 euros de complemento.

Las alegaciones del recurso no pueden ser compartidas por la Sala. Ciertamente se aprecia que el límite de pensión no condiciona el cálculo de la pensión inicial reconocida a prorrata de España o, lo que es lo mismo, no supone considerar el 78% de 2.617,53 euros mensuales en lugar de 2.702,94 euros. Mas en definitiva ello aparenta suceder porque, a efectos del tope, lo importante es que la cantidad efectivamente a cargo de España no supere el límite anualmente fijado. Mas sucede que si " el complemento se calculará sobre la pensión teórica causada" parece obvio que primero siempre habrá que atender a determinar cuál sea el porcentaje de ese complemento. Y ello conlleva no solo considerar el porcentaje por el número de hijos que detalla el apartado primero, sino también la regla general que encabeza y preside la regulación del apartado segundo del artículo 60 LGSS. Se trata de una interpretación sistemática y lógica en dicha regulación. Lo contrario conduciría a que, fuese cual fuese la cuantía de la pensión teórica y mientras la pensión inicialmente reconocida siempre estaría sujeta a tope, en cambio para el complemento nunca entraría en juego el límite del cincuenta por ciento expresamente contemplado. Cuanto antecede impide el éxito de este motivo de recurso y conduce su desestimación a confirmar en este aspecto la sentencia recurrida.

QUINTO.- Por último, mediante un tercer motivo de censura jurídica el recurso denuncia infracción del Art. 168.2 LGSS en relación con los Arts. 72 y 143.4, ambos de la LRJS, y doctrina constitucional sobre el principio de congruencia entre la vía administrativa y judicial en los procesos de Seguridad Social contenida en la STC15/1990, de 1 de febrero.

Alega que Los argumentos de la sentencia recurrida para absolver a FAMUR S.A. no son admisibles por las siguientes razones: " Una vez firme la sentencia de esta Sala de 25-1-2022 que condenó a Famur S.A. (ahora Grenevia S.A.) por infracotización, ampliamos por escrito de 11-12-22 la demanda frente a la citada mercantil y la retroacción de los efectos del complemento interesado a la fecha de reconocimiento de la prestación, aportando la solicitud de 4-3-22 al INSS, toda vez que en favor de la extensión de la responsabilidad empresarial de los arts. 167 y 168 LGSS al complemento litigioso, se viene pronunciando esta Sala, mayoritariamente, desde las sentencias nº 699/2022, de 29-3 , rec. suplicación 185/2022, y la nº 725/2022, de 5-4, rec. supl. 407/2022, pues lo contrario supondría cargar en el INSS un porcentaje de complemento que no obedece a las cotizaciones efectuadas sino al incumplimiento de los deberes cotizatorios de las empleadoras condenadas, y no parece equitativo que un tercero distinto al que incurrió en infracotización tenga que asumir las consecuencias económicas de la misma, en lugar de sus responsables".

El motivo es nuevamente impugnado de contrario por la representación letrada de FAMUR S.A. para hacer valer la argumentación de la sentencia recurrida que conduce a negar su responsabilidad.

La sentencia recurrida mantiene el criterio desestimatorio de otra precedente del mismo Juzgado de lo Social en la medida que aquélla fue confirmada por sentencia de esta Sala dictada en suplicación, cuya fundamentación en parte transcribe. Sin embargo, el razonamiento no puede aquí ser confirmado. A cuanto de nuestra sentencia de 8 de noviembre de 2.022 (rsu. 1733/2022) atiende la recurrida constituye en realidad una consideración obiter dicta, -una vez confirmado allí como causa de desestimación que el artículo 72 no autorizaba a las partes a introducir en el proceso judicial variaciones sustanciales respecto de lo que fue objeto del procedimiento administrativo- que cede aquí ante la doctrina fijada expresamente por las sentencias firmes de esta Sala de lo Social invocadas en el recurso.

Según tiene declarado la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 29 de marzo de 2.022 (rsu. 185/2022) y reitera la posterior de 5 de abril de 2.022 (rsu. 407/2022), " Dicho complemento, que tenía a todos los efectos naturaleza jurídica de pensión pública contributiva, consistía en un importe equivalente al resultado de aplicar a la cuantía inicial de las pensiones contributivas de jubilación, viudedad o incapacidad permanente un porcentaje determinado en función del número de hijos según la siguiente escala: a) En el caso de 2 hijos: 5 por ciento. b) En el caso de 3 hijos: 10 por ciento. c) En el caso de 4 o más hijos: 15 por ciento. Por otro lado, a diferencia de lo que sucede con el actual complemento para la reducción de la brecha de género en las pensiones contributivas que se financia, tal y como prevé la nueva disposición adicional trigésimasexta de la LGSS, mediante una transferencia del Estado al presupuesto de la Seguridad Social; el carácter contributivo del complemento de maternidad implicaba o suponía que se financiaba con las cotizaciones a la Seguridad Social y, en consecuencia, incidiendo en su cuantía final tanto el periodo de ocupación cotizada como la base reguladora de la prestación principal, resulta evidente la incidencia que los defectos de cotización advertidos en la sentencia dictada por Juzgado de lo social n. 2 de Oviedo de 30 de diciembre de 2019 necesariamente han de tener en el cuantía del complemento de la pensión que aquí se debate, y el efecto positivo que sobre dicha contienda se predica en la resolución impugnada, lo que conduce a la desestimación del recurso de suplicación interpuesto y a la consiguiente confirmación de la sentencia impugnada".

Resultando patente que la sentencia precedente de esta Sala estimó la responsabilidad directa que alcanza a la codemandada FAMUR S.A. en cuanto a la pensión de jubilación causada con infracotización por su parte, es igualmente forzoso con arreglo a dicha doctrina la estimación del motivo de censura jurídica. Por ello, procede estimar el recurso interpuesto exclusivamente en este sentido y revocar en parte la sentencia de instancia para declarar la misma responsabilidad por infracotización en las diferencias del complemento de maternidad que la que ya fue estimada para las diferencias en la prestación de jubilación derivadas de aquélla, con los consiguientes pronunciamientos de condena para la respectiva responsabilidad de las aquí codemandadas.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,