Sentencia Social 1668/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 1348/2023 de 05 de diciembre del 2023

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia que, desestimando la demanda, confirma la resolución administrativa de 10 de abril de 2021 que declaraba la inexistencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad y salud en el trabajo en relación con el accidente de trabajo sufrido por el actor el día 24 de octubre de 2016, se alza en suplicación la representación letrada de la parte actora, desde la perspectiva que autoriza el Art. 193.a) b y c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, solicitando.

A) Se repongan los Autos al estado en el que se encontraban al momento de producirse la infracción alegada en el submotivo a), procediendo a la práctica de la prueba videográfica propuesta por la demandada ALGESOSA UTSOURCING INDUSTRIAL S.L. Así como reponiendo los autos al momento de producirse la infracción alegada en el submotivo b), a efectos de tener en cuenta a la hora de dictar sentencia el efecto vinculante de la sentencia firme del Juzgado de lo Social 2 de Avilés, de fecha 19 de octubre de 2019, recaída en autos 131/ 2019, en virtud del efecto de la cosa juzgada material positiva.

B) En otro caso, interesa, la integra estimación de la demanda declarando la responsabilidad solidaria de las empresas demandadas por falta de medidas de seguridad en el trabajo ALGEPOSA OUTSOURCING INDUSTRIAL, S.A. y CELULOSAS DE ASTURIAS, S.A., y la procedencia del recargo del cuarenta por ciento (40%), a su cargo, en las prestaciones reconocidas o se le reconozcan en el futuro al actor por el accidente de trabajo sufrido el 24 de octubre de 2016.

Impugnan el recurso las respectivas representaciones letrada de la empresa ALGEPOSA OUTSOURCING INDUSTRIAL S.L. (AOI) y de la mercantil CELULOSAS DE ASTURIAS SA (CEASA), para solicitar en ambos supuestos su integra desestimación.

SEGUNDO: Dejando la tacha relativa a la excepción de la cosa juzgada para su análisis junto con las infracciones de tipo sustantivo, denuncia el Letrado, en el primer motivo del recurso la infracción del Art. 87 de la LRJS en relación con el Art. 24 de la Constitución Española.

Alega que la Juzgadora a quo, después de haber admitido, declarando su pertinencia, la prueba videográfica aportada por la mercantil ALGEPOSA consistente en tres videos elaborados a instancias de la Inspección de Trabajo y numerados como videos 0, 1 y 2, a continuación denegó la práctica de dicha prueba y su reproducción en el juicio, impidiendo así el conocimiento de su contenido a la parte actora, frustrando con ello la posibilidad de realizar alegaciones sobre la misma, siendo así que estamos hablando de una prueba trascendente para la resolución del litigio como lo acredita el sexto de los hechos probados, edificado precisamente sobre la base de las expresadas grabaciones; sin embargo y a pesar de haber formulado la oportuna protesta, la juzgadora a quo resolvió que: " no va a ser necesaria su reproducción, sin perjuicio de que yo la tenga en cuenta y la reproduzca, y proceda a su valoración, a efecto de dictar sentencia..." (minuto 0.40.45 de la grabación del juicio).

En la impugnación del recurso alega la mercantil CEASA que no medio una verdadera indefensión de la parte pues el documento audiovisual obraba en Autos con anterioridad al acto de la vista, en cuanto el mismo ya formaba parte del propio expediente administrativo, por lo que el actor pudo examinar la prueba con anterioridad al acto de juicio.

El Art. 90.1 de la L.R.J.S. determina que "Las partes, previa justificación de la utilidad y pertinencia de las diligencias propuestas, podrán servirse de cuantos medios de prueba se encuentren regulados en la Ley para acreditar los hechos controvertidos o necesitados de prueba, incluidos los procedimientos de reproducción de la palabra, de la imagen y del sonido o de archivo y reproducción de datos, que deberán ser aportados por medio de soporte adecuado y poniendo a disposición del órgano jurisdiccional los medios necesarios para su reproducción y posterior constancia en autos".

La STS de 26 de noviembre de 2012 (rec. 786/2012), en doictrina que reietra la de 15 de enero de 2020 (rec. 166/2018), después de señalar que la Ley de Enjuiciamiento Civil, en su artículo 299 enumera los medios de prueba de que se podrá hacer uso en juicio, diferenciando en su apartado 1: 1º. Interrogatorio de las partes; 2º. Documentos públicos 3º. Documentos privados; 4º. Dictamen de peritos; 5º. Reconocimiento judicial y 6º. Interrogatorio de testigos. En el apartado 2 tal precepto dispone que "también se admitirán, conforme a lo dispuesto en esta ley, los medios de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen, así como los instrumentos que permiten archivar y conocer o reproducir palabras, datos, cifras y operaciones matemáticas llevadas a cabo con fines contables, o de otra clase, relevantes para el proceso"; procediendo de esta forma a dar un tratamiento autónomo a los medios de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen, diferenciándolos de la prueba documental, añade:

"4º.- En el proceso laboral la forma de práctica de una y otra prueba es diferente. En efecto, mientras de la prueba documental que se presente ha de darse traslado a las partes en el acto del juicio, tal y como dispone el artículo 94 LPL , la práctica de la prueba de medios de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen se realiza en último lugar, una vez se han practicado todas las pruebas - artículo 300 LEC -, debiendo consignarse en acta los actos que se realicen para la práctica de dicha prueba, donde se consignará cuanto sea necesario para la identificación de las filmaciones, grabaciones y reproducciones.".

Esto es, la fuente de prueba son las palabras, sonidos e imágenes captadas mediante instrumentos de filmación, grabación o semejantes, mientras que el medio probatorio viene dado por la reproducción ante el tribunal de la concreta fuente de prueba de que se trate, de modo que, como señala el Art. 282.1 de la LEC, esas palabras, sonidos e imágenes deben ser aportados por medio de un soporte adecuado, poniendo a disposición del tribunal los medios necesarios para su reproducción y posterior constancia en autos ( Art. 90.1 de la LJS), bien que la parte que propone la prueba facilitar la labor del órgano judicial, acompañando la transcripción de las palabras contenidas en el soporte que resulten relevantes para el caso ( Art.382.1 LEC).

La actividad probatoria consiste, por tanto, en la reproducción de los sonidos e imágenes y es inexcusable en todo caso que dicha actividad sea desarrollada en presencia del tribunal, que deberá oír o ver esos sonidos e imágenes y, en consecuencia, percibir por sí mismo, sin la mediación o tamiz de otras personas (como sucede en el interrogatorio de testigos, o en el de las partes), o de signos (en el caso de documentos), las afirmaciones o hechos que se pretende acreditar, si bien no de modo directo, sino mediato, a través del correspondiente sistema técnico de reproducción; siendo facultativa, por el contrario, la aportación de la transcripción escrita, como asimismo facultativa es la aportación de dictámenes y de otros medios de prueba instrumentales ( Art.382.2 LEC).

Esta ineludible presencia judicial en la práctica de la prueba viene exigida, por una parte, por el principio de inmediación, ya que solo puede dictar sentencia el juzgador que haya asistido a la práctica de las pruebas ( Art. 98 de la L.R.J.S.), sancionándose su incumplimiento con la nulidad de pleno derecho de las correspondientes actuaciones ( Art. 137.4 de la LEC). De otro, porque así lo requiere el artículo 289.2 de la LEC, al referir la forma en que se ha de llevar a cabo la misma ("Será inexcusable la presencia judicial en el interrogatorio de las partes y de testigos, en el reconocimiento de lugares, objetos o personas, en la reproducción de palabras, sonidos, imágenes y, en su caso, cifras y datos, así como en las explicaciones, impugnaciones, rectificaciones o ampliaciones de los dictámenes periciales").

De lo que se trata, por otra parte, es que la prueba se practique con contradicción, de forma que ningún pronunciamiento fáctico o jurídico puede hacerse en el proceso si no ha venido precedido de la posibilidad de contradicción sobre su contenido. La posibilidad de contradicción se presenta, así como una de las reglas esenciales del desarrollo del proceso que se constituye en regla de validez de la actividad probatoria, de ahí que el Art. 382.2 de la LEC disponga que la parte que proponga este medio de prueba "podrá aportar los dictámenes y medios de prueba instrumentales que considere convenientes. También las otras partes podrán aportar dictámenes y medios de prueba cuando cuestionen la autenticidad y exactitud de lo reproducido".

Es cierto que, conforme tiene declarada una pacífica doctrina jurisprudencial, para que el quebrantamiento de normas adjetivas pueda comportar la nulidad de actuaciones se precisan cuatro circunstancias: a) que se invoque de modo concreto la norma que se estime violada; b) que se haya infringido lo misma, siendo ésta de carácter esencial; c) que se haya originado indefensión a la parte denunciante del defecto procesal; d) y por último que se haya formulado oportunamente protesta en el acto de la vista por la infracción de que se trate.

El Art. 193.a) de la L.R.J.S. alude literalmente a una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión, de modo que el quebrantamiento procesal se anuda inescindiblemente a la indefensión. En este sentido una consolidada doctrina constitucional viene a señalar a) que "la indefensión es un concepto fundamentalmente procesal que se concreta en la posibilidad de acceder a un juicio contradictorio en el que las partes, alegando y probando cuanto estiman pertinente, pueden hacer valer en condiciones de igualdad sus derechos e intereses legítimos" ( SSTC 156/85; 64/86 ; 89/86; 12/87; 171/91 y ATC 190/83); b) que "el concepto constitucional de indefensión tiene un contenido eminentemente material, lo cual impide apreciar lesión del artículo 24.1 de la CE, cuando por circunstancia del caso pueda deducirse que el afectado tuvo oportunidad de defender sus derechos e intereses legítimos" ( SSTC 215/89 y 15.2.93 ) y c) que "para que exista vulneración del derecho reconocido en el artículo 24.1 de la CE no basta el mero incumplimiento formal de normas procesales, ni basta cualquier infracción o irregularidad procesal cometida por los órganos judiciales sino que de las mismas ha de derivarse un perjuicio material para el interesado, esto es, ha de tener una repercusión real sobre sus posibilidades efectivas de defensa y contradicción, pues no toda infracción o irregularidad procesal cometida por los órganos judiciales provoca, en todos los casos la eliminación o discriminación sustancial de derecho que corresponden a las partes en el proceso" ( STC 124/94).

Pues bien, en el presente supuesto al recurrente, antes de formular la protesta, manifestó expresamente que él ya había visionado los tres videos porque se los habían remitido desde la Delegación de Trabajo y, por tanto, se hallaba en condiciones de decidir sobre si el reportaje fotográfico aportado por ALGEPOSA se ajustaba o no a los fotogramas de los videos que había visionado y, en consecuencia, si consideraba necesario o no su reproducción más adelante; ya en fase de conclusiones, dedico parte de su intervención (desde el minuto 05,36 al 10,35) a valorar la expresada prueba videografica, reiterando que podía remitirse a ella porque los videos se los había enviado la Inspección de Trabajo, extendiéndose en diversas consideraciones sobre su valor probatorio y las fechas en las que se habrían realizado, llamando específicamente la atención sobre el final del segundo de los videos porque, a su decir, explicaría como se había producido el accidente según el trabajador.

No se advierte, en consecuencia, que se haya causado una real y verdadera indefensión a la parte ni el quebranto del derecho fundamental en cuestión, pues bien, que no se reprodujeron tales videos como efectivamente debería de haberse hecho al solicitarlo la parte, no cabe duda de que tal quebranto formal de la práctica de la prueba en este caso concreto no se tradujo en una desprotección de la parte ni afecto a su cocimiento del contenido de las grabaciones ni a sus posibilidades de valoración de la prueba con lo que en definitiva, ninguna indefensión o quebranto sufrió en su derecho.

TERCERO: Destina el Letrado recurrente el segundo de los motivos del recurso a la revisión de los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida y, más concretamente, de aquellos que figuran bajo los ordinales segundo, tercero, cuarto, quinto, sexto, séptimo, octavo; interesa asimismo la adición de cuatro nuevos ordinales que serían el tercero-bis, cuarto-bis, undécimo y duodécimo, postulando las siguientes modificaciones:

Ordinal segundo. - para que se complete el mismo con los siguientes párrafos:

"De otra, CEASA contrata el transporte de la pasta de papel a puerto para su embarque, mediante camioneros externos, encargándose ALGEPOSA S.A. de la carga de la pasta y amarre en los camiones existentes en las instalaciones de CEASA en Armental-Navia, y los camioneros externos del trincaje de la misma y transporte a puerto; interactuando los trabajadores de ALGEPOSA con los camioneros, y sin que consten por escrito los contratos de carga."

Ordinal tercero. - para que se suprima la frase que dice:

"... y el transportista que se encontraba presente en el momento de su acaecimiento, no tuvo constancia ni conocimiento de que se hubiera producido ningún incidente".

Ordinal cuarto. - para que se reproduzca le relato factico de la sentencia dictada el 19 de julio de 2019 por el Juzgado de lo Social nº 2 de Avilés, en los autos núm. 131/2019".

Ordinal quinto. - para que se reproduzca de modo literal el informe de la Inspección de Trabajo.

Ordinal sexto. - para este ordinal ofrece la siguiente redacción alternativa:

"Los videos y el reportaje fotográfico aportado por la empresa sobre los diferentes amarres, que dice en un camión idéntico al que estaba presente el día del accidente, muestran que la operación de enganche no requiere de un sobreesfuerzo, que si realiza el transportista. Sin embargo, no se acredita la fecha de su realización , no se muestra el sistema completo de la carga y amarre de los paquetes de pasta en el camión, ni se recrea el accidente, ni bajo cual sistema de amarre de los diferentes presentados ocurrió, ni en qué circunstancias referidas éstas a si las eslingas eran iguales a la utilizadas el día del accidente y si fue realizado aprovechando los camiones cargando para transporte de la mercancía a puerto, como cuando ocurrió el accidente, o se realizó al margen de un proceso de carga para transporte a puerto, con el único propósito de presentar el video a la ITSS, ni acredita ningún sistema de control sobre la realización del video"

Ordinal séptimo. - propone completar el mismo con los siguientes párrafos

"Para la expedición de la pasta se recogen los paquetes del almacén y se colocan a lo largo de la plataforma del camión, comprobando que no hay personal situado en la misma. Una vez que la carretilla coloca los bloques se colocan las cintas. A continuación, se saca el camión del muelle de carga y se procede al trincaje de la carga".

Ordinal octavo. - Para que se reproduzca literalmente el contenido de la carta de despido.

Ordinal tercero-bis. - para este nuevo hecho probado ofrece el siguiente texto:

"Con fecha 25 de octubre de 2016, la empresa emite parte de accidente de trabajo, que en su apartado 4, indica como fecha del accidente el día 24 de octubre de 2016, a las 12 horas, siendo la hora 6 de trabajo, y describe que estaba el operario con un pie en el camión y el otro en el muelle atando con cinchas la carga y estaba muy tensa y el operario hace un sobreesfuerzo".

Ordinal cuarto-bis. - tendría el siguiente tenor literal:

"El Lunes, 24/10/2016, a las 12,30, hora de trabajo 6, estaba el operario con un pie en el camión y el otro en el muelle, lanzando la cincha para poder posteriormente amarrar los paquetes de pasta. La cincha ya estaba lanzada y posicionada para poder apretar el amarre. La cincha estaba muy tensa antes de amarrar la carga, por lo que el operario tira fuertemente para que llegue al lugar donde se engancha la cincha, momento en que se desengancha la cincha y baja unos 40 cms. hasta volver a tensarse. En ese momento es cuando le da el tirón al operario. Testigo: Alfredo (pero estaba en el otro lado del camión marcando). Análisis de las causas. Causa 1: Realizar una gran fuerza sin tener en cuenta que la cincha se podía destensar. Causa 2: Diseño de los camiones (lugar de enganche de la cincha). Medidas correctoras propuestas: Se prestará atención en las tareas que exijan realizar grandes fuerzas, para evitar cualquier tirón como en el accidente actual. Cuando se carga barco hay 26 camiones, de los cuales a cuatro se les engancha la cinta por arriba aprovechando la pestaña del chasis y al resto de le engancha por debajo del chasis. Las cinchas llegan mejor a las pestañas que están por arriba y, además, hay que agacharse menos para poder amarrar la carga. Cierre investigado por el superior jerárquico, nombre y apellidos Armando Sección jefe de servicio; supervisado por el técnico del SPA nombre y apellidos Avelino, aprobado por el director gerente nombre y apellidos Belarmino".

Ordinal undécimo. - tendría el siguiente contenido

"Con fecha 20/07/2020, el actor presentó demanda de conciliación ante la Unidad de Mediación, Arbitraje y Conciliación, (UMAC) en Avilés, en reclamación de indemnización por responsabilidad civil por mor del accidente de trabajo sufrido el día 24-10-2016, mientras prestaba servicios para la codemandada ALGEPOSA, S,A,, figurando entre los codemandados el camionero Borja"

Ordinal duodécimo . - tendría la siguiente redacción:

"En orden a la prevención de riesgos laborales, la empresa ALGEPOSA OUTSOURCING INDUSTRIAL S,L, no acredita haber evaluado el riesgo específico materializado el día del accidente,- la posibilidad de soltarse una eslinga y causar daño al trabajador, por lo que éste carece de formación en orden a su actuación con el fin de evitar se materialice un riesgo no evaluado. El camionero externo incumple la prohibición de trincar la carga en el muelle de carga. En el trabajo del marcador existe riesgo de caída a distinto nivel, habida cuenta el hueco existente entre el muelle de carga y la plataforma del camión a amarrar. Permite la utilización para el amarre de eslingas en mal estado, anudadas. La empresa en su plan de prevención de riesgos laborales no sólo no evaluó el riesgo materializado el día del accidente, sino que tampoco los que se derivan de que en el centro de trabajo realicen actividad otras empresas de transportes, o trabajadores autónomos del transporte, no figurando información recíproca alguna entre las empresas y trabajadores autónomos, sobre los posibles riesgos que la actividad de unas pueden afectar a los trabajadores de las otras, ni figura nombramiento de coordinador de prevención, siendo notoria la falta de vigilancia en orden al cumplimiento de las medidas de prevención por parte de los camioneros, lo que incluso se observa en la grabación de los videos, realizada por el Jefe de Servicio y que, a su presencia, trincan la carga en el muelle, operación prohibida en el plan de evaluación de riesgos"

Ante ello, conviene recordar las reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo sobre la revisión fáctica. La STS a de 16 de junio de 2.015 (rec. 273/2014) citando las de 16 de septiembre de 2014 (rec. 251/2013 ), 14 de mayo de 2013 (rec. 285/2011), y 5 de junio de 2011 (rec 158/2010) , declara que: "el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - artículo 97.2 Ley de Procedimiento Laboral - únicamente al juzgador de instancia...por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar un nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación (recientes, sentencias del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 2.009 -rco 38/08 -; 13 de julio de 2.010 -rco 17/09 -; y 21 de octubre de 2.010 -rco 198/09 ), así como que "la revisión de hechos probados exige los siguientes requisitos:

a) que se concrete de manera clara y precisa qué hecho esencial omite o introduce la sentencia de manera errónea en el relato fáctico;

b) que el hecho demostrativo del error se pueda apreciar de manera clara, patente y directa en la prueba documental o pericial obrante en autos;

c) que se ofrezca un texto alternativo concreto, que sustituya, suprima o complete el texto calificado de erróneo;

d) que el hecho resulte trascendente para modificar el fallo de instancia o, al menos, refuerce su sentido argumentativo ( SSTS del Pleno de 18/7/2014 rec. 11/2013, de 13/9/2016 rec. 212/2015, entre otras muchas).

Esas líneas generales se completan con las siguientes precisiones: 1) Una cosa es el error en la apreciación de la prueba, que de haberse producido mostraría un relato histórico hecho en términos equivocados, y otra muy distinta que su valoración jurídica conduzca a resultados que se consideren erróneos. 2) Se rechazan las pretensiones que instan una nueva valoración de la prueba, cuya competencia está legal y ampliamente atribuida al juez de instancia, siempre dentro de las reglas de la sana crítica. 3) Los documentos sobre los que se apoya la revisión han de tener una eficacia contundente e incuestionable evidenciando el desacierto judicial sin necesidad de argumentos valorativos, conjeturas o deducciones. 4) Salvo supuestos de error palmario, la revisión fáctica no se puede fundar en el mismo documento en que se ha basado la sentencia recurrida para sentar sus conclusiones, pues con ello se sustituiría el criterio objetivo del Juez por el interesado de la parte. 5) Si existe en los hechos probados constancia suficiente de los extremos que se pretenden adicionar, aunque sea por remisión, pueden ser tenidos en cuenta por la Sala sin necesidad de introducirlos en el relato histórico de la resolución recurrida. ( STS de 9/2/1996 rec. 2429/1994, de 13/11/2007 rec. 77/2006, de 28/6/2013 rec. 15/2012, de 18/3/2014 rec. 125/2013, de 16/4/2014 ( Pleno) rec. 57/2013, de 20/4/2015 rec. 354/2014, de 7/7/2016 rec. 174/2015, 9/1/2019 rec. 108/2018, 13/3/2019 rec. 1002/2019 o de 21.10.2021 rec. 143/2020).

A la vista de la doctrina expuesta se ha de descartar la modificación del segundo de los ordinales pues la documental invocada (documento núm. 5 del ramo de prueba de la parte actora) ya ha sido valorada por la juzgadora a quo, edificando sobre la misma el ordinal séptimo, resultado de aplicación el criterio que de forma reiterada ha expresado la Sala IV, conforme al cual "excluye que la revisión fáctica pueda fundarse "salvo en supuestos de error palmario [...] en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente" ( SSTS de 6 de junio de 2012, rec. 166/2011; 19 de febrero de 2020, rec. 183/2018; 17 de marzo de 2020, rec. 136/2018, y 20 de octubre de2021, rec.121/2021).

No otra consideración merece la revisión del ordinal tercero, en cuanto el recurrente no cita en apoyo de su pretensión revisora informe, pericia o documento alguno y, siendo ello así, se conculca lo previsto en el art. 193.b) de la Ley de procesal laboral. Carente de prueba fehaciente, no puede acogerse una pretensión que cuestiona las facultades valorativas del Juez de lo Social, cuando se ejercitan conforme a la sana crítica, porque no es aceptable que la parte haga un juicio de evaluación personal, en sustitución del más objetivo consumado por el juzgador de instancia.

La misma adversa consideración merecen las revisiones postuladas para los ordinales cuarto, quinto y octavo en cuanto el juzgador a quo ya da por íntegramente reproducidos el informe de la Inspección de Trabajo, la sentencia de 19 de julio de 2019 del Juzgado de lo social núm. 2 de Avilés y la carta de despido, teniendo establecido la Sala IV (entre otras, en la STS de 13-noviembre-2007, rec. 77/2006), en cuanto a la adición o ampliación de hechos probados ha reiterado, que si existe en tales hechos constancia suficiente de las especificaciones que se pretenden adicionar, aunque sea por remisión, tal circunstancia permite a la Sala contar con ellas sin necesidad de introducirlas en la narración histórica de la sentencia.

Tampoco ha de prosperar la revisión del ordinal sexto por cuanto los documentos invocados como revisorios no contienen la menor referencia a la elaboración de los videos a los que se alude en el mencionado ordinal, siendo así que, para que proceda la revisión, es necesario que el error de hecho fluya de forma clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable del documento invocado como revisorio, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables.

Para la modificación del ordinal séptimo se vuelve a invocar el documento núm. 5 del ramo de prueba de la parte actora, cuya virtualidad como fundamento de la revisión en suplicación ya ha sido examinada más arriba pero es que, a mayor abundamiento, la modificación propuesta resulta intrascendente para alterar el sentido del fallo; se considera que son simples puntualizaciones o matices, y, recordemos que como ha indicado el TS en su sentencia de 9 de diciembre de 2003 (rec.105/2002), la modificación del relato de los hechos no se puede basar en dichas circunstancias, siendo así que las deducciones que se quieren extraer son eso, simples deducciones que no pueden motivar la revisión.

Ya en referencia al nuevo ordinal tercero bis argumenta el recurrente que con la adición propuesta se pretende dejar constancia de la hora del accidente y de la hora de trabajo en la que aquel ocurrió; de nuevo nos encontramos ante simples matices, puntualizaciones o precisiones que no son idóneas para provocar una estimación del recurso.

Lo propio acontece con el nuevo ordinal cuarto; las tres formas de producirse el accidente tal como aparecen descritas en el parte de accidente, en el hecho probado segundo y en el hecho probado séptimo de la sentencia núm. 292/2019 del Juzgado de lo social núm. 2 de Avilés, ya aparecen recogidas en el informe de la inspección de trabajo y en la propia resolución judicial cuyo contenido ya se da por reproducido en los ordinales cuarto y quinto del relato factico y, por tanto, tal como más arriba se ha dicho si existe en los hechos probados constancia suficiente de los extremos que se pretenden adicionar, aunque sea por remisión, pueden ser tenidos en cuenta por la Sala sin necesidad de introducirlos en el relato histórico de la resolución recurrida.

La nueva adición de un ordinal undécimo tampoco resulta relevante una vez que ya se declara probado en el tercero de los ordinales que no hubo testigos del accidente, y que el transportista que se encontraba presente en el momento de su acaecimiento no tuvo constancia ni conocimiento de que se hubiera producido ningún incidente.

Conforme se señala en la impugnación del recurso resulta complejo y difícil dar respuesta a un planteamiento tan deshilvanado y disperso como el que realiza el recurrente para el nuevo ordinal duodécimo. En todo caso y en relación con el mismo se hace necesario hacer las siguientes precisiones:

- Alegación relativa a un riesgo de caída a distinto nivel o la existencia de eslingas en mal estado; no explica ni razona que relación guarda con la cuestión aquí debatida y, en todo caso, apoya su pretensión revisora en un reportaje fotográfico que no tiene el caracter de documento en el sentido previsto por el art.193.b) y 94 LRJS, en relación con los arts. 319, 324 LEC, sino que se trata de un medio de reproducción de la imagen, que constituye un medio probatorio autónomo y distinto del documento, con diversas son las reglas de valoración de la prueba (vid. arts.319, 326 LEC y art.382.3 LEC ).

- La referencia a que la empresa no había evaluado el riesgo especifico materializado en el accidente, ya aparece recogida en el informe de la Inspección de Trabajo, cuyo contenido como hemos repetido, se ha dado por íntegramente reproducido.

- La referencia a la falta de medidas en la empresa principal la apoya en el principio de inversión de la carga de la prueba, esto es, no se apoya en prueba pericial o documental alguna y, sabido es, que el motivo de revisión fáctica con fundamento en el apartado b) del artículo 193 L.R.J.S., subordina su prosperabilidad al cumplimiento, entre otros requisitos, de la cita concreta de la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador

- En fin, el documento núm. 5 del ramo de prueba de la parte actora que el recurrente vuelve a invocar en relación con la falta de medidas de seguridad de ALGEPOSA, hemos de insistir en tal documental ya ha sido valorada por la juzgadora a quo, edificando sobre la misma el ordinal séptimo y, por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento.

CUARTO: En el motivo del recurso, bajo el epígrafe de "submotivo b)", denuncia el recurrente la infracción de lo dispuesto en los Arts. 222 y 400, ambos de la LEC, relativos al efecto positivo de la cosa juzgada, en relación con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo ( SSTS de 22/02/2022, rec. 410/2019, 23/10/1995, 30/09/04, rec. 1793/03, y 12/07/2013, rec. 2294/2012), y todo ello en referencia a la sentencia firme dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Avilés, en fecha 19 de julio de 2.019, recaída en procedimiento de Seguridad Social núm. 131/2019, sobre incapacidad permanente.

Argumenta que una vez establecido en el ordinal segundo de aquella resolución judicial que: "En fecha 24-10-2016 el actor sufrió un accidente de trabajo cuando, estando amarrando los paquetes de pasta de papel en el camión que los transportaba a puerto, se soltó una eslinga, sintiendo fuerte dolor e inició situación de incapacidad temporal...", no puede cuestionarse, como hace la juzgadora en el quinto fundamento jurídico que "...este hecho concreto causante del accidente (que se haya soltado una eslinga), no es corroborado por ningún otro testigo, ni el transportista ni el compañero de trabajo," o cuando sigue en el párrafo siguiente ".... Tampoco se acredita la necesaria relación de causalidad...", para concluir señalando que "No se puede poner en duda, el que se haya soltado la eslinga, ni que sí existe relación de causalidad entre el soltarse la eslinga y producir las lesiones que determinan la incapacidad, pues así se declara probado en la sentencia de 2.019."

Siquiera sea de modo muy resumido, la función negativa de la cosa juzgada implica la exclusión de toda decisión jurisdiccional futura entre las mismas partes y sobre el mismo objeto o pretensión. Por su parte, la función positiva de la cosa juzgada obliga a que en un segundo proceso el juzgador del mismo se atenga a lo ya juzgado cuando tiene que decidir sobre una relación o situación jurídica de la que la sentencia anterior es condicionante o prejudicial. Ambas funciones han sido recogidas en el vigente artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. En concreto, por lo que refiere a la función negativa, el apartado 1 del citado precepto señala que "La cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo"; por su parte, el apartado 4 del mismo precepto señala en relación a la función positiva de la cosa juzgada que "Lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al Tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal". Junto a ello téngase en cuenta, además, que el apartado 2 del precepto analizado señala a este respecto que "La cosa juzgada alcanza a las pretensiones de la demanda y de la reconvención, así como a los puntos a que se refieren los apartados 1 y 2 del artículo 408 de esta Ley. Se considerarán hechos nuevos y distintos, en relación con el fundamento de las referidas pretensiones, los posteriores a la completa preclusión de los actos de alegación en el proceso en que aquéllas se formularen".

Analizando de manera igualmente sintética dichos preceptos resume la STS de 22 de febrero de 2022 (rec. 410/2019), por remisión a la de 18 de abril de 2012 (rec. 163/2011), nuestra jurisprudencia en los siguientes términos:

"OCTAVO.- El Tribunal Supremo ha venido declarando que la aplicación del efecto de la cosa juzgada no precisa que el nuevo pleito sea una exacta reproducción de otros anteriores, sino que, pese a la ausencia de alguna de las identidades basta con que no produzca una declaración precedente que actúe como elemento condicionando y prejudicial de la resolución que ha de dictarse en el nuevo juicio ( sentencia de 29 de septiembre de 1994); la sentencia de la Sala1ª de este Tribunal declaro que "aunque no concurran las condiciones requeridas para la procedencia de la <>, no cabe duda que los hechos sentados en el primitivo proceso son vinculantes en el segundo, toda vez que si pudieran discutirse los ya firmes, equivaldría a poder revisar subrepticiamente la ejecutoria", la doctrina es abiertamente contradicha por la sentencia recurrida.

En nuestra sentencia de 23 de octubre de 1995 ya dijimos que, a diferencia de lo que ocurre con el efecto negativo, el efecto positivo de la cosa juzgada no exige una completa identidad, que de darse excluiría el segundo proceso, sino que para el efecto positivo es suficiente que lo decidido -lo juzgado- en el primer proceso entre las mismas partes actúe en el segundo proceso como elemento condicionante o prejudicial, de forma que la primera sentencia no excluya el segundo pronunciamiento, pero lo condiciona, vinculándolo a lo ya fallado.".

Por su parte la sentencia de 4 de marzo de 2010, recurso 134/07, establecía: "1.- A tal afirmación llegamos, partiendo de las siguientes consideraciones: a) la cosa juzgada es una proyección del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y seguridad jurídica, exigiendo que las resoluciones judiciales tengan la eficacia que supone la ejecución en sus propios términos y el respeto a la firmeza de las situaciones jurídicas declaradas (aparte de las que en ellas se citan, SSTC 190/1999, de 25/Octubre, FJ 4 ; 58/2000, de 28/Febrero, FJ 5 ; 135/2002, de 3/Junio, FJ 6 ; 200/2003, de 10/Noviembre, FJ 2 ; 15/2006, de 16/Enero, FJ 4); b) por ello se impone una concepción amplia de la cosa juzgada y la consiguiente interpretación flexible de sus requisitos (entre las recientes, SSTS de 20/10/05 -rec. 4153/04 -; 30/11/05 -rec. 996/04-; 19/12/05 -rec. 5049/04-; 23/01/06 -rec. 30/05-; y 06/06/06 -rec. 1234/05-); c) con mayor motivo se impone esa flexibilidad al aplicarse a una relación como la laboral, de tracto sucesivo y susceptible de planteamientos plurales por distintos sujetos de una idéntica pretensión, de manera que no ha de excluirse el efecto de cosa juzgada material por el hecho de que en los procesos puestos en comparación se hayan ejercitado acciones distintas por sujetos diferentes ( SSTS 30/09/04 -rec. 1793/03 -; y 20/10/04 -rec. 4058/2003-, que hacen eco de precedente de 29/05/95 -rcud 2820/94-); y d) conforme al art. 222 LECiv, "la cosa juzgada ... excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo" [párrafo 1] y que "lo resuelto con fuerza de cosa juzgada ... vinculará al Tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal" [párrafo 4].".

En el primero de los procesos el actor ejercitaba una pretensión dirigida al reconocimiento de una prestación de incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo, estableciendo su ordinal segundo que: "En fecha 24-10-2016 el actor sufrió un accidente de trabajo cuando, estando amarrando los paquetes de pasta de papel en el camión que los transportaba a puerto, se soltó una eslinga, sintiendo fuerte dolor en la espalda. Inició una situación de incapacidad temporal desde el 25-10-2016, con sintomatología a la exploración de impotencia funcional, dolor que irradia a ingle izquierda y por región glútea hasta 1º dedo del pie izquierdo", pues bien en la resolución que ahora se combate no es solo es que en su ordinal cuarto tenga por íntegramente por reproducida tal resolución judicial, sino que en su ordinal tercero transcribe literalmente el hecho probado que se deja transcrito, significando expresamente: " En fecha 24-10-2016 el actor sufrió un accidente de trabajo cuando, estando amarrando los paquetes de pasta de papel en el camión que los transportaba a puerto, se soltó una eslinga, sintiendo fuerte dolor en la espalda. Inició una situación de incapacidad temporal desde el 25-10-2016, con sintomatología a la exploración de impotencia funcional, dolor que irradia a ingle izquierda y por región glútea hasta 1º dedo del pie izquierdo dedo del pie izquierdo", añadiendo más adelante el quinto de los fundamentos jurídicos que "El accidente se produjo por el hecho concreto de que una de las eslingas se soltó, si bien no ha podido esclarecerse el motivo, alegando el actor que el ramal que correspondía asegurar al transportista no había sido debidamente "trincado" por una falta de diligencia de aquél"; precisando seguidamente que esta afirmación del actor no fue corroborada por ningún otro testigo, ni por el trasportista ni por el compañero de tajo del actor.

No se acierta a ver entonces en que no se respetó por la resolución de instancia el efecto positivo de la cosa juzgada pues tanto el carácter profesional de la contingencia determinante de la incapacidad permanente como la forma de producirse el siniestro laboral o las tareas que realizaba el actor al producirse aquel son todos ellos presupuestos de hecho acogidos por la resolución combatida, edificándose sobre aquella primitiva resolución la actual la convicción judicial, no advirtiéndose en consecuencia la infracción denunciada.

QUINTO: En sede de censura jurídica denuncia asimismo el recurrente la infracción de lo dispuesto en el Art. 97.2 de la L.R.J.S., en relación con el art. 24.1 y 2 de la CE., y del Art. 382.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

Alega que cabe apreciar indefensión en la valoración de la prueba, cuando se prescinde de la contemplación racional de la prueba de una de las partes, parar añadir a continuación: que ni el parte de accidente ni el parte de investigación, propuestos y admitidos en acto de juicio, se incluyeron en el relato fáctico de la sentencia, ni se contemplaron en la resolución judicial, siquiera lo fuera para motivar el apartarse de los mismos a la hora de fallar el pleito y, sin embargo, si ha tomado en consideración unos videos elaborados unilateralmente por la empresa, carentes de objetividad, contraviniendo, además, el Art. 382 de la Lec que obliga a la transcripción de las conversaciones que figuran en los mismos.

Con referencia a una eventual infracción del Art. 24.1 CE que se basa en el error del órgano judicial de instancia en la valoración de determinada prueba documental aportada en el ramo de prueba de la parte demanda y de unos grabaciones viedograficas, tal presunto error "in facto" o "in iure", ya se refiera a errónea valoración o a infracción de las reglas legales sobre apreciación de las pruebas, no puede fundar una denuncia de vulneración del art. 24.1 CE dado que el derecho fundamental a una tutela judicial efectiva no puede incluir la exigencia de acierto, en términos de legalidad ordinaria, de la resolución recaída, ni la de que el órgano judicial acoja las tesis de una de las partes sobre las cuestiones de hecho o de derecho debatidas en la litis.

Por otra parte, tampoco formula reparo alguno denunciando error de derecho en relación con aquella valoración de la prueba, es decir, no alega norma alguna relativa a las reglas sobre valoración de la prueba que haya podido ser infringida por la juzgadora a quo, ni respecto de la prueba tasada (como sería el caso de una posible vulneración de los Arts. 319.2, 326.2 de la Lec), ni por supuesto respecto de "las reglas de la sana critica" o de "las máximas de la experiencia" a que se refiere el legislador ( Arts. 384.3 de la Lec), limitándose a indicar que la resolución de instancia resulta contradictoria, ilógica, e incongruente, cuando describe el accidente de trabajo en el hecho probado 3º para luego, en el fundamento de derecho quinto negar la relación de causalidad en base a las manifestaciones de un testigo, con evidente interés en el pleito.

En fin, tampoco se advierte la contravención del Art. 382 de la Lec, pues la proposición de la prueba videografica debe realizarse del modo que indica el artículo 90.1 de la L.R.J.S., es decir, aportando el soporte adecuado y poniendo a disposición del tribunal los medios necesarios para su reproducción y posterior constancia en autos. Ello, claro está si el juzgado no dispusiera de ellos, ya que, en tal caso, sería innecesario. No se exige, sin embargo, como sí ocurre en el orden civil de la jurisdicción, que se acompañe, en su caso, una transcripción de las palabras que contenidas en el soporte de que se trate que sean relevantes para la resolución del proceso.

El Art. 382.1 de la Lec, señala efectivamente que la parte, al proponer esta prueba, puede acompañar en su caso, transcripción escrita de las palabras contenidas en el soporte de que se trata y que resultan relevantes para el caso. El hecho de que no se requiera en el proceso laboral, no significa que no resulte adecuado, pero en todo caso, y al margen de su conveniencia, no se advierte la infracción denunciada.

SEXTO: En el último motivo del recurso, submotivo b), denuncia el recurrente la infracción del Art. 164 de la Ley General de la Seguridad Social, texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, en relación con el Art. 14.2 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de prevención de Riesgos Laborales y del RD. 171/2004, de 30 de enero, por el que se desarrolla el artículo 24 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos.

Alega que con abstracción de si el actor en su trabajo precisaba realizar sobreesfuerzos o no, lo cierto es que el relato de como se produjo el accidente, tal como se describe en el ordinal tercero, evidencia la concurrencia de un accidente, la producción de un resultado lesivo y que aquel, se produjo por soltarse una eslinga, o lo que es igual, existe un nexo causal entre accidente y las prestaciones de la Seguridad Social. Por otra parte, sigue diciendo, también concurre la vulneración de las normas sobre prevención, pues el riesgo específico que se materializó el día del accidente: soltarse la eslinga, no había sido objeto de evaluación ni, por tanto, de las medidas para evitarlo. Y esta falta de evaluación del riesgo concreto que motiva el accidente y el grave cuadro lesivo que determino la incapacidad del trabajador, derivan de un incumplimiento concreto de medidas de seguridad.

El Art. 164.1 de la LGSS establece que "Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por 100, cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo...".

La doctrina unificada sobre la cuestión aquí suscitada aparece recogida en el voto particular a la STS 25 de octubre de 2016 (rec. 2943/2014), en los siguientes términos:

"a) Con carácter general se ha venido declarando, reiterando y exigiendo, como requisitos determinantes de tal responsabilidad empresarial, la infracción, el daño producido y el nexo de causalidad; en concreto se requiere que " a) que la empresa haya cometido infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad especial o general, pues bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleador; b) que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso ( SSTS 12/07/07 -rcud 938/06 ; 12/06/13 -rcud 793/12 ; y 20/11/14 -rcud 2399/13). Y se insiste en que la imposición del recargo exige la existencia de una relación de causalidad entre la conducta culpable -por acción u omisión- del empresario, en relación a la adopción de medidas de seguridad en el trabajo, y el accidente o daño producido, debiendo valorarse a tal efecto todas las pruebas admitidas en Derecho, incluso las presunciones [ art. 1249 a 1253 CC ; art. 386 LECiv ](entre muchas anteriores, SSTS 16/01/06 -rcud 3970/04 ; 26/05/09 -rcud 2304/08 ; y 15/10/14 -rcud 3164/13 ) " ( STS/IV 22-junio-2015 -rcud 853/2014 ).

b) El concepto de riesgo no es abstracto sino que está unido a la específica actividad desarrollada por una determinada empresa con lo que se concreta atendiendo a las condiciones de trabajo, a los productos empleados, a las funciones desarrolladas por el trabajador o a sus características personales, habiéndose declarado que " El concepto de riesgo, según el Diccionario de la RAE es "contingencia o proximidad de un daño", apareciendo definido en el art. 4.2 de la LPRL como "La posibilidad de que un trabajador sufra un determinado daño derivado del trabajo", es decir es la posibilidad de que ocurra un siniestro o se contraiga una enfermedad en el trabajo.- ... La LPRL trata de prevenir el riesgo laboral, apareciendo este término a lo largo de su articulado, así en los arts. 1, 2.1, 14.1.2.5.7.8, 5.3 , 6.1 , 11 , 14.1.2 , 15.5 , 16.1.2 , 21. 22. 25. 27.1, 28.2, 29.5.- Por su parte el art. 4.3 de la Ley, dispone que se consideran "daños derivados de trabajo" las enfermedades, patologías o lesiones sufridas con motivo u ocasión del trabajo . La norma considera que son daños derivados del trabajo los que se producen, no sólo con motivo del trabajo sino también los que se producen con ocasión del mismo, lo que amplía considerablemente el concepto ", que " ... El examen de los preceptos anteriormente transcritos nos lleva a concluir que la ley no utiliza el término "riesgo laboral" únicamente de forma abstracta, sino que lo relaciona con la prevención o con las medidas que la empresa ha de adoptar para evitar o reducir dichos riesgos. El concepto de riesgo laboral ha de trasladarse a la actividad desarrollada por una determinada empresa con lo que se concreta atendiendo a las condiciones de trabajo, a los productos empleados, a las funciones desarrolladas por el trabajador o a sus características personales. El riesgo concreto existente en la empresa es el objeto de la prevención, manifestada en la identificación del mismo para posteriormente evitarlo, eliminarlo o reducirlo. Aparece así el riesgo unido a las concretas condiciones de trabajo existentes en la empresa, entendiéndose por condiciones de trabajo, a tenor del art. 4.7 LPRL , cualquier característica del mismo que pueda tener una influencia significativa en la generación de riesgos para la seguridad y la salud del trabajador ..." ", concluyendo que " ... el concepto de riesgo laboral, señalando que el concepto del mismo, proporcionado por el art. 4.2 de la LPRL ha de trasladase a la actividad concreta desarrollada por la empresa " ( STS/IV 25-junio-2008 -rco 70/2007 con doctrina seguida por antes citadas SSTS/IV 12-junio-2013 -rcud 793/2012 - atraco en salón recreativo y 22-noviembre-2014 -rcud 2399/2013 - atraco en gasolinera).

c) Igualmente se ha declarado la inaplicabilidad al recargo de la presunción de inocencia y la posibilidad acreditar relación de casualidad por prueba plena o por presunciones ; se ha interpretado por esta Sala de casación que " La presunción de inocencia no es aplicable al recargo de prestaciones , porque éste en nuestro ordenamiento no tiene formalmente el carácter de una sanción tipificada como tal por la ley ... " y, por otra parte, aplicando la doctrina relativa al recargo en supuestos de enfermedades profesionales (asbestosis) que " Indudablemente es dable presumir, como viene efectuado gran parte de la doctrina jurisprudencial --, y se reitera en las ... SSTS/IV 18-mayo-2011 (rcud 2621/2010 ) y 16-enero-2012 (rcud 4142/2010 )--, que ... ,la conducta omisiva de la empresa supuso una elevación o incremento del riesgo de daño para el bien jurídico protegido por la norma, en este caso la salud de los trabajadores, elevando sustancialmente las probabilidades de acaecimiento del suceso dañoso ... lo que nos permite establecer la relación causal entre el conjunto de incumplimientos referido y la EP declarada por exposición continua al amianto, ante la certeza o máxima probabilidad que de haberse cumplido las prescripciones de seguridad exigibles el resultado no hubiese llegado a producirse en todo o en parte ," ( STS/IV 15-octubre-2014 -rcud 3164/2013 ; en la misma línea interpretativa SSTS/IV 22-junio-2015 -rcud 853/2014 y 1-junio-2016 - rcud 609/2015 )".

Y añade "para determinar si existe nexo causal entre infracción y daño esta Sala viene aplicando los mismos principios sobre la carga de la prueba y la responsabilidad por culpa ya se trate del recargo de prestaciones ex art. 123 LGSS o de la exigencia de responsabilidad de daños y perjuicios derivados de accidente de trabajo o enfermedad profesional, como lo evidencia la aplicación del denominado efecto positivo de la cosa juzgada entre las resoluciones firmes recaídas en las resoluciones dictadas en uno u otro procedimiento".

En definitiva, el incumplimiento de un medida seguridad, general o particular, establecida en la normas preventivas e incluso el incumplimiento de cualquier otra medida de seguridad que racionalmente fuera necesaria a consecuencia de la evaluación de riesgos, aunque no fuera normativamente exigible, genera el recargo de prestaciones en tanto entraña un incumplimiento de la obligación general de seguridad que alcanza al empresario y cuyo contenido no se agota con las singulares prescripciones normativas, ya que, de acuerdo con el Art. 14.2 de la LPRL, aquel viene obligado a desarrollar un seguimiento permanente de la actividad preventiva con el fin de perfeccionarla de una manera continua y de mantenerla adaptada a las modificaciones que puedan experimentar las circunstancias que incidan en la realización del trabajo, evitando de esta manera la obsolescencia técnica o normativa ( STS 26 de marzo de 1999).

SÉPTIMO: En el supuesto considerado, la sentencia de instancia resolvió que el accidente laboral que sufrió el trabajador se produjo sin mediar incumplimiento alguno en materia preventiva por parte de su empleador susceptible de generar la responsabilidad del recargo por los daños sufridos, ya que el hecho concreto causante del accidente (que se haya soltado una eslinga), no es corroborado por ningún otro testigo, ni el trasportista ni el compañero de tajo del actor, y tampoco se debe a la omisión de alguna medida de seguridad relacionada directamente con la producción de los daños.

Criterio que no se puede compartir en esta alzada pues, invariado el relato fáctico resulta que, entre los cometidos del actor, se hallaba ayudar a los camioneros externos a colocar las correas para trincar la carga cuando se encuentran en el muelle de carga, operación que se realiza desde el propio muelle de carga, al mismo nivel de la plataforma; pues bien fue en el transcurso de esta operación cuando se produjo el siniestro el día 24-10-2016, sobre las 12 horas, y así se significa en el parte de accidentes de trabajo (parte Delta) emitido por la empresa al señalar que: "estaba el operario con un pie en el camión y el otro en el muelle atando con cinchas la carga y estaba muy tensa y el operario hace un sobreesfuerzo".

Según el informe de investigación del siniestro llevado a cabo por la empresa aquel se describe de la siguiente manera: "el lunes, 24/10/2016, a las 12,30, hora de trabajo 6, estaba el operario con un pie en el camión y el otro en el muelle, lanzando la cincha para poder posteriormente amarrar los paquetes de pasta. La cincha ya estaba lanzada y posicionada para poder apretar el amarre. La cincha estaba muy tensa antes de amarrar la carga, por lo que el operario tira fuertemente para que llegue al lugar donde se engancha la cincha, momento en que se desengancha la cincha y baja unos 40 cms. hasta volver a tensarse. En ese momento es cuando le da el tirón al operario".

La descripción del accidente se compadece con lo señalado en el hecho probado tercero dela resolución de instancia, tal como en anterior fundamento se ha resaltado: "En fecha 24-10-2016 el actor sufrió un accidente de trabajo cuando, estando amarrando los paquetes de pasta de papel en el camión que los transportaba a puerto, se soltó una eslinga, sintiendo fuerte dolor en la espalda.".

Sucede que, tal y como señala el recurrente, consta asimismo acreditado en el informe de la Inspección de Trabajo que, bien que la empresa dispone de una evaluación de riesgos vigente en el momento del accidente, lo cierto es el riesgo especifico materializado el día del accidente no había sido evaluado.

Nos encontramos entonces en presencia de un incumplimiento empresarial, lo que supone una infracción del Art.4.2.d) y del art.19 ET, así como del art.14.1 y 2 de la Ley 31/1995. Determina en tal sentido el Art. 3.2 de RD. 487/1997, de 14 de abril, sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud relativas a la manipulación manual de cargas que entrañe riesgos, en particular dorso lumbares, para los trabajadores, que: "Cuando no pueda evitarse la necesidad de manipulación manual de las cargas, el empresario tomará las medidas de organización adecuadas, utilizará los medios apropiados o proporcionará a los trabajadores tales medios para reducir el riesgo que entrañe dicha manipulación. A tal fin, deberá evaluar los riesgos tomando en consideración los factores indicados en el anexo del presente Real Decreto y sus posibles efectos combinados", esto es, existe una falta de evaluación del riesgo y, por tanto, una infracción del deber de evaluarlos que se contempla en el art.14 LPRL. En consecuencia, y al margen de la calificación legal que de los hechos constatados pueda merecer a la administración laboral -que puede ser revisada en la vía jurisdiccional-la comprobación descriptiva de estos sirve de base normativa que justifica la imposición del recargo.

Ha quedado, por tanto, acreditada la existencia de concretas infracciones de la normativa de prevención y también la existencia de un nexo causal entre la falta y el siniestro pues la conducta omisiva de la empresa supuso una elevación o incremento del riesgo de daño para el bien jurídico protegido por la norma, en este caso la integridad física del trabajador, elevando sustancialmente las probabilidades de acaecimiento del suceso dañoso, como aquí ha ocurrido, lo que nos permite establecer la relación causal, conforme a la doctrina del TS, expresada entre otras en las SSTS 30 de Enero del 2012 (rec. 1607/2011), 16 de enero de 2.012 (rec. 4142/2010), 24 de enero de 2.012 (rec. 813/201 ) y 18 de mayo de 2.011 (rec. 2621/2010).

No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones. Como hemos dicho anteriormente el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado por la obligación de vigilancia en prevención de riesgos laborales. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. La efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o impruidencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador.

En el presente caso la relación causal entre la infracción y el período de IT queda acreditada a partir de la sentencia del Juzgado de lo social núm. 2 de Avilés, cuyo hecho probado segundo expresamente significa que el actor sufrió un accidente de trabajo cuando, estando amarrando los paquetes de pasta de papel en el camión, se soltó una eslinga, sintiendo fuerte dolor en la espalda, iniciando seguidamente una situación de incapacidad temporal desde el 25-10-2016, "con sintomatología a la exploración de impotencia funcional, dolor que irradia a ingle izquierda y por región glútea hasta 1º dedo del pie izquierdo", no constando otras circunstancias ajenas al trabajo que puedan explicar dicha patología.

En otras palabras, pese a tratarse de una maniobra rutinaria, no se evaluo el riesgos ni se planifico la misma por la persona responsable de tal operación y, a la postre, no se adoptaron todas las necesarias y deseables medidas de seguridad, ya que se produjo el siniestro, develándose así la insuficiencia del proceder empresarial que se ha demostrado defectuoso e inoperativo en atención a las circunstancias del caso, lo que se relaciona de manera directa con las obligaciones empresariales de seguridad que se dejan citadas, porque aquellas normas de seguridad e higiene tratan de proteger, de entrada, frente a un riesgo concreto, mas, también, frente a otro abstracto, de tal manera que el desarrollo de las cometidos laborales se puedan realizar en condiciones óptimas y seguras para los operarios.

En general, sobre la problemática de la carga de la prueba en materia de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales y su solución por la jurisprudencia de la Sala IV, cuya doctrina se refleja en el Art. 96.2 LRJS, se razona en la STS de 30 de junio de 2010 (Sala General -rec. 4123/2008), que "la propia existencia de un daño pudiera implicar... el fracaso de la acción preventiva a que el empresario está obligado (porque no evaluó correctamente los riesgos, porque no evitó lo evitable, o no protegió frente al riesgo detectable y no evitable)". En el caso de autos se razonaba incluso en la expresada resolución, relativa al reconocimiento de una incapacidad permanente, que no había resultado cuestionada ni la eventual responsabilidad de la Mutua codemandada, que era la que cubría las contingencias profesionales, ni la contingencia rectora.

Como último requisito para apreciar el recargo, se exige existencia de un perjuicio causado por el siniestro. En este caso el perjuicio se concreta en el período de 730 días de IT y el posterior reconocimiento de una incapacidad permanente total.

OCTAVO: Reclama el recurrente la imposición de un recargo del 40 % atendiendo, dice, a los siguientes parámetros:

a) el grave cuadro que determino el reconocimiento de una incapacidad permanente

b) el tamaño de las empresas de notoria magnitud, y,

c) por último, por el grueso del incumplimiento en materia de seguridad: riesgo de caídas a distinto nivel que se niega, incumplimiento de la generalidad de las medidas del artículo 24 de la LPRL, incluido el incumplimiento de su propio plan de evaluación de riesgos en el interactuar entre camioneros externos y trabajadores de la empresa que se manifiesta en el trincaje de los camiones en el muelle de carga.

En cuanto al porcentaje o graduación del recargo, ha de hacerse referencia a que con anterioridad a la vigencia de Ley General de la Seguridad Social de 1966 el porcentaje de recargo estaba fijado por Ley en un 50%, pero a partir de tal norma se permitió que la Entidad Gestora lo fijase entre el 30% y el 50%, lo que ha sido interpretado desde el punto de vista de la naturaleza sancionadora del recargo, en la medida que lo importante para la fijación de uno u otro porcentaje, no son los daños finales causados, sino las circunstancias concurrentes en el siniestro, que permiten valorar y graduar la culpa del empresario en la producción del siniestro desde la más leve (que supondría la imposición del recargo en un 30%), hasta la más grave (que supondría la imposición en el 50%), y tal directriz general es también la recogida en el art. 164 de la LGSS .

Como recuerda la STS de 26-4-2016, (rec. 149/2015) en la línea ya expresada por la STS de 17 de marzo de 2015 (re. 2045/14), "según se infiere de la jurisprudencia antes aludida ( SSTS 4-3-2014 y 17-3-2015, RR. 788/13 y 2045/14, y las que en ellas se citan, en especial la de 19-1-1996, R. 536/95), la configuración de aquella norma supone reconocer un amplio margen de apreciación al Juez de instancia en la determinación de la citada cuantía porcentual, pero implica también que la decisión jurisdiccional es controlable con arreglo a dicho criterio jurídico general de la gravedad de la falta, pudiendo revisarse cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con esta directriz legal. Así sucede al menos cuando se fija la cuantía porcentual mínima para infracción muy grave, o cuando el porcentaje es el máximo y la falta cometida, por su entidad o por sus circunstancias, no merece el máximo rigor sancionador " (FFJJ 3º SSTS 4-3-2014 y 17-3-2015).".

En cuanto a los datos que han de valorarse la jurisprudencia señala que ha de atenderse al modo en que se produjo el accidente más que a circunstancias personales del empresario infractor, pudiendo reducirse el porcentaje, incluso al mínimo al aplicar la compensación de culpas empresario/trabajador o por concurrencia de omisión de medidas de seguridad con la imprudencia cometida por otro trabajador.

También como parámetros comparativos, se han barajado, doctrinal y jurisprudencialmente, dos opciones a tal efecto. Siendo la mayoritaria aquella que opta por acudir a la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social, en cuyo texto refundido, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, el artículo 39.3 enumera un conjunto de criterios de graduación de las sanciones administrativas en materia de prevención de riesgos laborales, determinando como parámetros a valorar:

a) La peligrosidad de las actividades desarrolladas en la empresa o centro de trabajo.

b) El carácter permanente o transitorio de los riesgos inherentes a dichas actividades.

c) La gravedad de los daños producidos o que hubieran podido producirse por la ausencia o deficiencia de las medidas preventivas necesarias.

d) El número de trabajadores afectados.

e) Las medidas de protección individual o colectiva adoptadas por el empresario y las instrucciones impartidas por éste en orden a la prevención de los riesgos.

f) El incumplimiento de las advertencias o requerimientos previos a que se refiere el artículo 43 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales .

g) La inobservancia de las propuestas realizadas por los servicios de prevención, los delegados de prevención o el comité de seguridad y salud de la empresa para la corrección de las deficiencias legales existentes.

h) La conducta general seguida por el empresario en orden a la estricta observancia de las normas en materia de prevención de riesgos laborales.

Pues bien, teniendo en cuenta tales parámetros la graduación del recargo en un 30 % se considera ajustada a derecho, sin que pueda incrementarse en base a los argumentos esgrimidos por el recurrente, ya que en cuanto a la supuesta infracción relativa al riesgo de caídas a distinto nivel no existe el menor dato en el relato histórico de instancia ni en el informe de la Inspección de Trabajo y, además, ninguna relación guarda con las circunstancias en las que se produjo el siniestro (la liberación de una eslinga) ni se explica su incidencia en el resultado lesivo final.

Respecto del incumplimiento de la generalidad de las medidas del artículo 24 de la LPRL, el dato acreditado es que la empresa contaba con evaluación de riesgos en vigor, bien que no se había evaluado el riesgo especifico materializado el día del accidente de trabajo.

Respecto del número de trabajadores afectados tampoco se puede estimar para elevar el recargo, ya que eran dos los que se encargaban de trincar la carga, lo que no puede considerarse un número muy elevado a los efectos de la letra d).

Tampoco se ha aportado ningún dato concreto sobre el tamaño de la empresa o sobre su conducta general en orden a la estricta observancia de las normas en materia de prevención de riesgos laborales.

En fin, la tarea de colocación de las eslingas y el trincaje de la carga del camión no se revela como la ejecución de una actividad peligrosa.

NOVENO: Interesa, por último, el recurrente la declaración de la responsabilidad solidaria en el recargo de la empresa principal CELULOSAS DE ASTURIAS, SA, de conformidad con el Art. 24.3 de la LPRL y el 42.3 del TR de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, al realizar la subcontratista trabajos propios de la actividad de la contratista: gestión del almacén de pasta, y en su centro de trabajo, y por el incumplimiento de las obligaciones impuestas en relación a los trabajadores que aquellos ocupen ( Art. 24 de la LPRL), y más concretamente en la vigilancia sobre el cumplimiento por subcontratista de su evaluación de riesgos y de las medidas preventivas de seguridad.

El Art. 24 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales establece:

1. Cuando en un mismo centro de trabajo desarrollen actividades trabajadoras de dos o más empresas, éstas deberán cooperar en la aplicación de la normativa sobre prevención de riesgos laborales. A tal fin, establecerán los medios de coordinación que sean necesarios en cuanto a la protección y prevención de riesgos laborales y la información sobre los mismos a sus respectivos trabajadores, en los términos previstos en el apartado 1 del art. 18 de esta Ley.

2. El empresario titular del centro de trabajo adoptará las medidas necesarias para que aquellos otros empresarios que desarrollen actividades en su centro de trabajo reciban la información y las instrucciones adecuadas, en relación con los riesgos existentes en el centro de trabajo y con las medidas de protección y prevención correspondientes, así como sobre las medidas de emergencia a aplicar, para su traslado a sus respectivos trabajadores.

3. Las empresas que contraten o subcontraten con otras la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquéllas y que se desarrollen en sus propios centros de trabajo deberán vigilar el cumplimiento por dichos contratistas y subcontratistas de la normativa de prevención de riesgos laborales.

(...)

6. Las obligaciones previstas en este artículo serán desarrolladas reglamentariamente."

El desarrollo reglamentario del expresado precepto fue acometido por el RD. 171/2004, de 30 de enero, que define al empresario principal como aquel que contrata o subcontrata con otros la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquel y que se desarrollen en su propio centro de trabajo, entendiendo por tal cualquier área, edificada o no, en la que los trabajadores deban permanecer o a la que deban acceder por razón de su trabajo (art. 2.c y a), estableciendo el deber de cooperación aplicable a todas las empresas y trabajadores autónomos concurrentes en el centro de trabajo en la aplicación de la normativa de prevención de riesgos laborales (art. 4.1), fijando medios de coordinación (art. 11, 13 y 14) para la prevención de riesgos laborales que considera necesarios y pertinentes teniendo en cuenta el grado de peligrosidad de las actividades que se desarrollen en el centro de trabajo, el número de trabajadores de las empresas presentes en el centro de trabajo y la duración de la concurrencia de las actividades desarrolladas por tales empresas (arts. 12 y 15) así como obligación de información entre las empresas sobre riesgos con el alcance y forma que se establece en el artículo 4; imponiendo al empresario principal la obligación de vigilar el cumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales por parte de las empresas contratistas o subcontratistas de obras y servicios correspondientes a su propia actividad y que se desarrollen en su propio centro de trabajo (art. 10.1)

El artículo 42.3 de la Ley Infracciones y Sanciones en el Orden Social, texto refundido aprobado por el RD-Legislativo 5/2000 de 4 de agosto, preceptúa: "La empresa principal responderá solidariamente con los contratistas y subcontratistas a que se refiere el apartado 3 del artículo 24 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, del cumplimiento, durante el período de la contrata, de las obligaciones impuestas por dicha Ley en relación con los trabajadores que aquéllos ocupen en los centros de trabajo de la empresa principal , siempre que la infracción se haya producido en el centro de trabajo de dicho empresario principal ".

La doctrina en materia de responsabilidad solidaria entre empresa principal y subcontratista es resumida por la STS de fecha 18 de septiembre de 2018, rec. 144/2017), que concluye:

"La encomienda de tareas propias de la propia actividad a otra empresa genera específicos y reforzados deberes de seguridad laboral, pero no comporta un automatismo en la responsabilidad del recargo de prestaciones que pueda imponerse a los trabajadores de las contratistas o subcontratistas.

La encomienda de tareas correspondientes a actividad ajena a la propia es un elemento que debe valorarse, junto con otros, de cara a la exención de responsabilidad de la empresa principal.

La empresa principal puede resultar responsable del recargo de prestaciones, aunque las tareas encomendadas a la empresa auxiliar del trabajador accidentado no correspondan a su propia actividad.

En todo caso, lo decisivo para determinar si la empresa principal asume responsabilidad en materia de recargo de prestaciones es comprobar si el accidente se ha producido por una infracción imputable a la empresa principal y dentro de su esfera de responsabilidad.

Descendiendo ya al caso que nos ocupa, es evidente que la doctrina acuñada por la sentencia de contraste colisiona con cuanto acabamos de exponer. Que las tareas encomendadas sean ajenas a la propia actividad no comporta la imposibilidad de que se imponga el recargo de prestaciones, como en ella se afirma.

También debe considerarse errónea la doctrina extensiva de la responsabilidad por el recargo de prestaciones al empresario principal en todo caso, incondicionalmente y sin apreciar la existencia de infracciones que le sean achacables.".

En el supuesto objeto de examen resultan relevantes para la resolución de la cuestión aquí suscitada los siguientes datos:

a) CELULOSAS DE ASTURIAS SA (CEASA) es una empresa dedicada a la fabricación de pastas celulósicas y derivadas de estas, obtención de productos y elementos necesarios para aquellas y aprovechamiento de los subproductos resultantes de una y otra.

b) CEASA tiene subcontratado con ALGEPOSA la gestión del almacén de pasta y el parque de maderas.

c) ALGEPOSA desarrolla la expresada actividad en los locales de CEASA en Navia (Asturias) y no dispone de información sobre la empresa transportista, que es contratada por la empresa titular del centro.

d) El trabajo del actor consistía básicamente en el movimiento de las balas de pasta por el almacén y la carga de los camiones, auxiliando a los transportistas en las tareas de trincaje de la carga.

e) No hay testigos del accidente sufrido por el trabajador el día 24 de octubre de 2016 y el transportista al que se encontraba auxiliado el actor al tiempo de sufrir el percance manifiesta no tener constancia de que se hubiera producido tal accidente.

f) De acuerdo con el parte de accidente, este tuvo lugar en el muelle de carga núm. 2, sobre las 12,30 horas, cuando el operario con un pie en el camión y otro en el muelle se encontraba amarrando con cinchas los paquetes de pasta; una de ellas se encontraba muy tensa y al tirar de ella fuertemente para poderla amarrar de repente la eslinga se desengancho, sufriendo el trabajador un tirón en la espalda.

g) El día 24 de octubre de 2016 el trabajador Gines acudió al botiquin de la empresa, acompañado por su jefe de servicio, por sentir molestias en la espalda.

De lo expuesto se desprende que el incumplimiento de las normas preventivas de gestión y control de la actividad subcontratada en el centro de trabajo donde deben realizarse los trabajos impone la responsabilidad de la empresa principal en el recargo de prestaciones.

No consta que se facilitara información a las empresas subcontratadas sobre el riesgo especifico materializado en el accidente, pues de hecho no había sido evaluado el mismo por la subcontrata. por lo tanto dejo de cumplir la obligación de vigilancia que le impone la normativa expuesta, pues es obligación suya que el trabajador de otra empresa que va a prestar servicios en su centro de trabajo, tenga la información referente a los riesgos del puesto de trabajo así como de los medios de prevención de los mismos, incumplimiento que determina su inclusión entre los responsables del recargo de prestaciones

De los hechos probados reflejados se constata que la empresa principal tampoco cumplió con las obligaciones en materia de seguridad en el trabajo que establece el artículo 24 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales ni las que de forma más específica recoge el Real Decreto 171/2004, pues tal como se deja dicho la subcontrata desconocía cualquier circunstancia relativa a la empresa de transportes, desconexión que llega al extremo de que el camionero que estaba trincando la carga a lo que manifiesta ni siquiera se enteró de lo que estaba ocurriendo al otro del camión

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación al caso.