Sentencia Social 850/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 591/2023 de 06 de junio del 2023

PRIMERO: En la demanda origen del pleito, el demandante, calderero-soldador de profesión, pretendía la declaración de estar afecto de incapacidad permanente absoluta para toda profesión y oficio derivada de enfermedad común o, en otro caso, total para su profesión habitual.

Frente a la sentencia de instancia que, desestimando la demanda, declara que las secuelas que afectan al trabajador no lo constituyen en la situación de incapacidad permanente en ninguno de los grados interesados, se alza en suplicación la representación letrada de la demandante y, desde la doble perspectiva que autoriza el Art. 193.b) y c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, interesa la revocación de la misma y la íntegra estimación de la demanda, reconociendo al asegurado el derecho a percibir una pensión vitalicia en cuantía equivalente al 100 % de una base reguladora de 1.199,50 euros o, de forma subsidiaria, el 55 % correspondiente a una incapacidad permanente total para su profesión habitual, con efectos al 2 de septiembre de 2022.

SEGUNDO: Solicita el recurrente la revisión de los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida, y, más en concreto, el que figura bajo el ordinal tercero con el fin de que se le dé una redacción alternativa porque considera que la contemplada en la resolución de instancia es incompleta e inexacta, ofreciendo el siguiente texto:

"El actor presenta el siguiente cuadro clínico residual: Esclerosis múltiples R-R. limitado para trabajos que precisen una buena flexibilidad y movilidad corporal, marchas prolongadas, posturas forzadas, fuentes de calor próximas (su enfermedad empeora en situaciones ambientales de calor), o actividades que entrañen riesgos de lesión. Clínicamente brote medular con nivel C3 izdo. (temblor en mano izquierda con limitación para beber o girar la muñeca, persiste la clínica sensitiva en hemicuerpo izquierdo facio-braquio-crural. Pautado bastón inglés. marcha con bastón inglés por prescripción de NRL, con aumento de la base de sustentación, no atáxica claramente y ligero arrastre de la puntera del pie izdo. hipoalgesia hemicorporal izda. disestesias en la pierna izda. temblor cinético leve de la mano izda.".

Apoya su pretensión revisora en el informe médico de síntesis 21 de enero de 2023, informe descartado por el juzgador a quo al considerar que dicho informe, emitido 6 meses después a aquel que resulto acogido en la resolución de instancia, "aunque evidenciaba con una valoración funcional sustancialmente distinta de la reflejada en el expediente origen de estos autos, la demora en la calificación resultaba ajustada a la realidad de la situación, ya que las secuelas existentes en ese momento no podían considerarse como definitivas, lo que no significa que la evolución fuese necesariamente positiva, como así sucedió; por tanto la valoración de la incapacidad debe realizarse en el nuevo expediente tramitado una vez consolidadas las secuelas por lo que la resolución ahora impugnada resultaba ajustada a derecho".

Al respecto cabe recordar que una tradición jurisprudencial reiterada no ha considerado hechos nuevos ajenos al expediente las dolencias nuevas que sean agravación de otras anteriores -SSTS de 26.VI.1986, 30.VI. 1987, ó 5.VII. 1989 -, ni lesiones o enfermedades que ya existían con anterioridad y se ponen de manifiesto después - STS de 15.IX.1987- ni lesiones o defectos que existían durante la tramitación del expediente, pero no fueron detectados por los servicios médicos de la entidad por las causas que fueran - STS de 30.IV.1987, y 23.IX. 1987-.

Advierte en tal sentido la STS de 2 de junio de 2016 (rec. 452/2015) que:

"2. Este principio de congruencia entre lo controvertido en la vía administrativa previa y el proceso judicial impide a ambas partes introducir elementos fácticos que alteren sus respectivos posicionamientos ante la controversia, tal como esta Sala tenía reconocido en aplicación de los preceptos análogos de la Ley de Procedimiento Laboral . Nuestra doctrina, como compendia y resume la STS4ª de 5 de marzo de 2013 (rcud 1453/12), había perfilado y concretado el alcance de la indicada exigencia de correlación entre vía administrativa y proceso.

Hemos señalado que "este mandato no puede conducir, como arguye la Sentencia de esta Sala de 28 junio 1994 , a la creencia de que se invierte la relación entre vía administrativa previa y proceso y «se subordina éste a aquélla con las graves consecuencias que de ello se derivan desde la perspectiva del principio de legalidad, del principio "iura novit curia" y, en general, de los principios que rigen la carga de la alegación y de la prueba de los hechos en el proceso" ( STS de 2 febrero 1996 -rcud. 1498/1995 (EDJ 1996/503) - y 27 marzo 2007 -rcud. 2406/2006 -, en alusión a la STS de 28 junio de 1994, dictada por el Pleno de la Sala en el rcud. 2946/1993).

Esa misma doctrina fue seguida por la STS de 7 de diciembre de 2004 (rcud. 4274/2003) (EDJ 2004/238846), en la que se recordaba que la Sala no ha considerado hechos nuevos ajenos al expediente las dolencias que sean agravación de otras anteriores, ni las lesiones o enfermedades que ya existían con anterioridad y se ponen de manifiesto después, ni siquiera las que existían durante la tramitación del expediente, pero no fueron detectadas por los servicios médicos.

Se trata, pues, de una doctrina que, a nuestro entender, aunque quizá también, como sugiere el Ministerio Fiscal, trate de incorporar al ámbito laboral lo dispuesto en los arts. 286 y 426 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), ha tenido plasmación positiva expresa en el texto de la LRJS, cuyo art. 143.4, como vimos, añade la posibilidad de introducir hechos distintos si son nuevos o no se hubieran podido conocer con anterioridad."

Ahora bien tal doctrina no puede ir ni va más allá de lo que dispone el Art. 143.4 de la L.R.J.S. que regulando precisamente esta modalidad procesal especial de Seguridad Social, tajantemente impone que "en el proceso no podrán aducirse por ninguna de las partes hechos distintos de los alegados en el expediente administrativo;" siempre que esa jurisprudencia se aplique sin violentar la Ley ( art. 1, 6 del Código Civil ) y, en sus exactos términos, la doctrina citada indica que "al solicitante, ajeno a la denominación de sus dolencias o a su gravedad, sólo se le puede exigir que las exponga, correspondiendo su valoración y calificación a la correspondiente unidad administrativa".

En el presente caso, como el propio juzgador de instancia admite, nos encontramos ante una mera agravación de la dolencia ya valorada en la instancia: una esclerosis múltiple remitente recurrente, por lo que, de acuerdo con la doctrina expuesta, resulta factible su alegación y valoración en la presente litis.

Se ha de descartar, por el contrario, la postulada adición de un nuevo hecho probado dirigido a dejar constancia de que, en una revisión llevada a cabo en el Servicio de Neurología del HUCA el 30/01/2023: (el actor) no toleró los 800 mg de neurontin. le dolía la cabeza, con mareos, sigue sin mejoría tras el brote", y que hubo de acudir a urgencias el día 19 de diciembre de 2022; ello debe ser así porque la circunstancia de que el actor había sufrido un brote medular a nivel de C3 izqda., con temblor en la mano izquierda, ya aparece circunstanciada en la nueva redacción del ordinal tercero, tratándose de meros matices y puntualizaciones, y, recordemos que como ha indicado el TS en su sentencia de 9 de diciembre de 2003 (rec.105/2002), la modificación del relato de los hechos no se puede basar en dichas circunstancias, siendo que las deducciones que se quieren extraer son eso, deducciones que tampoco pueden motivar la revisión.

TERCERO: En sede de censura jurídica denuncia el Letrado recurrente, en el motivo segundo del Recurso, la vulneración de reiterada jurisprudencia del tribunal supremo relativa al momento en el que se deben valorar las dolencias del actor y al alcance del artículo 143.4 de la ley 26/2011, relativo a la congruencia entre vía administrativa y vía judicial, con cita de la doctrina unificada que aparece recogida en la STSJ 18/2022- Castilla la Mancha de 21 de enero de 2022 (rec. 83/2021) y en la STSJ -Andalucía de 20 de enero de 2022 (rec. 990/2020).

Denuncia que conforme más arriba hemos razonado merece una favorable acogida pues, como recuerda la STS de 23 de enero de 2021 (rec. 2352/2000),:

"El problema de la denominada exigencia de congruencia entre la reclamación previa y el proceso ha sido ya objeto de unificación por la Sala en su sentencia de 28 de junio de 1994, acordada en Sala General, cuya doctrina ha sido reiterada por las sentencias de 31 de mayo de 1995, 30 de octubre de 1995, 30 de enero de 1996, 2 de febrero de 1996 y 5 de diciembre de 1996. En estas sentencias se establece que las prohibiciones que contienen los artículos 72 y 142 de la Ley de Procedimiento Laboral sobre los límites de la oposición de los organismos gestores en el proceso de Seguridad Social no pueden interpretarse como "un mandato al Juez para pronunciarse únicamente sobre el motivo de denegación que se invoca en la resolución administrativa", pues en ese caso se invertiría "la relación entre vía administrativa previa y proceso, se subordina éste a aquélla con las graves consecuencias que de ello se derivan desde la perspectiva del principio de legalidad, del principio "iura novit curia" y, en general, de los principios que rigen la carga de la alegación y de la prueba de los hechos en el proceso". Esta conclusión se funda en que en el proceso de Seguridad Social se pide normalmente el reconocimiento del derecho a una prestación mediante una acción declarativa de condena, que es lo mismo que se ha solicitado en el procedimiento administrativo.

(...)

no puede apreciarse que en tal caso se habría producido una incongruencia por alteración de los términos del debate, porque, como señala también la senten cia de 28 de junio de 1.994, , "quien afirma en un proceso la existencia de un derecho ha de estar en condiciones de alegar y probar en ese proceso la concurrencia de los requisitos que fundan su derecho y no puede invocar una situación de indefensión porque se alegue por la demandada o se aplique por el Juez una previsión legal en virtud de un hecho directamente relacionado con la pretensión ejercitada que se ha probado en el proceso".

CUARTO: Sin solución de continuidad y en el mismo motivo del recurso se denuncia la infracción de lo dispuesto en los Arts. 193 y 194 núm. 4 y 5 de la Ley General de la Seguridad Social, texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, en relación con lo previsto en la Disposición transitoria vigesimosexta del dicho texto legal.

Considera que el desarrollo degenerativo y progresivo de la enfermedad de base que sufre su patrocinado, así como la interferencia las otras dolencias consideradas han determinado que se halle absolutamente limitado para desarrollar una actividad laboral en condiciones de normalidad, rentabilidad y asiduidad, lo que le hace tributario del reconocimiento en situación de incapacidad permanente, tal como, por lo demás, se reconoce en el informe médico de síntesis al señalar que "el trabajador está limitado para trabajos que precisen una buena flexibilidad y movilidad corporal, marchas prolongadas, posturas forzadas, fuentes de calor próximas, o actividades que entrañen riesgos de lesión".

Para resolver la denuncia normativa que se hace en el presente recurso, ha de partirse de que el Art. 194 de la Ley General de la Seguridad Social, que no será de aplicación hasta la entrada en vigor de las disposiciones reglamentarias previstas en el apartado 3 del mencionado Art. 194, observándose entretanto la legislación anterior, según la Disposición Transitoria Vigésimo Sexta de la Ley General de la Seguridad Social, prevé cuatro grados para la incapacidad permanente en su modalidad contributiva. Los grados que interesan al recurso se definen en la forma siguiente: a) La incapacidad permanente total para la profesión habitual es la que inhabilita al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta ( Art. 194.4), y, b) Por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo se entenderá la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio ( Art.194.5). Por su parte, el Art. 200.2 de la Ley General de la Seguridad Social permite la revisión de grados en la incapacidad permanente por agravación en cualquiera de sus grados, por lo que cabrá la revisión --supuesta la declaración de algún grado-- si el interesado no se encuentra en el grado previamente determinado, sino en otro distinto, de acuerdo con las definiciones legales que se acaban de hacer, de manera que no basta cualquier alteración de las lesiones o secuelas padecidas, sino una tal que permita incluirle en grado diferente por sus nuevos efectos incapacitantes.

La situación patológica que sufre el recurrente, se concreta en una esclerosis múltiple remitente-recidivante, cuyos primeros síntomas debutaron en el año 2020 (trastorno sensitivo facial izquierdo), acreditándose brotes posteriores en los años 2021, 2022, documentados por RM múltiples lesiones sugestivas de enfermedad desmielinizante infra, supratentoriales y en médula cervicodorsal, en el contexto de una EM con afectación preferentemente medular. En el año 2022 se informa un brote medular con nivel C3 izdo. Presentaba temblor en mano izquierda con limitación para beber o girar la muñeca, persistiendo la clínica sensitiva en hemicuerpo izquierdo facio-braquio-crural.

En la exploración practicada por el facultativo del EVI en enero de 2023 se constato que el actor precisaba el auxilio de un bastón ingles para realizar sus desplazamientos, con arrastre de la puntera del pie izquierdo; hipoalgesia hemicorporal izda.; disestesias en la pierna izda. y temblor cinético leve de la mano izda. En lo demás los pares craneales eran normales, la campimetría por confrontación también era normal, mantenía buen equilibrio y coordinación, sin dismetrías, pudiendo realizar marcha en tándem, los reflejos osteotendinosos se hallaban presentes y simétricos, apreciándose una ligera debilidad distal en el miembro inferior izquierdo.

La enfermedad de base, una esclerosis múltiple, es una afección del sistema nervioso central que afecta al cerebro, tronco del encéfalo y a la médula espinal. La mielina, la sustancia que recubre las fibras nerviosas, resulta dañada y entonces la habilidad de los nervios para conducir las órdenes del cerebro se ve interrumpida. Se trata de la enfermedad crónica que en sus fases más avanzadas puede incluso resultar acreedora de una gran invalidez ( STS de 5 de mayo de 1987). De etiología desconocida, la enfermedad se manifiesta generalmente con una serie de ataques (brotes) seguidos de una remisión total o parcial, que posteriormente se repiten alternando con periodos de mejoría. Es lo que se conoce como esclerosis múltiple de recaída-remisión, la forma más común de la enfermedad que es la diagnosticada al recurrente.

Estamos ante una enfermedad de carácter claramente evolutivo, en el que el modo de reacción ante la adversidad del cuadro que se padece y el temor a la evolución futura resulta de naturaleza extraordinariamente personal. Como recuerda la STSJ-Cantabria de 20 de enero de 2014 ( rec. 775/2013), con cita de la STSJ Castilla y León (Valladolid) de 20 de junio de 2005, "en principio, la esclerosis es enfermedad que cursa con brotes y que sólo puede reputarse impeditiva para la realización de cualquier tipo de actividad profesional, incluidas las sedentarias, cuando existe un total descontrol, pese a la medicación, de la enfermedad, los brotes se reproducen con gran frecuencia en el tiempo o cuando aquéllos son de tal importancia que la recuperación, aunque parcial, no alcanza los mínimos necesarios para permitir el desempeño de trabajos por cuenta ajena. Por ejemplo, quien padece esclerosis múltiple en su forma secundaria progresiva (escala de Kurtzke 4), con afectación multisistémica, paresia de miembro superior izquierdo 4-/5 y miembros inferiores 4/5, ataxia moderada, alteración de la función esfínteriana (urgencia miccional e incontinencia urinaria), pérdida de la memoria y de la capacidad de atención y concentración así como el cambio de personalidad propios de la enfermedad, sin duda no está en condiciones de acometer, no ya su trabajo como dependienta, sino tampoco actividad laboral normalizada alguna"

Por el contrario, como señala la sentencia de esta Sala de 28 de enero de 2005 (139/2004): "Constando en algún caso la exploración que la marcha es normal aunque con leve claudicación así como que existe una discreta debilidad en miembro inferior izquierdo, cuadro clínico para el que están contraindicadas tareas que supongan gran sobrecarga de dicho miembro inferior o que conlleven marcha o bipedestación prolongada o por terreno irregular, posiciones mantenidas y de labores de fuerza pero sin que afecte a la aptitud laboral hasta el punto de imposibilitar la realización de cualquier actividad retribuida, de las múltiples y variadas existentes en el ámbito laboral, puesto que se mantiene aptitud para llevar a cabo todas aquellas actividades denominadas sedentarias y que no exigen esfuerzos físicos evidentes, el estado patológico no era subsumible en el art. 137-5 Ley General de la Seguridad Social"

En el supuesto examinado y, con independencia de su evolución futura, los datos que más arriba quedan reflejados impiden hablar de la existencia de un estadio muy evolucionado que justifique el reconocimiento del grado superior de la incapacidad permanente, porque los signos neurológicos constatados eran a la fecha de la evaluación de moderada repercusión funcional, pues aunque presenta lesiones de enfermedad desmielinizante en la sustancia blanca y en el segmento medular C2-C3 y C6-C7, no se asociaba atrofia medular y según lo que resulta del IMS acogido las funciones superiores se encuentran preservadas, los pares craneales son normales, el balance muscular de las extremidades superiores se encuentra conservado (sufre dolor neuropatico en el miembro superior izquierdo y puntualmente en el miembro inferior izquierdo) y, bien que precisa el auxilio de un bastón, realiza marcha autónoma (se indica una ligera debilidad distal en miembro inferior izquierdo), no apreciándose tampoco trastornos de coordinación; de modo que no se puede considerar que sufra menoscabos con entidad suficiente para inhabilitar de un modo absoluto en el mundo laboral, dado que bien que tiene y se hallan desaconsejadas aquellas actividades con altos o intensos requerimientos físicos y sensoriales, existen muchos otros tipos de actividades de carácter liviano y sedentario en el mercado laboral que el recurrente podría desempeñar con unas mínimas exigencias de continuidad, dedicación y eficacia.

QUINTO: Con todo, la patología descrita (nivel 3 de la EDSS-, Discapacidad moderada en un sistema funcional, o discapacidad leve en tres o cuatro sistemas funcionales. Ausencia de dificultad para caminar) es significativa y no carece de efectos limitativos, desde el momento en que se hallan desaconsejados la realización de tareas que comporten la sobrecarga de las zonas afectadas o que obliguen al asegurado a permanecer en ortoestamisto prolongado o a adoptar posturas forzadas, ante el riesgo de exacerbación de los síntomas; y es claro que la actividad laboral que desempeña el actor comporta dichas sobrecargas, pues la de calderero-soldador es una profesión de estricto significado físicoa, ha de permanecer en bipedestación prolongada y se halla obligado a realizar trabajos de precisión,lo que resulta incompatibles con la afectación cinética de la mano izquierda, y también esfuerzos que, siquiera sean moderados, no cabe duda de que comprometen la columna con una afectación tan severa como se describe en el tercero de los ordinales.

No cabe olvidar que el paciente ha sufrido sucesivos brotes, informándose en las últimas pruebas de radioimagen una progresión de la patología lesional en la sustancia blanca, con afectación de nuevos órganos y sistemas y cambios de tratamiento debido a la mala tolerancia de las distintas terapias ensayadas.

En razón de todo ello se ha de compartir el criterio del recurrente en el sentido de que los datos objetivados y las relevantes artropatias degenerativas pueden motivar, habida cuenta de las otras patologías que la acompañan (dorsalgia y cervicobraquialgia derecha), la incapacidad postulada con carácter subsidiario, todo lo cual determina que la Sala, atendidas las circunstancias físicas concurrentes, considere adecuado el reconocimiento de la incapacidad para la profesión habitual y, al no haberlo entendido así, el juzgador a quo infringió el precepto legal citado.

SEXTO: No resultan controvertidos en esta sede ni la base reguladora declarada probada en la instancia, de 1.199,50 euros mensuales, ni la fecha del hecho causante, que será la de 2 de septiembre de 2022, fecha de emisión del dictamen propuesta del equipo de valoración de incapacidades (ordinal tercero de la resolución impugnada), de conformidad con lo previsto en el Art. 13.2 de la O.M. de 18 de enero de 1996 para la aplicación y desarrollo del Real Decreto 1300/1995, de 21 de julio, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 15 de la citada Orden y en el art. 174 de la L.G.S.S. y, en todo caso, de que la fecha de efectos económicos lo sea desde el día de su cese en el trabajo por cuenta ajena.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,