Sentencia Social 1449/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 1193/2023 de 07 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Recurso de suplicación.

1. Frente a la sentencia desestimatoria de la pretensión de declaración de estar afecto de una invalidez permanente absoluta, subsidiariamente total, derivada de enfermedad común/accidente no laboral, interpone recurso la defensa del trabajador demandante, interesando en primer lugar, de acuerdo con el apartado b) del artículo 193 LRJS, las revisión de los hechos declarados probados, y seguidamente, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, la revisión del derecho aplicado para denunciar la infracción del artículo 97.2 de la LRJS y del artículo 194 de la Ley General de la Seguridad Social, todo ello encaminado a la revocación de la recurrida y la consiguiente estimación de la demanda.

2. Por la parte recurrida no se ha presentado escrito de impugnación del recurso.

SEGUNDO.- Revisión de los hechos declarados probados.

1. Pretende primeramente la parte recurrente la revisión del hecho probado tercero, a fin de que se corrija lo que considera un error de transcripción y en el mismo figure que el trabajador no estaba afecto de incapacidad permanente alguna por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral. Se admite la revisión al tratarse efectivamente de un error material manifiesto que puede ser rectificado en cualquier momento de acuerdo con el artículo 214.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

2. En segundo lugar solicita la revisión del hecho probado cuarto, al entender que la recurrida contiene distintas omisiones según expone en el escrito de interposición, para el que propone la siguiente redacción alternativa:

"El cuadro clínico residual que determinó tal declaración fue debido a luxación de interfalángica proximal de 3º y 4º dedo, fractura con minuta de la falange distal del 2º dedo a nivel de penacho (separado del resto de la falange) fractura conminuta dela falange base de FD cabeza de FM del 3º dedo, fractura conminuta con importante pérdida de sustancia ósea en falange distal del 4 dedo de mano derecha. Dolor torácico atípico, amputación a nivel de interfalángica distal del cuarto dedo de la mano derecha, según consta en los informes de cirugía plástica del Hospital Universitario central de Asturias.

Informe de salud de fecha 25.05.22 emitido por el Centro de salud de Teatinos, problemas de salud actuales: 08/2005 Gonalgia, 12/2005 asma, 04/2006 rinitis alérgica-atópica, 04/2012 quemadura(piel) 3/2013 exceso(excesivo) peso(obesidad) 01/2019 dorsalgia dorsolumbalgia, 08/2020 Duelo 06/2021 signo/síntoma de la mano y dedos- derecha, 07/2021 sensación ansiedad, 04/2022 palpitaciones, 04/2022 angor pectores, angina de pecho.

Tramientos farmacológicos: medicación habitual: C Alprazolam 0,25 mg 30 comprimidos (DOE)-PA0170/30 comprimido oral. C: Lexatin 1,5 mg 30 capsulas-/30 capsula oral, avamys 27, 5mg/pulv 1 frasco 120 pulverizaciones suspens pulv nasal-120 pulverización nasal n, Terbasmin turbuhaler 500 mcg/inhal 1 inh 120 dosis polvo inhalac-/120 pulverización oral en env.

Observaciones: El paciente presenta una limitación importante a nivel funcional de la mano derecha para llevar a cabo las actividades de la vida diaria y le imposibilita para el desarrollo de su trabajo en la conducción y manejo de carretilla en su puesto de trabajo. Se considera primordial el cambio a un puesto de trabajo compatible que le permita desarrollar otro tipo de trabajo, pues la habilidad manual que precisa en el puesto actual no puede ser desarrollada de manera efectiva.

"E.F entra solo en consulta. Consciente y orientado. Abordable. Altura 1,77m. Peso: 123 Kg. IMC: 39,3 KG/m2. Obesidad grado III. AC: RsCsRs A.P: MVC sin ruidos sobreañadidos. TA: 175/120. Pulso: 87 lpm. No edemas maleolares. Pulsos distales presentes y simétricos.

Abdomen globuloso, depresible, no doloroso a la palpación. No se palpan masas ni megalias. Diestro. Cicatrices en FD 2º dedo mano derecha y FM de 4º grado dedo derecho totalmente resueltas. Amputación de FD 4º dedo mano derecha. Desviación cubital de FD de 3º dedo derecho. Resta 1, 5 cm para contactar 2º dedo con palma y de 1 cm con 3º dedo derecho de IFD. Realiza pinza interdigital completa. No pérdida de fuerza en la mano derecha. Anquiliosis FD 3º dedo derecho con flexo de 25º. Hipersensibilidad zona de IFD 4º dedo y 3º dedo leve".

CONCLUSIONES: Varón de 40 años, carretillero, que solicita valoración de IP. En IT desde el 14-06-2021.

Atrapamiento de mano derecha con la correa de una empacadora el 10 -06-2021. Rx mano derecha: luxación de interfalángica proximal de 3º y 4º dedo, fractura conminuta de la falange distal del 2º dedo a nivel de penacho (separado del resto de la falange) fractura conminuta de la falange base de FD cabeza de FM 3º dedo, fractura conminuta con importante pérdida de sustancia ósea en falange distal de 4º dedo de mano derecha.

Es intervenido el 10-06-2021 realizándose reducción abierta del foco de fractura de 2º dedo, reparación de lecho y matriz ungueal (reanclaje) con Monocryl 6-0 y ostesíntesis+artrodesis temporal IFD con 1 aguja de Kirschner. Reanclaje del tensón conjunto de extensor común en 3º dedo a munón distal PDS 4-0. Reducción foco de fractura+ osteosíntesis y artrodesis temporal con 2 agujas de Kirschner. Desarticulación de IFD del 4º dedo de mano derecha.

Realizo tratamiento RHB (cinesiterapia + laser) hasta el 06-04-2022 con mejoría funcional. Atención en urgencias del HUCA el 01-04-22 por episodios de dolor torácico en reposo, palpitaciones y un episodio de mareo. Tras la exploración y estudios complementarios es diagnosticado de dolor torácico atípico.

Exploración actual: Amputación de FD 4ºdeddo mano derecha. Desviación cubital de FD de 3º dedo derecho. Resta 1,5 cm para contactar 2º dedo con palma y de 1 cm con 3º dedo derecho de IFD. Realiza pinza interdigital completa. No pérdida de fuerza en mano derecha. Anquilosis FD3º dedo derecho con flexo de 25º. Hipersensibilidad zona IFD 4ºdedo y 3º dedo leve. ACP normal.

Limitado por trabajos físico intensos, trabajos de fuerza o destreza normal, movimientos repetitivos

Tratamiento efectuado, evolución y posibilidades terapéuticas: Quirúrgico (10-06-21: reducción abierta del foco de fractura de 2ºdedo, reparación de lecho y matriz ungueal (reanclaje) con Monocryl 6-0, osteosíntesis + artrodesis temporal IFD con 1 aguja de Kirschner. Reanclaje del tendón conjunto de extensor común en 3º dedo a muñón distal PDS 4-0. Reducción foco de fractura+ osteosíntesis y artrodesis temporal con 2 agujas de krirschner. Desarticulación de IFD del 4º dedo mano derecha. RHB. Médico.

3. Como señala doctrina reiterada del Tribunal Supremo, la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento o dictamen de que se trate tiene "una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas" ( STS de 16 de noviembre de 1998, recurso 1653/1998). Ello implica, de entrada, que la prueba alegada debe demostrar "de manera directa y evidente la equivocación del juzgador" pero, a su vez, la misma no puede encontrarse contradicha "por otros elementos probatorios unidos al proceso" (por ejemplo, STS de 24 de octubre de 2002, rec. 19/2002). Debe añadirse que es jurisprudencia constante, así SSTS 25 marzo 1985, 15 enero 1987, 24 de junio de 1988 y 18 octubre 1989, la que establece que "en caso de coexistencia de varias pruebas periciales y documentales que presenten conclusiones plurales en divergencia, tan sólo podrán mostrarse en apoyo del error invocado, aquellas pericias médicas emitidas por organismos profesionales que evidencie una mayor solvencia o relevancia científica que las que sirvieron de base al Magistrado para formar su convicción".

4. En el presente caso se ha conformado el relato fáctico a partir del dictamen del EVI, que es, junto con otros, el mismo informe que hace valer la parte recurrente para solicitar la modificación del hecho probado cuarto, sin que se aprecie error en la valoración del mismo por parte de la magistrada a quo por lo que nada se puede objetar en este sentido, constando en el hecho probado discutido el cuadro clínico que padece el trabajador que en realidad no se cuestiona por la recurrente pues en verdad lo único que interesa es que figure completo dicho informe en el relato fáctico, lo que no es necesario ni revela error alguno.

TERCERO.- Censura jurídica, incapacidad permanente.

1. La censura normativa que plantea la parte recurrente denuncia en primer lugar la infracción del artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y en segundo término la infracción del artículo 194 de la Ley General de la Seguridad Social, en relación con la incapacidad permanente reclamada. Considera que los distintos informes médicos emitidos por la sanidad pública, así como el informe de síntesis del INSS, reconocen que existe una verdadera limitación funcional en la mano del actor en su vida laboral, así el propio INSS indica que el actor está limitado para trabajos físicos intensos, trabajos de fuerza o destreza manual, movimientos repetitivos, lo que pone de manifiesto que el médico evaluador comparte el mismo criterio que el médico de atención primaria.

2. La sentencia de instancia desestima la demanda porque entiende que se reclama el reconocimiento de una incapacidad permanente, absoluta o total, únicamente por la contingencia de enfermedad común y no por accidente no laboral atendiendo al suplico de la misma, considerando entonces que en las dolencias derivadas de enfermedad común no se dan los elementos mínimos necesarios para poder entrar a valorar una incapacidad permanente. Respecto a la contingencia de accidente no laboral, resuelve que no solicitando la declaración de IPA/T por dicha contingencia no se puede entrar a valorar las dolencias que afectan a la mano derecha del trabajador y, en todo caso, añade, no estarían agotadas las posibilidades terapéuticas al continuar el actor con sesiones de rehabilitación y haberse prorrogado la incapacidad temporal una vez agotado el período máximo de duración del proceso.

La Sala discrepa de la solución alcanzada en la instancia al excluir la contingencia de accidente no laboral del análisis de la pretensión actora, pues si bien es cierto que en la demanda se cita únicamente la enfermedad común, no lo es menos que todo el expediente administrativo y la actuación de la entidad gestora demandada giraban en torno al accidente no laboral sufrido por el trabajador en junio de 2021. Así en el dictamen propuesta de 08.07.2022, la contingencia determinante del mismo es la de accidente no laboral, y el cuadro clínico residual se refiere casi exclusivamente a las lesiones en la mano derecha sufridas por el trabajador en aquél accidente. El citado dictamen propuesta se notifica al interesado como parte del contenido de la resolución denegatoria de la prestación de incapacidad permanente analizada, y en el escrito de reclamación previa formulado se solicita la declaración del trabajador como afectado de una incapacidad permanente absoluta para todo trabajo y subsidiariamente en su grado de total cualificada para su profesión habitual, sin cita de la enfermedad común como contingencia determinante. Los dos documentos anteriores fueron acompañados al escrito de demanda. Tras la resolución denegatoria de la reclamación previa, en la demanda, como ya se ha dicho, se solicita la IPA/T por enfermedad común, y no obstante lo anterior en la contestación a la demanda el Letrado de la entidad gestora que comparece al acto del juicio contesta citando la contingencia de accidente no laboral, consignándose como hecho probado la base reguladora de la prestación derivada de esa contingencia. En esta tesitura de aparente contradicción entre lo resuelto en la vía administrativa, la denegación de una incapacidad permanente derivada de accidente no laboral, y lo reclamado en la demanda, una IPA/T derivada de enfermedad común, no se ofreció a la parte demandante la posibilidad de aclarar la pretensión, posibilidad contemplada tanto al admitir la demanda, artículo 81 LRJS, como con carácter previo al inicio del acto del juicio de acuerdo con el artículo 85.1 LRJS. Es por ello que procede analizar la pretensión relativa a la contingencia de accidente no laboral, respecto de la que la sentencia de instancia considera que no estarían agotadas las posibilidades terapéuticas al estar recibiendo rehabilitación el demandante y por ello no se trataría de un menoscabo permanente.

3. La incapacidad permanente total es aquella situación en la que se encuentra el trabajador/a que como consecuencia de unas determinadas patologías, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitiva, le inhabiliten para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta, mientras que si el impedimento es para realizar cualquier profesión u oficio entonces la situación sería de incapacidad permanente absoluta ( artículo 194 del T.R. de la Ley General de la Seguridad Social, RDL 8/2015, redacción dada por la DT 26ª).

De acuerdo con la regulación expuesta, se ha de destacar que tres son los rasgos configuradores de la incapacidad permanente en nuestro Sistema de Seguridad Social, siendo los siguientes:

1)- Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ("susceptibles de determinación objetiva"), o lo que es lo mismo, que se puedan demostrar o constatar médicamente de forma indubitada, no pudiendo por ello estarse a meras manifestaciones subjetivas del interesado.

2)- Que sean "previsiblemente definitivas", esto es, y como destaca reiterada doctrina jurisprudencial, incurables, irreversibles, "siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad".

3)- Que las reducciones sean graves disminuyendo o anulando la capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento normal para la profesión habitual (incapacidad permanente parcial) o la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma (incapacidad permanente total), hasta la abolición de la capacidad del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer (incapacidad permanente absoluta).

Nuestro Sistema de Seguridad Social tiene un carácter esencialmente profesional en el que destaca la valoración no sólo de las lesiones y limitaciones en sí, sino también su incidencia en el menoscabo funcional u orgánico. Ello, por otra parte, ha de conectarse a los requerimientos físicos y psíquicos exigidos por la profesión habitual (para la incapacidad permanente parcial o total) o los de cualquier otra de las ofrecidas en el mercado laboral (para la incapacidad permanente absoluta).

Así, es reiterada la jurisprudencia ( sentencias del T.S. de 24 de julio de 1.986 y 9 de abril de 1.990, y STSJ Madrid de 6 de febrero de 2019) que expone que a los efectos de la declaración de invalidez permanente en el grado de total debe partirse de los siguientes presupuestos: a) La valoración de la invalidez permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador/a, en cuanto tales limitaciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia; b) Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión; c) La aptitud para el desempeño de la actividad laboral "habitual" de un/a trabajador/a implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, sin que el desempeño de las mismas genere "riesgos adicionales o superpuestos" a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a "una continua situación de sufrimiento" en el trabajo cotidiano; d) No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad el que el/la trabajador/a pueda realizar otras actividades distintas, más livianas o sedentarias, o incluso pueda desempeñar tareas "menos importantes o secundarias" de su propia profesión habitual o cometidos secundarios o complementarios de ésta, siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y que conserve una aptitud residual que "tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concertar relación de trabajo futura"; y e) Debe entenderse por profesión habitual no un determinado puesto de trabajo, sino aquélla que el/la trabajador/a esté cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional.

4. La sentencia de instancia considera que la situación de la persona trabajadora no puede calificarse como permanente y previsiblemente definitiva, y ello porque no se han agotado las posibilidades de tratamiento de algunas dolencias acreditadas, sin embargo en el informe médico de síntesis que se toma en consideración a efectos de acreditar el cuadro clínico y la exploración del trabajador, de fecha 04.07.2022, esto es, cuando ya se había prorrogado la situación de incapacidad temporal, se concluye por el médico inspector que el trabajador está limitado para trabajos físicos intensos, trabajos de fuerza o destreza manual y movimientos repetitivos, sin que considere que el cuadro clínico no está consolidado o fuera susceptible de mejoría por la rehabilitación pautada, pues en tal caso así lo reflejaría el informe. Es por ello que las dolencias de la mano derecha han de considerarse como definitivas. Y en este estado de cosas, teniendo en cuenta las limitaciones expuestas, que se ubican en la mano rectora del trabajador, así como la exploración llevada a cabo por el médico inspector que habla en lo que ahora interesa de cicatrices en FD 2º dedo mano derecha y FM de 4º dedo derecho totalmente resueltas, amputación de FD 4º dedo mano derecha, desviación cubital de FD de 3º dedo derecho. Resta 1, 5 cm para contactar 2º dedo con palma y de 1 cm con 3º dedo derecho de IFD, realiza pinza interdigital completa, no pérdida de fuerza en mano derecha, anquilosis FD 3º dedo derecho con flexo de 25º, hipersensibilidad zona de IFD 4º dedo y 3º dedo leve, y poniendo en relación lo anterior con la profesión habitual del demandante, peón de transportes mercancías y descargador, operario de carretilla elevadora, se ha de concluir que no está en condiciones de desarrollar dicha actividad laboral en condiciones adecuadas de eficacia, rendimiento y seguridad laboral sin riesgo propio o de terceros, pues parece claro que en la citada profesión los requerimientos sobre la mano rectora son constantes, por lo que concurre en el trabajador una situación de incapacidad permanente en el grado de total, ya que conserva habilidad para realizar trabajos en los que no concurran las limitaciones apreciadas por el médico evaluador, esto es, trabajos sin requerimientos físicos, de destreza o repetitivos sobre la mano derecha, por lo que ha de estimarse el recurso en su pretensión subsidiaria, aclarando que el complemento del 20% del porcentaje correspondiente a la incapacidad permanente total, lo que se conoce como incapacidad permanente cualificada, no puede reconocerse al demandante al no alcanzar la edad prevista en el artículo 6 del Decreto 1646/1972, que establece que se tendrá derecho a un aumento del 20% cuando el trabajador tenga como mínimo 55 años, lo que no es el caso pues el trabajador nació el NUM003.1982 y por ello la edad de 55 años la cumpliría en el año 2037.

Lo expuesto lleva a la estimación parcial del recurso.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,