Sentencia Social 2559/2022 del Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 2249/2022 de 07 de diciembre del 2022

PRIMERO.- En la demanda origen del pleito el trabajador demandante, afiliado al régimen general de la Seguridad Social, pretendía la declaración de estar afectado de incapacidad permanente total o, subsidiariamente, parcial para la profesión habitual de conductor repartidor que desempeña por cuenta ajena, en ambos casos derivada de enfermedad común.

Disconforme con la sentencia de instancia que, desestimando íntegramente la demanda, declara que las dolencias que afectan al demandante no le constituyen en ninguno de los supuestos solicitados, recurre en suplicación su representación letrada para, al amparo de los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con admisión de un nuevo documento aportado con el recurso, reiterar el reconocimiento de la incapacidad permanente postulada, con el consiguiente derecho a percibir la correspondiente prestación económica en cada caso de la Seguridad Social.

El recurso no ha sido objeto de impugnación por la contraparte ni han sido formuladas alegaciones al traslado conferido junto con el nuevo documento aportado con aquél por el recurrente.

SEGUNDO.- Con carácter previo al análisis de los motivos de recurso formulados, debemos dar respuesta a la aportación con el escrito de formalización de recurso -aun sin expresa cita del artículo 233 LJS- de un nuevo documento que se identifica como "documento número uno" y citación a consulta de traumatología en fecha 15 de junio de 2.022, esto es, con posterioridad al juicio celebrado y la sentencia dictada. Alega la parte con ocasión de invocarlo en sede de censura jurídica que dicha citación acredita, en contra de lo que finalmente resuelve la sentencia recurrida, que el cuadro patológico del actor que ya ha agotado la duración posible en situación de incapacidad temporal se prevé de larga duración y que, aunque la cita ya ha tenido lugar, a fecha de presentación del escrito no dispone aún del informe emitido por el facultativo que "ha recomendado al actor el uso de cabestrillo".

Acorde a la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación, la proposición y práctica de las pruebas se ciñe a la instancia, como demuestra la excepcionalidad de la aportación documental en suplicación y casación que regula el artículo 233 LJS al que por fuerza hemos de remitirnos. Dicho precepto solo permite incorporar en fase de recurso los documentos que taxativamente enumera si, además, concurren los requisitos que contempla. Como regla general, la Sala no admitirá a las partes documento alguno ni alegaciones de hechos que no resulten de los autos. No obstante y como excepción, " si alguna de las partes presentara alguna sentencia o resolución judicial o administrativa firmes o documentos decisivos para la resolución del recurso que no hubiera podido aportar anteriormente al proceso por causas que no le fueran imputables, y en general cuando en todo caso pudiera darse lugar a posterior recurso de revisión por tal motivo o fuera necesario para evitar la vulneración de un derecho fundamental", oída la parte contraria, dispondrá lo que proceda sobre su incorporación y toma en consideración. Como se ha dicho, conferido oportuno traslado a la parte recurrida, por la misma no se han formulado alegaciones al respecto. Sin embargo, el documento propuesto incumple los requisitos del citado artículo 233 LJS por varias razones: formalmente no es más que una hoja escaneada de lo que aparenta ser una citación a nombre del demandante cuyo contenido tan solo alude a aquella fecha para acudir al servicio de traumatología y que, en cualquier caso además, figura expedida con anterioridad al juicio celebrado. Por ello, en definitiva, procede su inadmisión a efectos de esta sede.

TERCERO.- El recurrente plantea dos motivos de revisión fáctica al amparo del apartado b) del artículo 193 LJS a los que, a fin de la correcta identificación del soporte probatorio en que se fundan, preceden consideraciones varias acerca de la forma de mencionar los autos en el recurso dado que el expediente judicial es electrónico y comprende una carpeta de archivos denominada "E/A" por el expediente administrativo y otra denominada "DOCS" por el expediente judicial propiamente dicho.

En ambos motivos la parte aduce error en la valoración de la prueba, circunstancia que anticipa el cariz de la pretensión del recurrente que pivota en la frontal discrepancia con la valoración judicial que juzga errónea en orden a combatir la desestimación de la pretensión de incapacidad permanente. Conviene por ello con carácter previo recordar las reglas de un recurso extraordinario como es el de suplicación en el que las facultades para alterar las premisas fácticas de la sentencia de instancia están sujetas a requisitos de ineludible cumplimiento al corresponder en nuestro ordenamiento laboral al juzgador de instancia la valoración de la prueba en toda su amplitud por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 2.010 -rco. 56/2010-, 14 de abril de 2.011 -rco. 164/2010-, 25 de enero de 2.012 -rco. 30/2011- y 6 de marzo de 2.012 -rco. 86/2011-), pues en el proceso laboral es el Juzgador de instancia quien, de conformidad con el artículo 97.2 LJS, tiene atribuidas con plenitud las facultades para valorar las pruebas y los restantes elementos de convencimiento presentados ante él y que para su examen dispone de amplios márgenes de actuación delimitados por las reglas de la sana crítica. Tales amplios márgenes suponen, como resumidamente expone la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 2.015 (rco. 309/2014):

" a) que el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LRJS - únicamente al juzgador de instancia [...], por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, y que la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error se desprenda de manera evidente de documentos idóneos para tal fin, pero rechazando que ello pueda conducir a negar las facultades de valoración que corresponden al Tribunal de instancia, únicamente fiscalizables si no se han ejercido conforme a las reglas de la sana crítica (recientes, SSTS 02/07/14 -rco 241/13 -; 16/09/14 -rco 251/13 -; y 15/09/14 -rco 167/13 );

b) que expresamente ha de rechazarse la formulación del motivo revisorio cuando con ella se pretende que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba [obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida], como si el presente recurso no fuera el extraordinario [...] sino el ordinario de apelación ( SSTS 03/05/01 -rco 2080/00 -; [...] 08/07/14 -rco 282/13 -; y SG 22/12/14 -rco 185/14 -); y

c) que los documentos al efecto invocados «deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable», hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa ( SSTS 15/09/14 -rco 167/13 -; 16/09/14 -rco 251/13 -; y SG 18/07/14-rco 11/13 -)".

Partiendo de estas consideraciones ineludibles para el análisis de sendos motivos de revisión fáctica, encontramos que el recurso propone mediante el primero dos modificaciones del hecho probado tercero. La primera a fin de que se sustituya en la alusión a sus antecedentes por " D. Casiano ha sido sometido a una cirugía de lavado articular en su hombro izquierdo, que no ha resultado satisfactoria, y va a ser sometido a la misma intervención en su hombro derecho. No se le ha pautado ninguna otra intervención quirúrgica. La cirugía de limpieza articular es una intervención preventiva que tiene como objetivo, no curar la dolencia crónica, sino prevenir posibles roturas musculares y empeoramientos en el cuadro clínico ". Alega que el facultativo oficial ofrece "ex novo" una conclusión errónea que la Juzgadora de instancia sin embargo acoge al interpretar erróneamente que la intervención cuya posible realización se podría valorar es la que el inspector médico sugiere de descompresión subacromial y no la que estaba verdaderamente pautada, que era simplemente de nuevo una limpieza articular ahora en el hombro derecho, lo que se pone de manifiesto al contrastar el informe médico de síntesis con los informes médicos obrantes en autos que invoca y no indican intervención alguna, solo nuevas limpiezas.

La segunda para que se añada además un párrafo que diga " El 3 de diciembre de 2020, con anterioridad al reconocimiento por el facultativo del EVI, se realizó al actor una intervención de lavado articular en hombro izquierdo, no curativa. Se encuentra en espera de la misma intervención en hombro Derecho. Las dolencias del actor son definitivas por no ser susceptibles de ningún tratamiento curativo. Y en todo caso cualquier posible curación lo sería a largo plazo". Atiende a que esa intervención que erróneamente atribuye la Juzgadora a quo y le sirve de fundamento para rechazar el carácter permanente de la incapacidad ni siquiera se realizaría sobre el hombro izquierdo -en que predomina la dolencia por la que permaneció en incapacidad temporal- que ya fue intervenido, sino en el derecho, argumentando que el hombro izquierdo no puede ser intervenido nuevamente porque no existe ninguna intervención posible y ya está altamente limitado según los mismos informes que invoca. Como soporte de ambas modificaciones acude al informe médico de 3 de diciembre de 2.020 (folios 47 y 48 E/A y documento seis de la demanda), informe médico de 29 de mayo de 2.019 (folios 27 a 32 y 38 a 43 E/A) e informe médico de síntesis de 5 de abril de 2.021.

Mediante el segundo motivo de censura jurídica el recurso propone la adición al mismo hecho probado tercero de una redacción del siguiente tenor literal: "El actor desempeñaba habitualmente la profesión de transportista/conductor- descargador, siendo sus labores la conducción nocturna de un furgón y la carga y descarga de su mercancía por medios manuales": Argumenta que se trata de una adición de relevante trascendencia dado que, como se concluye en el propio médico inspector a cuyo informe de síntesis la sentencia se atiene, el actor "en la situación actual estaría limitado para tareas que requieran arcos completos de movilidad y sobrecargas mecánicas de ambos hombros" (Folio 34 E/A) y es claro que viene impedido para el desarrollo de aquéllas funciones profesionales conforme relató el testigo en la vista y conforme manifestó el propio trabajador en la declaración de funciones en el formulario inicial de solicitud (folio 3 E/A).

Que el proceso laboral esté concebido como un proceso de instancia única -que no grado- significa, en primer lugar, que la finalidad del motivo de revisión fáctica es corregir " el presunto error cometido en la instancia y que sea relevante para el fallo" ( sentencias del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 2.006, rco. 79/2005, y de 20 de junio de 2.006, rco. 189/2004). En segundo lugar, que lo que se trate de modificar, sea un enunciado contenido en el relato fáctico de la resolución impugnada o bien una afirmación con valor fáctico contenida en la fundamentación jurídica de la misma, deberá sustentarse en documentos idóneos para tal fin, esto es, de eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable. De entrada se opone al éxito de la pretensión que lo que el motivo de revisión fáctica contempla es el presunto error cometido en la instancia y que sea relevante para el fallo, por lo que para que el motivo prospere es preciso que la prueba que constituye su soporte "por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara" ( Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 2.013, rco. 5/2012, 3 de julio de 2.013, rcud. 1899/2012, y 25 de marzo de 2014, rco. 161/2013) y, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, una modificación como la pretendida no solo ha de fundarse en documentos concretamente identificados, sino en aquellos que por su decisivo valor probatorio pongan de manifiesto de forma directa, diáfana e indudable el error de la sentencia de instancia sin que, en principio, los informes médicos sean por su propia naturaleza documentos de decisivo valor probatorio, pues ni tienen atribuida una eficacia prevalente, ni disponen de garantías objetivas sobre el acierto de su contenido.

Tales requisitos no se cumplen en el caso examinado. Primero, porque reiteraremos que en el proceso laboral es el Juzgador de instancia quien, de conformidad con el artículo 97.2 LJS, tiene atribuidas con plenitud las facultades para valorar las pruebas y los restantes elementos de convencimiento presentados ante él, disponiendo para su examen de amplios márgenes de actuación delimitados por las reglas de la sana crítica. Segundo, porque ello supone que la circunstancia de que el recurso se base en informes distintos al informe médico del facultativo oficial acogido como preferente por la Juzgadora a quo no es criterio suficiente para descartar la valoración judicial que corresponde al juez de instancia y no a las partes -o, siquiera, a esta Sala- ya que dicha circunstancia no es fundamento suficiente para atribuirle un mayor grado de acierto o superior valor a los informes que la parte esgrime.

Tal y como lo plantea el recurso, prescinde la parte de la consideración de que " en nuestro sistema jurídico procesal y en relación con la prueba rige el principio de adquisición procesal según el cual las pruebas una vez practicadas no son de la parte, sino del Juez, quien tiene la facultad de valorarlas todas por igual o unas con preferencia a las otras siempre que se ponderen los distintos elementos que constituyen la actividad probatoria" ( sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 2.015, rco. 288/2014), de forma que " la valoración de la prueba es cometido exclusivo del Juez o Tribunal que presidió el juicio, el cual deberá determinar qué hechos alegados por las partes, de interés para la resolución del pleito, han quedado o no acreditadas a fin de declararlas o no probadas y esta valoración la lleva a cabo el juzgador libremente, apreciando toda la prueba en su conjunto sin otras limitaciones que las derivadas de la "sana critica" [ arts.316 , 348 , 376 y 382 de la LEC ], esto es, sin llegar a conclusiones totalmente ilógicas o absurdas" (entre otras muchas, sentencia del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 2.008, rco. 81/2007).

Ahora bien, el motivo de recurso no habilita a discutir el resultado del examen crítico favorable en la instancia a un determinado informe porque el error se denuncie en el propio facultativo que lo emite, acudiendo a contrastar sus consideraciones o conclusiones -solo acerca de la eventual existencia de cierto tipo de intervención posible o su finalidad- merced a la prueba aportada por la parte porque, en definitiva, " No puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de la prueba que el juzgador a quo ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado" ( Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2.016, rco. 188/2015). A mayor abundamiento y en la medida en que la adición apunta a una conclusión en cuanto a la naturaleza definitiva o no de las dolencias, debe asimismo ser rechazada en cuanto " la modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica" ( sentencia del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 2.016, rco. 153/2015).

Por último, la adición que concierne a especificar las funciones o requerimientos de la profesión habitual del actor no alcanza la relevancia que la parte pretende. De una parte, lo que consta acreditado en la sentencia de instancia es que la profesión habitual del actor es la de conductor repartidor por cuenta ajena -en la categoría de conductores asalariados de automóviles, taxis y furgonetas- y añade que " desempeñaba un trabajo de entrega de paquetería a la puerta", lo que sienta ya las bases de las funciones y requerimientos que deben ser objeto de examen en relación con la incapacidad permanente postulada para dicha profesión habitual. De otra parte, no siendo las consideraciones que la Juzgadora a quo expone en la sentencia acerca de la posibilidad o no de valerse de medios mecánicos o de la ayuda de otra persona "salvo supuestos puntuales" afirmaciones con valor fáctico sino valorativas, como tal no son susceptibles de examen en sede de revisión fáctica sino en censura jurídica. Razones todas ellas por las que la revisión fáctica debe ser íntegramente rechazada.

CUARTO.- Ya formalmente solo desde la censura jurídica que el apartado c) del artículo 193 LJS habilita, el recurso se fundamenta en cuatro submotivos de esta naturaleza para el examen del derecho aplicado en cuanto a profesión habitual y cuadro clínico, reiterando la pretensión de que debió ser apreciado que la situación del actor es la de incapacidad permanente y que imposibilita para acometer en las condiciones mínimamente exigibles de seguridad y eficacia los requerimientos de su profesión habitual que el suplico del recurso postula, al menos, en el grado parcial de dicha incapacidad.

Aquellos se resumen en los siguientes. Primero, vulneración del artículo 193.1 al señalar que el cuadro patológico del actor no es definitivo cuando considera forzoso concluir que el cuadro que afecta a ambos hombros ya de larga duración ha agotado posibilidades terapéuticas sin mejoría ni recuperación funcional o, al menos, se prevé médicamente incierto su resultado. Segundo, vulneración de la sentencia del Tribunal Constitucional 73/1988, de 21 de abril, por no aplicar la "doctrina de actos propios" al estimar como sustento de la desestimación la alegación de la demandada de que las dolencias del actor no son definitivas cuando no lo hizo previamente en la vía administrativa. Tercero, vulneración de la sentencia del Tribunal Supremo 91/2019 (recurso 46/2017) al no haber tenido en cuenta agravamientos posteriores al hecho causante. Cuarto, vulneración de los artículos 14 CE y 218 LEC al no dar respuesta a todas las pretensiones del actor ni recoger la sentencia con claridad las funciones profesionales que se atribuyen al actor en las cuales debe radicar la valoración de la capacidad laboral.

Razones de lógica procesal obligan a efectuar una serie de consideraciones previas para dar respuesta a parte del planteamiento que por razones sustantivas pero también procesales acopia el recurso. De una parte, el recurso reprocha a la sentencia que el carácter definitivo de las dolencias no fue opuesto para la desestimación de la pretensión en vía administrativa. A ello enlaza el reproche que concierne a no haber tenido en cuenta agravamientos posteriores al hecho causante, agravamientos que no concreta porque atiende en realidad también a que la sentencia no califique la situación como definitiva para rechazar la pretensión de incapacidad permanente. Denuncia el recurrente que " cuando se planteó la demanda rectora del procedimiento no se enfocó la estrategia procesal a los efectos de demostrar que las dolencias son definitivas o que su curación precisaría de un largo período, no porque no sea cierto, sino porque aparentemente no radicaba en tal asunto la litis", lo que a su vez conecta con que en el mismo informe médico de síntesis se concluía literalmente ya que en la situación actual el actor estaba limitado para tareas que requieran arcos completos de movilidad y sobrecargas mecánicas de ambos hombros.

Sin embargo y sin perjuicio de las consideraciones que la valoración judicial pueda merecer acerca de estos extremos, dos razones impiden que tales submotivos -segundo y tercero- puedan merecer favorable acogida. La primera, que incluso de considerar que se tratase de un aspecto novedoso introducido en juicio por el Instituto demandado como el recurso a la postre sostiene, " no puede olvidarse que la reclamación previa es una institución instrumental de evitación del proceso; no una exigencia que limite la función jurisdiccional -como función de satisfacer pretensiones conforme a Derecho-, imponiendo una cognición limitada, en la que el Juez, aunque se haya alegado y probado un hecho que de acuerdo con la norma tiene una determinada consecuencia jurídica, deba establecer una decisión contraria a la ley porque ese hecho no haya sido formalmente invocado en los escritos del solicitante o en las resoluciones administrativas. La prohibición de aportar al proceso hechos que no lo hayan sido al procedimiento administrativo supone ya una limitación importante que habría que relacionar con la prohibición de introducir variaciones sustanciales en la pretensión ( artículo 72.1 de la Ley de Procedimiento Laboral ) y con la falta de agotamiento de la vía previa como consecuencia de su desconocimiento" ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 28 de junio de 1.995, rec. 2946/1993, que citan otras posteriores de 5 de marzo de 2.013, rec. 1453/2012, y 2 de junio de 2.016, rec. 452/2015). La segunda y en aplicación de lo anterior al caso, que también en el propio informe médico de síntesis que la sentencia acoge como prevalente encontramos reseñada en el apartado acerca del tratamiento, evolución y posibilidades terapéuticas la "posible cirugía de descompresión subacromial" por la que en conclusiones el facultativo oficial indica que se trata de un menoscabo en evolución que "podría mejorar" tras la misma, justificando que pudiera dicho extremo ser tomado consideración con independencia de su valoración jurídica.

De otra parte y a propósito de la omisión que también reprocha en la sentencia -submotivo cuarto-, la incongruencia entendida como " el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido" (entre otras, Sentencias del Tribunal Constitucional 136/1.998, de 29 de junio y 92/2.003, de 19 de mayo) entraña una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial " siempre y cuando aquella desviación sea de tal naturaleza que suponga una completa modificación de los términos en que se produjo el debate procesal, sustrayendo a las partes del verdadero debate contradictorio y produciéndose un fallo o parte dispositiva no ordenado o no ajustado sustancialmente a las recíprocas pretensiones de las partes" (entre otras, Sentencias del Tribunal Constitucional 144 /1.991, de 1 julio y 49/1.992 de 2 de abril). En particular se define así la incongruencia omisiva como la que se produce cuando el órgano judicial deja sin contestación las pretensiones de las partes sometidas a su conocimiento, siempre que dichas pretensiones sean trascendentes para fijar el fallo y no pueda razonablemente interpretarse como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto delos razonamientos contenidos en la resolución ( Sentencias del Tribunal Constitucional 91/1995, de 19 de junio y 1/2001, de 15 de enero).

No obstante, la omisión se identifica en el recurso con no detallar las funciones que corresponden en la profesión habitual del actor que ya hemos rechazado por las razones ut supra expuestas. Mas también en que el actor alegó, a sostén de su pretensión, el tratamiento farmacológico pautado sin respuesta expresa al respecto. Sin embargo ello conecta en la sentencia con la pauta farmacológica a que alude el hecho probado tercero por transcripción del informe médico de síntesis al respecto, por lo que no cabe apreciar incongruencia omisiva alguna por esta causa cuando la sentencia simplemente se atiene a aquél y no a otras alegaciones de parte. De ello se infiere que en realidad obedece también a la discrepancia en la preferencia valorativa de la prueba en que la Juzgadora a quo ha fundado su convicción judicial, lo que tampoco puede merecer favorable acogida pues, reiteramos, dicha valoración es función atribuida en exclusiva al Juez a quo ex artículo 97.2 LJS. Razones por las que también este reproche jurídico se rechaza.

Entrando ya al análisis de la cuestión nuclear suscitada en el recurso -submotivo primero-, hemos de recapitular previamente acerca del marco normativo en que se plantea. Dar respuesta a la censura jurídica requiere comenzar recordando que, conforme al tenor literal del apartado primero del artículo 193 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, la incapacidad permanente contributiva es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral, no obstando a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado si dicha posibilidad se estima médicamente incierta o a largo plazo.

Desde un punto sistemático, la situación tributaria de incapacidad permanente está por ello decidiendo la capacidad laboral merced a secuelas «previsiblemente definitivas», en tanto que en su reverso, los supuestos de incapacidad temporal, por definición, nos encontramos ante procesos que también previsiblemente inciden sobre la aptitud de trabajo pero de forma transitoria, pues su finalidad es la recuperación en todo o en parte de la capacidad mediante la instauración y agotamiento de las posibilidades terapéuticas. Por ello si llegado un determinado momento esa recuperación se debe concluir médicamente incierta o a largo plazo -cual acontece cuando, pese a haber estado o continuar sometido a los tratamientos prescritos durante un largo período, el tiempo transcurrido no apunta a dicha recuperación en un plazo cierto-, la situación pasa a ser incardinable en la incapacidad permanente como modalidad protegida.

Así configurada la incapacidad permanente, la pretensión principal del recurso pasa por el grado total de esta modalidad contributiva. Conforme al artículo 194.1.b) y 4 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, en la redacción dada por el apartado Uno de su Disposición Transitoria Vigésima Sexta, el concepto de incapacidad permanente total para la profesión habitual atiende la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Se trata de un concepto más restringido en el que es preciso determinar si el trabajador presenta un déficit funcional duradero que le impida el ejercicio estable, eficaz y con rendimiento de las labores en las que se encuentra habitualmente ocupado. Es reiterada la doctrina de los Tribunales Superiores de Justicia la que, con base, entre otras, en las inveteradas Sentencias del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 1.978, 26 de febrero y 21 de mayo de 1.979, 24 de julio de 1.986, 2 de julio de 1.987, 17 de enero de 1.989 y 9 de abril de 1.990, 11 de marzo de 1.991, ha venido declarando que, a los efectos de la invalidez permanente en el grado de total, debe partirse de los siguientes presupuestos:

a) La invalidez permanente atenderá fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales limitaciones determinen la efectiva restricción de la capacidad laboral. Son esas limitaciones funcionales resultantes y no las dolencias en sí las que han de ponerse en relación con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión habitual que se analiza.

b) Un determinado puesto de trabajo no constituye profesión habitual a estos efectos. Debe entenderse por profesión habitual aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en la movilidad funcional.

c) Valorar la aptitud del trabajador para el desempeño de su actividad laboral habitual implica considerar la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, aunque pudiera desempeñar tareas " menos importantes o secundarias" de su propia profesión habitual o cometidos complementarios de ésta.

d) Asimismo dicha valoración atenderá a que tales tareas puedan ser acometidas con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia. El desempeño de la actividad laboral no deberá generar " riesgos adicionales o superpuestos" a los normales de un oficio, ni comportar el sometimiento a " una continuación de sufrimiento" en el trabajo cotidiano.

El recurso despliega argumentos realmente solo en orden a la pretensión de incapacidad permanente y a que la misma afecta a la profesión habitual para la que vendría el actor ya privado plenamente de capacidad, de modo que solo en el suplico del recurso y a medio de reiterar la pretensión subsidiaria de la demanda alude a la procedencia de que, al menos, fuese declarara una incapacidad permanente parcial. Siquiera para desde este planteamiento conviene igualmente retener que, para merecer tal calificación -también referida a la profesión habitual-, conforme al artículo 194.1.a) y 3 en relación con el apartado 2 del mismo precepto y la Disposición Transitoria vigésimo sexta del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, se atenderá a aquella situación de limitación funcional en que, sin alcanzar el grado de total, ocasiona al trabajador una disminución no inferior al treinta y tres por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión aunque sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

Partiendo de tales premisas jurídicas, el análisis que aquí compete solo puede atender al inalterado relato de hechos probados. El actor tiene por profesión habitual la de conductor repartidor que desempeña por cuenta ajena, profesión que el hecho probado primero concreta en la categoría de " conductores asalariados de automóviles, taxis y furgonetas" y añade con indudable valor fáctico el fundamento de derecho primero que " desempeñaba de un trabajo de entrega de paquetería a la puerta". La sentencia refleja que el expediente de incapacidad permanente fue iniciado de oficio por el Instituto demandado una vez transcurridos los quinientos cuarenta y cinco días máximos en situación de incapacidad temporal, tras lo cual el cuadro clínico residual tomado en consideración es el de " Tendinitis calcificante de ambos hombros. Tendinitis/tendinosis de PLB, subescapular" (hecho probado segundo).

La Juzgadora a quo se atiene para describir la evolución que da lugar a dicho cuadro clínico, su estado actual y su repercusión funcional al informe médico de síntesis de fecha 5 de abril de 2.021 y tanto el hecho probado tercero como con indudable valor fáctico el fundamento de derecho primero reseñan su contenido a efectos de valorar la situación patológica del actor en relación con su profesión habitual. Sirva destacar como premisas fácticas a que debemos atender las siguientes. En primer lugar, se constatan como antecedentes personales una omalgia bilateral, estudiada por COT y que se objetiva en los siguientes términos: " RX: Tendinopatía calcificante bilateral. ECO: Hombro derecho: Tendinopatía TLB, Tendinopatía calcificante y pequeña rotura del SE, Tendinosis del Subescapular. ECO Hombro izquierdo: Tendinosis del TLB. SE engrosado en el contexto de tendinopatía calcificante".

En segundo lugar, en el contexto de la incapacidad temporal que agotó aquella duración máxima a que alude el hecho probado segundo, el tratamiento rehabilitador es iniciado en octubre -se sobreentiende que del año 2.019- y se constata mala evolución en diciembre de ese mismo año, por lo que se indica infiltración en el izquierdo con la que refiere empeoramiento, se puso entonces ondas de choque en el izquierdo y el paciente refiere que desde entonces está peor en ese hombro. Llegada la revisión ya en 2.020 -el 18 de marzo de 2.020-, se deriva a COT ante nula mejoría subjetiva y " Se valora finalmente el 11/8/20, se indica punción evacuadora de la calcificación que realiza el 3/12/20, se informa de que se sacó moderada cantidad de calcio, se realizó lavado, sin incidencias. Revisión el 11/03/21, el paciente refiere que se valorará actuar también sobre el derecho". El facultativo oficial da cuenta de analgesia con diversas pautas, estuvo con Palexia, Diliban que no tolera por mareos, constando prescrito en la historia clínica de atención primaria en el momento actual Ibuprofeno, refiere uso ocasional.

En tercer lugar, la descripción del estado actual " Refiere Omalgia bilateral, sobre todo izquierda, que le limita para el descanso nocturno y en la movilidad o cargar cualquier peso, actividades cotidianas en la cocina, etc." Por último, el actor es diestro y a la exploración el facultativo del EVI constata " C.O.C. Abordable. Buen estado general, discreta obesidad troncular. Hombros sin alteraciones superficiales. Hombro derecho: BAA ANT 120º, ABD 90º, pasivamente y activamente puede aumentar el arco pero refiere dolor progresivo, se interrumpe. RI hasta L5. RE toca nuca. Jobe y Yocum -. Hombro izquierdo: BAA ANT 90º, ABD 60º, pasivamente refiere mucho dolor, por lo que se interrumpe. RI hasta L5. RE toca nuca con dificultad y adducción. Jobe +, claudica".

Sobre la base de este cuadro, la desestimación de la pretensión principal en la instancia -tanto la principal por el grado total (fundamento de derecho primero), como la subsidiaria por el grado parcial (fundamento de derecho segundo)- obedecen según el razonamiento judicial principalmente a que no puede predicarse de las dolencias descritas su carácter permanente porque " el propio facultativo del EVI constata que estaba previsto en marzo control para decidir la procedencia de cirugía de descompresión subacromial, el cual no se llevó a cabo, estando pendiente. Ello supone que las posibilidades terapéuticas no están agotadas, luego el requisito de permanencia no concurre a fecha del hecho causante, sin perjuicio de lo que resulte posteriormente". Adicionalmente, expone como argumento la sentencia que " no concurriendo elementos que indiquen limitaciones persistentes, sin perjuicio de la evolución que resulte, la conclusión ha de ser que el mismo mantiene aptitud psicofísica para el trabajo, incluido el que tiene por habitual, máxime cuando se trata de una profesión, la que desempeña, que no requiere constante manejo de pesos o actividades de sobrecarga, aun cuando pretenda sostener lo contrario, tratándose el que desempeñaba de un trabajo de entrega de paquetería a la puerta, por lo que, salvo supuestos puntuales en que no consta acreditado que no pueda servirse de medios mecánicos o de la ayuda de otra persona, está en condiciones de llevarlo a cabo".

El recurrente se enfrenta a medio del primero de los submotivos de censura jurídica anunciado a sendas conclusiones, aun cuando lo hace en parte merced a una argumentación que esgrime razones que sustentaban la discrepancia con la conclusión judicial ligada a la crítica del informe oficial por motivos que no tuvieron acogida en sede de revisión fáctica. Sin embargo, tales argumentos llevados también al caso de autos simplemente por los hechos declarados probados a tenor del mismo informe médico de síntesis a que la sentencia en exclusiva se atiene deben merecer favorable acogida, pues no puede la Sala compartir la conclusión judicial rebatida por varias razones. Primero, basta acudir al tenor literal del referido informe médico fechado a 5 de abril de 2.021 para reparar en que el mismo da cuenta del fracaso del tratamiento hasta la fecha instaurado, no solo porque se constata mala evolución del tratamiento rehabilitador ya desde el inicio, sino sobre todo porque transcurridos casi dos años desde el inicio del abordaje terapéutico con distintos intentos -infiltración, ondas, punción evacuadora- la situación funcional de sendos hombros es la que la exploración objetiva, ciertamente precaria de un modo más acusado en el hombro izquierdo.

Segundo, precisamente por ello, como pone de manifiesto el recurrente y así refleja también el informe médico de síntesis, " en la situación actual estaría limitado para tareas que requieran arcos completos de movilidad y sobrecargas mecánicas de ambos hombros", aspecto al que debemos de igual modo atenernos aunque no lo transcriba expresamente la sentencia, pues el informe solo se puede entender acogido en su integridad al no hacer otra salvedad al mismo.

Tercero, porque en este contexto ya de por sí de larga duración sin aval a la franca mejoría, en efecto nos encontramos con que, como destaca la Juzgadora a quo, el propio facultativo informa que estaba previsto en marzo control " para decidir cirugía según evolución" -que apunta como causa de no haberse realizado "probablemente" la situación epidemiológica-, cirugía que en el apartado de tratamiento, evolución y posibilidades terapéuticas concreta como "posible cirugía de descompresión subacromial". Mas lo cierto es que ni tal posibilidad consta actualmente señalada en fecha cierta, ni menos aún excede precisamente de ser una posibilidad. Sirve reparar para ello además en que cuando el propio facultativo alude a que en la evolución del menoscabo ya objetivado " podría mejorar tras una eventual intervención".

Precisamente tales son razones que, aun tenidas en consideración por la Juzgadora a quo, contrariamente no permiten concluir que el requisito de permanencia que aquélla rechaza no concurra. Incluso de considerar la existencia de esa intervención quirúrgica, a que a lo sumo se apunta como posibilidad hasta la fecha no abordada, asiste la razón a la parte cuando reivindica que la curación en este contexto se revela como médicamente incierta o a largo plazo. Asimismo tales razones también invalidan la conclusión de que en este momento el actor conservase capacidad para acometer las funciones de su profesión habitual como conductor repartidor atendido el resultado de la exploración y la limitación que el mismo facultativo describe y predica para ambos hombros. Y llegados a este punto, la eventual mejoría que hipotéticamente pudiera deparar una intervención que ni siquiera constaba médicamente decidida aun cuando lo que estaba previsto -y no consta materializado- es el control " para decidir cirugía según evolución", de modo que cuando en el momento actual se constatan las circunstancias descritas no puede impedir el reconocimiento de la incapacidad permanente que, además, no es inmutable ni viene exento de eventual revisión en el futuro a tenor de dicha evolución.

Por último, tampoco podemos compartir el razonamiento de la Juzgadora de instancia acerca de las razones por las que, incluso así, no vendría aquel limitado para los exigentes requerimientos que su profesión sin duda conlleva al nivel afectado. La Sala no puede convenir con la Juzgadora a quo en que la situación funcional descrita en la instancia no conlleve en el momento actual una limitación funcional de entidad suficiente para impedir al trabajador afrontar su profesión habitual con un mínimo de continuidad y rendimiento sin someter al mismo a una continuación de sufrimiento en el trabajo cotidiano, pues claramente su trabajo exige un acometimiento personal en el marco de la prestación por cuenta ajena al que no alcanzan otras consideraciones en que la sentencia de instancia incurre.

En virtud de lo expuesto, se debe estimar el recurso en su pretensión principal, pues se objetivan actualmente limitaciones de entidad suficiente para concluir que el actor viene impedido para acometer en términos de seguridad y eficacia mínimamente aceptable las principales tareas -ligadas a la propia conducción y reparto- de una profesión, en efecto, no exenta de importantes requerimientos al nivel de ambos hombros que el actor tiene afectados. Ello conduce a revocar la sentencia recurrida para declarar al demandante afectado de la incapacidad permanente total para profesión habitual derivada de enfermedad común solicitada, con el reconocimiento de una pensión equivalente al cincuenta y cinco por ciento calculada a partir de la base reguladora y fecha de efectos que para ello el hecho probado cuarto consigna como fijados de común acuerdo en la instancia, elementos a los que el recurso se atiene.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,