Sentencia Social 2560/2022 del Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 2212/2022 de 07 de diciembre del 2022

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda dirigida por el actor frente al Servicio de Salud del Principado de Asturias y mediante la que solicitaba la condena del organismo demandado a abonarle la cantidad de 5.685,29 euros en reclamación de gastos médicos derivados de la intervención quirúrgica a que se sometió en centro privado.

Frente a la desestimación en la instancia se alza en suplicación la representación letrada del demandante para, al amparo de los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, reiterar en los mismo términos la solicitud de reintegro y consiguiente condena al abono de cantidad.

El recurso ha sido objeto de impugnación por el Letrado del Servicio de Salud del Principado de Asturias para interesar su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Al amparo del Art. 193 b) de la LJS el recurso plantea un motivo de revisión fáctica con el fin de modificar el hecho probado quinto proponiendo una nueva redacción exclusivamente al fin de que diga que "El 19 de noviembre de 2020 D. Alejandro recibe llamada del HUCA para programar la intervención quirúrgica" en lugar de que ese día se cancela la intervención quirúrgica prevista en el HUCA. El recurrente discute la realidad de que, como se infiere de la redacción de la sentencia de instancia, en esa fecha fuese cancelada una intervención quirúrgica para la que afirma nunca existió fecha cierta. Invoca al efecto la resolución desestimatoria que obra a los folios 108 a 110 porque, de una parte, constaría en la misma que el 6 de noviembre de 2020 se le realizan todas las pruebas preoperatorias y la valoración en la consulta preanestésica y el 19 de noviembre de 2020 el HUCA contacta con el interesado " para programar la intervención quirúrgica". De otra, no consta en el expediente fecha concreta de operación que luego hubiera que desprogramar. En suma de ello concluye que no es cierto lo que se dice en la resolución del SESPA porque realmente nunca hubo fecha fija que el paciente no hubiera aceptado, sino una mera programación de la intervención " que dadas las circunstancias, podría ser para uno, dos, seis meses o tiempo indefinido [...] pues si en el tiempo indicado en el burofax, el paciente hubiera tenido alguna noticia del HUCA, sobre la fecha de su operación, nunca se hubiera llevado a cabo la intervención en el centro privado". Añade como soporte probatorio los recortes de prensa aportados por la parte obrantes a los folios 79 a 82 del expediente administrativo que dan cuenta de los notorios retrasos y la caótica situación que justifican su postura.

El motivo de recurso es impugnado por el Letrado del Servicio de Salud del Principado de Asturias para defender la adecuación a la realidad del hecho probado, reprochando a la parte que infringe las reglas de la revisión fáctica con una interpretación subjetiva y sesgada del propio documento en que se funda, pues lo que del mismo destaca son en realidad las manifestaciones del actor que recoge y lo que refleja como fundamento de la decisión administrativa alude a que el proceso de atención en la sanidad pública continuó "según los registros asistenciales, con la desprogramación el 19-11-2020 de su intervención quirúrgica prevista en el HUCA".

Como esta Sala tiene reiteradamente dicho, el examen del recurso en sede de revisión fáctica inexorablemente se constriñe al carácter extraordinario y objeto limitado del recurso de suplicación, cuyos requisitos mínimos vienen establecidos en la Ley reguladora de la Jurisdicción Social e impiden al Tribunal revisar o analizar el proceso en toda su dimensión. Resumidamente expone la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 2015 (rco. 309/2014):

" a) que el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LRJS - únicamente al juzgador de instancia [...], por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, y que la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error se desprenda de manera evidente de documentos idóneos para tal fin, pero rechazando que ello pueda conducir a negar las facultades de valoración que corresponden al Tribunal de instancia, únicamente fiscalizables si no se han ejercido conforme a las reglas de la sana crítica (recientes, SSTS 02/07/14 -rco 241/13 -; 16/09/14 -rco 251/13 -; y 15/09/14 -rco 167/13 );

b) que expresamente ha de rechazarse la formulación del motivo revisorio cuando con ella se pretende que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba [obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida], como si el presente recurso no fuera el extraordinario [...] sino el ordinario de apelación ( SSTS 03/05/01 -rco 2080/00 -; [...] 08/07/14 -rco 282/13 -; y SG 22/12/14 -rco 185/14 -); y

c) que los documentos al efecto invocados «deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable», hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa ( SSTS 15/09/14 -rco 167/13 -; 16/09/14 -rco 251/13 -; y SG 18/07/14-rco 11/13 -)".

Dar respuesta a la pretensión deducida exige partir así de que es el Juzgador de instancia quien de conformidad con el artículo 97.2 de la LJS tiene atribuidas con plenitud las facultades para valorar las pruebas y los restantes elementos de convencimiento presentados ante él, disponiendo para su examen de amplios márgenes de actuación delimitados por las reglas de la sana crítica. Que el proceso laboral esté concebido como un proceso de instancia única -que no grado- significa, en primer lugar, que la finalidad del motivo de revisión fáctica es corregir " el presunto error cometido en la instancia y que sea relevante para el fallo" ( sentencias del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 2006, rco. 79/2005, y de 20 de junio de 2006, rco. 189/2004). Y en segundo lugar, que la revisión ha de rechazarse cuando a la postre pretende también " de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de la prueba que el juzgador a quo ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado" ( Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2016, rco. 188/2015).

No siendo el recurso de suplicación instrumento adecuado a fin de proceder a una nueva valoración de los mismos medios de prueba aportados sino solo y exclusivamente para corregir errores del Juzgador cuando con documentos idóneos se ponga de manifiesto el desacierto de la convicción judicial, tal no acontece. Ciertamente lo que el recurso destaca de la resolución administrativa es, a lo sumo, un determinado pasaje que recoge las manifestaciones del recurrente, del mismo modo que la misma resolución alude a que consta en los registros asistenciales la desprogramación de la intervención quirúrgica en la fecha que consta en la sentencia. Este dato es lo que -al margen de su interpretación- en puridad y simplemente refleja el hecho probado al afirmar que " el 19 de noviembre de 2020 se cancela la intervención quirúrgica prevista en el HUCA". La postura del recurrente quiere introducir es una conclusión extraída de su propia manifestación, la interpretación conjunta de sendos elementos y la afirmación de que no consta en todo el expediente fecha cierta para una intervención quirúrgica que insiste no había llegado a ser programada en el sentido de señalada. Aunque no es posible acudir a una valoración de nuevo de toda la prueba practicada para convenir en que constara o no una fecha, tampoco es posible admitir error en la valoración judicial del mismo documento cuando la afirmación fáctica que se pretende no dimana del mismo de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas ( Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 2006, rco. 79/2005, y de 20 de junio de 2006, rco. 189/2004). Razones por las que el motivo debe ser desestimado.

TERCERO.- Ya desde la censura jurídica que habilita el apartado c) del artículo 193 de la LJS formula el recurso un único motivo de esta naturaleza mediante el que denuncia infracción del artículo 4.3 del Real Decreto 1.030/2006, de 15 de septiembre, por el que se establece la cartera de servicios comunes del Sistema Nacional de Salud y procedimiento para su actualización e infracción jurisprudencia del Tribunal Supremo cita de las sentencias del Tribunal Supremo de 4 de julio de 2.007, 20 de octubre de 2.003 y 16 de noviembre de 2.011 en las que con reiteración se sientan los requisitos para la procedencia del reintegro de gastos médicos.

El recurso parte de la exposición del contenido de la jurisprudencia cuya infracción denuncia para llevar aquélla al relato de hechos que efectúa para concluir que concurren todos los requisitos merced a los cuales procedería el reintegro de los gastos reclamados. En síntesis, se resume en valorar la declaración en sede judicial del facultativo que llevó a cabo la operación al actor y propuso como prueba, censurando que la Juzgadora solo se refiera al peligro para la vida del actor, sin considerar el otro aspecto del concepto urgencia vital como es la pérdida de funcionalidad de un órgano que juzga soslayado en la sentencia y sí contempla la jurisprudencia . Adicionalmente invoca la Sentencia de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 6 de noviembre de 2009 (rsu. 2.150/2009) como un caso de reintegro de gastos médicos parecido al que nos ocupa en la medida en que dijo entonces el Tribunal que no resultaba admisible que siquiera un pequeño retraso -allí de once días- no tuviera graves consecuencias para la salud del trabajador.

A la censura jurídica se opone en su escrito de impugnación el Letrado del Servicio de Salud del Principado de Asturias, defendiendo el acierto de la sentencia recurrida en orden a desestimar la concurrencia de los requisitos exigibles para el reintegro de gastos a tenor de los hechos probados. Opone a la argumentación del recurrente que pretenda de la Sala una interpretación del término "urgencia vital" acorde a sus intereses basándose en simples suposiciones y subraya que de la prueba practicada a instancia del actor lo que resultó acreditado es que, no siendo discutido que hubiera que practicar la intervención quirúrgica, ni ello era de forma urgente o inmediata, ni se demoró la asistencia para la que, además, " en un principio se programó la cirugía para el día 19 de noviembre". Por último, alega respecto a la sentencia de esta Sala invocada que no constituye jurisprudencia, ni resulta comparable al juzgar que se trataría de supuestos claramente distintos .

Dar respuesta a la censura formulada requiere comenzar recordando que el derecho a la asistencia sanitaria del beneficiario del sistema público de seguridad social no incluye, como regla general, la cobertura de los gastos que haya tenido por recibir asistencia a través de medios distintos a los asignados por la entidad gestora de la prestación o la entidad colaboradora. El art 4.3 del Real Decreto 1.030/2006 efectúa el desarrollo reglamentario del principio general a estos efectos de que la acción protectora de la seguridad social, comprensiva de la asistencia sanitaria en los casos de maternidad, de enfermedad común o profesional y de accidentes, sean o no de trabajo (artículo 42.1 a) del TRLGSS), pues no procederá el abono de los gastos generados por los beneficiarios que utilicen servicios médicos distintos de los que tienen asignados en el marco de la sanidad pública, salvo en los casos que reglamentariamente se determine.

En tal desarrollo reglamentario establece dicho artículo 4.3 que " La cartera de servicios comunes únicamente se facilitará por centros, establecimientos y servicios del Sistema Nacional de Salud, propios o concertados, salvo en situaciones de riesgo vital, cuando se justifique que no pudieron ser utilizados los medios de aquel. En los casos de asistencia sanitaria urgente, inmediata y de carácter vital que hayan sido atendidos fuera del Sistema Nacional de Salud, se reembolsarán los gastos de la misma, una vez comprobado que no se pudieron utilizar oportunamente los servicios de aquel y que no constituye una utilización desviada o abusiva de esta excepción. Todo ello sin perjuicio de lo establecido en los convenios internacionales en los que España sea parte o en normas de derecho interno reguladoras de la prestación de asistencia sanitaria en supuestos de prestación de servicios en el extranjero".

El concepto de urgencia vital que enuncia la norma ha sido dotado de contenido en la jurisprudencia. Precisamente establece la sentencia -cuya infracción denuncia el recurrente- dictada en Sala General de 17 de julio de 2007 (rcud. 577/2006) que « Como señala nuestra sentencia de 19 de diciembre de 2003 , con arreglo a la norma reglamentaria, son requisitos para la procedencia del reintegro: a) que se trate de una asistencia sanitaria urgente, inmediata y de carácter vital, b) que el beneficiario haya intentado la dispensación por el Sistema Nacional de la Salud y no haya podido utilizar oportunamente los servicios del sistema público, y c) que la actuación no constituya una utilización abusiva o desviada de la excepción. Para el cumplimiento del requisito de necesidad de recibir asistencia sanitaria urgente, inmediata y de carácter vital, se vino entendiendo que el mismo concurría cuando la asistencia era necesaria para conservar la vida u obtener la curación ( STS de 22 octubre de 1987 y 21 de diciembre de 1988 ), doctrina que han reiterado recientemente, entre otras, las sentencias de 21 de marzo de 2002 (Rec. 2872/01 ) y de 20 de octubre de 2003 (Rec. 3043/02 ) de las que se deriva que existe necesidad de recibir asistencia sanitaria urgente y de carácter vital cuando la referida asistencia es precisa para conservar la vida, los aparatos y órganos del cuerpo humano o su mejor funcionalidad o para lograr una mejor calidad de vida y menor dolor y sufrimiento».

Por tanto, constituyen requisitos para que proceda el reintegro de gastos por asistencia sanitaria ajena al sistema público, en la reiterada interpretación jurisprudencial del precepto, que se trate de una asistencia urgente, inmediata y de carácter vital, que el beneficiario haya intentado la dispensación por el Sistema Nacional de Salud y no haya podido utilizar oportunamente los servicios de la sanidad pública y que la actuación no constituya una utilización abusiva o desviada de la excepción. A tal efecto se incluye también en el concepto de urgencia vital, como ha señalado el Tribunal Supremo y reivindica el recurrente, no solo el peligro inminente de muerte, sino también el riesgo de pérdida de funcionalidades de órganos de suma importancia para el desenvolvimiento de la persona ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de noviembre de 2009, rcud. 4.426/2008, reiterada por otras posteriores).

Conviene advertir también que cuando el recurso invoca la sentencia de esta propia Sala como "comparable" no solo prescinde de que no puede constituir jurisprudencia ex 1.6 del CC, sino sobre todo de que difícilmente concurre una identidad como la que reclama cuando la disparidad del cuadro patológico condiciona per se la valoración de la urgencia en los términos jurisprudencialmente construidos -allí se trataba de un cáncer de riñón en que se concluía " que la rapidez de su tratamiento, lógicamente hubiese incidido favorablemente en su evolución"-, si bien además son distintas las circunstancias que atañen a hechos -en aquélla previamente modificados- y la falta de constancia de llamamiento en fecha para ser operado.

A los efectos discutidos, son hechos probados a considerar -inalterados en sede de recurso conforme hemos dicho ut supra- sintéticamente los siguientes. Según el hecho probado segundo, " El 13/08/2020, el Médico de Atención Primaria deriva al actor a Urología con carácter preferente, para valoración de hematuria. El 08/10/2020 se informa ecografía de aparato urinario como "vejiga distendida con una lesión polipoidea (...) compatible con neoformación (...)" y el 13/10/2020 se informa citología como "Células malignas con características de carcinoma (...) CARCINOMA UROTELIAL DE ALTO GRADO". El 15/10/2020 acudió a consulta en Servicio Urología del HUCA, que a la vista del resultado de ecografía y citologías ("carcinoma urotelial de alto grado") indica necesidad de intervención ("Para RTU+BMN en UCMA. Firma CI"). El 27/10/2020 se solicita preoperatorio básico" . El 5 de noviembre de 2.020 el actor acudió al Servicio de Urología del Centro Médico de Asturias, donde fue atendido por el urólogo Sr. Nicanor, quien, a la vista de las pruebas realizadas por la sanidad pública, emitió informe en el que "se recomienda resección transuretral de neoformaciones vesicales + BMN, que dado el alto grado de las citologías debería hacerse cuanto antes" (hecho probado tercero). El 6 de noviembre de 2.020, el actor remitió Burofax, dirigido a Registro General del HUCA, por el que solicitaba se realice su cirugía en un plazo máximo de cinco días hábiles y advertía que de no realizarse en este plazo, recurriría a un centro privado que le garantizase la intervención de inmediato. El mismo 6 de noviembre de 2.020 realizó en el HUCA valoración preanestésica, preoperatorio y el paciente firmó documento de consentimiento informado (hecho probado cuarto). A tenor del hecho probado quinto, " El 16 de noviembre de 2020 se le realizó de forma programada la intervención quirúrgica en el Centro Médico de Asturias. El 19 de noviembre de 2020 se cancela la intervención quirúrgica prevista en el HUCA y el 28 de noviembre fue atendido en el servicio de Urgencias del HUCA por una complicación de la intervención realizada en el centro privado, realizándosele seguimiento posterior con revisión programada para el 31/3/2021".

Reclamaba el actor el reintegro de los gastos ocasionados por la intervención quirúrgica en la clínica privada que fueron abonados el mismo día por el actor (hecho probado sexto), petición de reintegro desestimada por Resolución de 30 de abril de 2021 del Director Gerente del Servicio de Salud del Principado de Asturias al considerar que no se trataba de una situación de carácter urgente y vital, acudiendo el interesado por propia iniciativa propia a la medicina privada (hecho probado octavo). La sentencia de instancia da cuenta de que la controversia se planteó en torno a determinar el reintegro de gastos médicos por existir una urgencia inmediata de carácter vital, conforme alegaba la parte actora, mientras que la parte demandada se oponía al considerar que no se acreditaba por no haber una necesidad de tratamiento inminente e inaplazable y no existir una pérdida de oportunidad de acceder al servicio público sino un abandono voluntario del servicio público.

Tras resumir los requisitos que en la jurisprudencia se exigen y ciñéndose al relato de hechos probados que resultó de la valoración judicial de la prueba practicada, el razonamiento judicial desestimatorio que resume el fundamento de derecho tercero atiende a que aquéllos impiden estimar que se cumplan todos los requisitos para el reintegro de los gastos médicos porque los mismos revelan que el actor acudió a la clínica privada para la intervención de su patología " sin que se aprecie la existencia de una urgencia vital como para no poder esperar a la intervención por la sanidad pública" lo cual, aun cuando fuese legítima y humanamente comprensible la decisión de acudir con celeridad al centro médico privado en el que ha sido intervenido, carece de cobertura jurídica en orden a obtener el postulado reintegro de los gastos ocasionados en dicho centro, razón por la que desestima la demanda.

El razonamiento judicial da cuenta así de que " según se desprende del relato de hechos probados, esta Juzgadora considera que no concurre la excepción a la regla general que permitiría el reintegro de gastos médicos solicitado por la parte actora, y ello porque la intervención quirúrgica realizada el 16 de noviembre de 2020 en la Centro Médico no puede entenderse como un caso claro, incuestionado y contundente de necesidad de asistencia urgente, inmediata y de carácter vital en el sentido interpretado por la jurisprudencia antes referida, pues no se aprecia que de no efectuarse la intervención se hubiese puesto en peligro la vida del actor. De la prueba practicada resulta que el 13/08/2020, el Médico de Atención Primaria deriva al actor a Urología del HUCA con carácter preferente, para valoración de hematuria. El 08/10/2020 se informa ecografía de aparato urinario como "vejiga distendida con una lesión polipoidea (...) compatible con neoformación (...)" y el 13/10/2020 se informa citología como "Células malignas con características de carcinoma (...) CARCINOMA UROTELIAL DE ALTO GRADO". El 15/10/2020 acudió a consulta en Servicio Urología del HUCA, que a la vista del resultado de ecografía y citologías ("carcinoma urotelial de alto grado") indica necesidad de intervención ("Para RTU+BMN en UCMA. Firma CI"). Doce días después, el 27/10/2020 se solicita preoperatorio básico. El 5 de noviembre de 2020 el actor acudió al Servicio de Urología del Centro Médico de Asturias, donde fue atendido por el urólogo Sr. Nicanor, quien, a la vista de las pruebas realizadas por la sanidad pública, emitió informe en el que "se recomienda resección transuretral de neoformaciones vesicales + BMN, que dado el alto grado de las citologías debería hacerse cuanto antes". El 6 de noviembre de 2020 realizó en el HUCA valoración preanestésica, preoperatorio y el paciente firmó documento de consentimiento informado. El 16 de noviembre de 2020 se le realizó de forma programada la intervención quirúrgica en el Centro Médico de Asturias. El 19 de noviembre de 2020 se cancela la intervención quirúrgica prevista en el HUCA cuando se constató que el actor ya había sido intervenido. No se acredita una agravación súbita de su cuadro clínico, ni un error en el diagnóstico, y dado el breve plazo de tiempo transcurrido desde la fecha del diagnóstico hasta el preoperatorio se aprecia que ni hubo demora en el planteamiento quirúrgico por parte del SESPA, ni puede deducirse que estemos ante la situación excepcional contemplada en la normativa, asistencia inmediata y de carácter vital junto a la imposibilidad de utilizar los servicios del Sistema Nacional de Salud. El propio testigo perito, muy crítico con el funcionamiento del Servicio Público de Salud, reconoció que en este caso no existía riesgo vital sino que el actor, para evitar el retraso en la operación, como tantos otros, "se buscó la vida". A lo expuesto, hay que añadir el hecho de que el actor acudió a la clínica privada sin que conste la autorización del SESPA para la utilización de los servicios ajenos a la Seguridad Social ".

El recurrente se limita a la propia valoración de los mismos hechos desde una perspectiva más favorable a su pretensión, obviando sin embargo que sus afirmaciones están huérfanas en la instancia del cariz que pretende, lo que impide a tenor de cuanto antecede concluir en el sentido interesado en el recurso. Alegaba el demandante que hubo de acudir a la clínica privada dada la urgencia inherente a la operación quirúrgica -consistente en resección transuretral de tumores vesicales, la misma indicada en el servicio público (hechos probados segundo y tercero)- que previamente había sido informado por el mismo facultativo que le intervino indicando que " debería hacerse cuanto antes" (hecho probado tercero). Sin embargo, las circunstancias concurrentes en el caso no ponen de manifiesto que la decisión judicial impugnada incurra en las infracciones denunciadas, lo que impide la estimación del motivo de censura jurídica.

Ciertamente cabría admitir en la literalidad de la redacción del hecho probado quinto que una intervención quirúrgica que sin duda estaba prevista y programada -pues así se dispuso la realización de cuantas pruebas se indicaron con celeridad- no es lo mismo que una intervención fijada con fecha cierta. Si ello se cohonesta con la postura de la parte y se compadece con los propios términos de la resolución administrativa desestimatoria que hemos tenido ocasión de examinar como soporte fáctico de la revisión fáctica -por más que remita dicha "programación" a los registros del Servicio Público-, también en efecto se compadece con los propios términos de la sentencia.

Ahora bien, este punto de partida fáctico a que la parte se atiene no desmerece que forzosamente debamos mantener la conclusión judicial de instancia cuando no es posible sostener, merced a la valoración de la prueba en aquélla practicada -y que con amplias facultades compete a órgano a quo, no a esta Sala-, que nos encontremos en las circunstancias expuestas ante una asistencia médica urgente e inmediata. Valorar en éstas el cumplimiento de los requisitos jurisprudencialmente exigibles exige ineludiblemente ponerse en la tesitura de la existencia o no de urgencia de la intervención, lo que ciertamente es tanto para la vida como en el sentido amplio de riesgo de pérdida de funcionalidades de órganos de suma importancia para el desenvolvimiento de la persona como pretende aquí el recurrente. Mas sucede que en el objeto de censura jurídica -el razonamiento de la sentencia de instancia- encontramos quebrada la primera premisa cuando da por sentado la sentencia que el propio facultativo que declaró a instancia del demandante no avaló plenamente en juicio la postura de la parte.

La Juzgadora a quo, que alude a la urgencia vital en toda su amplitud -al menos así previamente precede al razonamiento el análisis de los mismos requisitos jurisprudenciales que el recurso invoca-, da cuenta conforme hemos transcrito ut supra de que la prueba practicada a su instancia mediante el mismo facultativo que simplemente informó a favor de la procedencia de la intervención cuanto antes, no arroja la conclusión que la parte pretende, pues además según refleja la sentencia -y concierne a una prueba cuya valoración aconteció en inmediación judicial, trascendiendo de las facultades de esta Sala- se pronunció en términos amplios de riesgo y con la concreción particular del caso del actor en el sentido de reconocer que en este caso no existía riesgo vital sino que el actor, para evitar el retraso en la operación, como tantos otros, "se buscó la vida".

Es insoslayable que la razonabilidad o no del plazo para la intervención quirúrgica no lo puede determinar esta Sala sino merced a cuanto consta acreditado y, lo que antecede como acreditado, dista mucho de avalar la tesis del actor. Conviene recordar que la carga de la prueba acerca de este extremo -incluso de considerar que no se hubiere pronunciado la sentencia concretamente acerca de la pérdida de funcionalidad- concierne al demandante ( artículo 217.1 de la LEC) y la falta de prueba de un hecho solo puede perjudicar a quien lo afirma ( artículo 217.2 LEC). Como repetimos, no se trata de enjuiciar de nuevo el pleito cual instancia, ni podemos incurrir en valoraciones apriorísticas -ni siquiera técnicas- sin sustento que las avale, de modo que difícilmente puede la Sala entrar a reprobar en derecho la decisión judicial cuando falta dicha ineludible premisa.

A ello se suma que, como razona la sentencia, no hubo error ni demora en el planteamiento quirúrgico por parte del servicio público dado que ni consta acreditado error en el diagnóstico, ni una agravación súbita de su cuadro clínico que hubiese permitido desconsiderar en el lapso de tiempo transcurrido su brevedad, como tampoco denegada asistencia inmediata y de carácter vital o imposibilidad de utilizar los servicios del Sistema Nacional de Salud conforme sería exigible para el reintegro. Consecuentemente, la conclusión judicial no contradice el precepto ni su interpretación jurisprudencial por las sentencias que se citan en el recurso, pues las circunstancias aquí concurrentes no avalan el cumplimiento en el presente caso de los requisitos exigidos. Tales razones conducen a que el motivo de censura jurídica deba ser rechazado y, con ello, desestimado el recurso y confirmada la sentencia recurrida.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,