Sentencia Social 183/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 2399/2022 de 07 de febrero del 2023

PRIMERO: Frente a la Sentencia de instancia, parcialmente estimatoria de las pretensiones deducidas en la demanda rectora del proceso, interponen el accionante y el Instituto Nacional de la Seguridad Social sendos recursos de suplicación, siendo el de éste impugnado por aquél y el primero por las co-demandadas Mecanizaciones Carboníferas y Servicios S.A. y Primitech S.A., que fundamentan, en el caso del actor tanto en el motivo contemplado en el apartado b) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, revisión de hechos probados, cuanto en el punto c) del mismo precepto, infracción de normas sustantivas y/o de la jurisprudencia, siendo éste último el único motivo esgrimido en el recurso de la Entidad Gestora.

Respecto del primer motivo debe de significarse que resultado de ser la suplicación un mecanismo extraordinario que participa de una cierta naturaleza casacional y que no constituye una segunda instancia, consecuencia de la consustancialidad al proceso laboral de la regla de la única instancia excluyente del doble grado de jurisdicción, es la prohibición al órgano ad quem de examinar y modificar el relato fáctico de la sentencia si el mismo no ha sido impugnado por el recurrente, impugnación posible al amparo del motivo ya indicado cuyo éxito viene condicionado, según consolidada jurisprudencia cuya reiteración excusa su pormenorizada cita, a la observancia de determinados requisitos, entre ellos que se concrete el error padecido en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, ya positivo, cuando se declaren probados hechos contrarios a los que se desprenden de tales medios, ya negativo, si se han omitido o negado los que se deducen de los mismos, que tales hechos resulten de forma clara, patente y directa de la probanza documental o pericial practicada, a concretar y citar por el recurrente, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que ante la concurrencia de varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes o no coincidentes, deberán prevalecer las conclusiones obtenidas por el juzgador a partir de la inmediación en la práctica, valoración y apreciación de tales medios probatorios, no siendo factible demostrar los errores de hecho acudiendo a conjeturas, suposiciones o interpretaciones o recurriendo a la prueba negativa, limitada a invocar la inexistencia de prueba de respalde las afirmaciones de dicho juzgador, y finalmente, que los referidos hechos tengan trascendencia para llegar a modificar el fallo recurrido; de no ser así y aun cuando se aprecien los errores denunciados que pudieran propiciar la rectificación del relato fáctico, si los mismos carecen de virtualidad al indicado fin no podrán ser acogidos.

Tales presupuestos no son observables en el caso analizado, básicamente porque es reiterada doctrina jurisprudencial la que afirma que no es posible admitir la revisión fáctica de una sentencia con base en las mismas pruebas que han servido para su fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada, situación aquí concurrente si observamos que la alteración fáctica postulada se ampara en unos documentos cuya eficacia probatoria, en los términos interesados por el recurrente, ha sido expresamente rechazada por la Magistrada de instancia en el Fundamento de Derecho Segundo de su Resolución, tras realizar el minucioso, detallado y pertinente juicio de razonabilidad en él plasmado. Aquélla ha apreciado dichos documentos junto con los demás medios de prueba, especialmente el Informe de Cotización de la Entidad Gestora demandada de fecha 13 de Enero de 2021, trascrito en el Hecho Probado Segundo, a los que motivadamente ha decidido otorgar más eficacia y credibilidad, proceder que encuentra pleno amparo en la facultad que le confiere el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

SEGUNDO: En el segundo motivo del recurso del demandante, reservado a infracciones normativas, se denuncia la vulneración de los artículos 167 y 168.1 de la Ley General de la Seguridad Social en relación con los preceptos 94 y siguientes de la Ley General de Seguridad Social de 1966, 217.6 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 24.1 de la Constitución, al no haber sido declarada la responsabilidad directa de la empresa Kopex -y subsidiaria de Hunosa- por infracotización respecto de la diferencia existente entre la base reguladora de la prestación reconocida y la que resultaría en el caso de haber sido efectuadas las cotizaciones correspondientes a la categoría profesional que aquél alega haber ostentado en el período trabajado en la primera de dichas empresas.

El rechazo de dicho motivo es obligado pues como ya afirmó el Tribunal Supremo, entre otras en sus Sentencias de 6 de Diciembre de 1979 y de 10 de Mayo de 1980, a las que siguió doctrina del extinto Tribunal Central de Trabajo y continuaron los Tribunales Superiores de Justicia, no puede prosperar la revisión en derecho de la sentencia de instancia cuando no se hayan alterado los presupuestos de hecho que en la resolución combatida se constatan y entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima correlación entre ambos presupuestos, o dicho de otro modo, no es factible tal revisión jurídica cuando no se haya variado la relación fáctica de la causa a cuya modificación aquélla se halla subordinada, situación aquí concurrente si tenemos en cuenta que no habiendo prosperado la revisión fáctica interesada, la inalterada versión histórica de la Sentencia recurrida y las afirmaciones que con indudable valor de hecho probado se plasman en su fundamentación jurídica, ponen de manifiesto que en el período comprendido entre el 11 de Enero de 2000 y el 28 de Junio de 2002 el accionante asumió la categoría profesional de ayudante mecánico y no la postulada de electricista bajo tierra, siendo correcto el coeficiente del 20% de bonificación de la edad asignado "según datos de afiliación y o cotización que consta en la TGSS" (Segundo razonamiento jurídico).

A lo dicho y respecto de la carga de la prueba cabe precisar que el antes citado Alto Tribunal Supremo en su Sentencia de 6 de Octubre de 2005 señala que la norma distributiva de la carga de la prueba no responde a unos principios inflexibles, sino que se deben adaptar a cada caso según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada parte. El artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, tras suministrar determinadas reglas concretas acerca de la carga probatoria, puntualiza en su número 7 que "para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio".

En el presente caso no se cumplen las exigencias para ese desplazamiento de la carga de la prueba, y ello fundamentalmente porque es al demandante a quien corresponde probar el tipo de actividad desarrollada en la mina, que en su caso viene a sustentar el mayor porcentaje de bonificación por él pretendido, pues en definitiva se trata de hechos constitutivos de su pretensión, debiendo el mismo desplegar la correspondiente actividad probatoria sobre la que fundamentar los hechos positivos que alega, lo que en realidad ha venido a efectuar, siendo cosa distinta que la prueba practicada a su instancia, y cuya valoración fue efectuada por la Juzgadora de instancia en el ejercicio de la facultad que para valorar toda la prueba le atribuye en exclusiva el artículo 97.2 de la Ley de la Jurisdicción Social, no determinara el resultado por dicha parte pretendido.

TERCERO: En el recurso de la Entidad Gestora se invoca la violación del precepto 52.1 b) del Reglamento Comunitario 883/04 y del Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de Octubre, así como de la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea contenida en las Sentencias reseñadas en el escrito de formalización.

La Resolución de instancia fija la prorrata temporis a cargo de la Seguridad Social española en el porcentaje del 74,10%, aplicando para ello el criterio plasmado en la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de Octubre de 2021.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias ha tenido oportunidad de abordar la cuestión aquí analizada en la Sentencia dictada en Pleno el 19 de Julio de 2022, rsu nº. 272/22, en la que se afirma que "El Art. 52 del Reglamento CEE 883/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, sobre la coordinación de los sistemas de seguridad social, relativo a la liquidación de las pensiones vejez, dispone:

Pago de las prestaciones

1. La institución competente calculará el importe de la prestación potencialmente adeudada:

a) en virtud de la legislación que aplique, únicamente si las condiciones exigidas para tener derecho a las prestaciones se han cumplido exclusivamente con arreglo a la legislación nacional (prestación nacional);

b) calculando un importe teórico y posteriormente un importe real (prestación prorrateada), de la siguiente manera:

i) el importe teórico de la prestación será igual a la prestación que el interesado habría causado en el supuesto de que todos los períodos de seguro y/o de residencia cumplidos de acuerdo con las legislaciones de los demás Estados miembros se hubieran cumplido de acuerdo con la legislación que dicha institución aplique en la fecha en que se liquide la prestación. En caso de que, con arreglo a dicha legislación, el importe no dependa de la duración de los períodos cumplidos, se considerará que dicho importe constituye el importe teórico;

ii) la institución competente establecerá a continuación el importe real de la prestación prorrateada, aplicando al importe teórico la proporción entre la duración de los períodos cumplidos antes de la fecha de la materialización del riesgo de acuerdo con la legislación que la institución aplique y la duración total de los períodos cumplidos antes de la fecha de la materialización del riesgo de acuerdo con las legislaciones de todos los Estados miembros afectados"

Esto es, una vez hallada la cuantía teórica de la prestación que el interesado habría causado en el supuesto de que, todos los periodos de seguro y/o de residencia cumplidos de acuerdo con las legislaciones de los demás Estados miembros, se hubieran cumplido de acuerdo con la legislación que dicha institución aplique en la fecha en que se liquide la prestación (Art. 52.1.b) i) se procede al cálculo del importe efectivo de la prorrata de la prestación.

Para el cálculo de la pensión prorrateada la institución aplica al importe teórico la proporción entre la duración de los períodos cumplidos antes de la fecha de la materialización del riesgo de acuerdo con la legislación que la institución aplique y la duración total de los períodos cumplidos antes de la fecha de la materialización del riesgo de acuerdo de acuerdo con las legislaciones de todos los Estados miembros afectados.

En otras palabras, la prorrata temporis es el porcentaje resultante de la fracción que tiene como numerador: los periodos de seguro cumplidos en España, y como denominador: la duración total de los periodos cumplidos por el trabajador migrante en los distintos Estados miembros computados para calcular la cuantía de la pensión teórica, y así lo ha venido aplicando la doctrina unificada.

3. Al cómputo de las cotizaciones ficticias en el régimen especial de la Seguridad Social de la Minería del carbón se refieren las SSTS de 11 de febrero de 2015 (rec. 1780/2014 ), 23 de junio de 2016 (rec. 395/2025) y 13 de julio de 2021 (rec. 3219) para señalar todas ellas que los coeficientes de edad ficticia para la jubilación propios de los trabajos en el interior de las minas deben tenerse en cuenta, no solo a los indudables efectos de reducir la edad de jubilación, sino también para determinar el periodo de tiempo que ha de considerarse cotizado en España cuando se trata de trabajadores que reúnen periodos de cotización en otro Estado Miembros de la Unión Europea.

Advierte en este sentido la primera de las sentencias citadas que: "Aunque no aparece mencionado en el recurso de casación interpuesto por la Administración de la Seguridad Social, es evidente que el supuesto planteado guarda total similitud con el que esta Sala ha resuelto al hilo de los periodos de embarque en buques de bandera no española (pero sí comunitaria) cuando se trata de calcular el importe de la pensión de jubilación en el Régimen Especial de Trabajadores del Mar. No solo hemos de mantener la doctrina sentada en esos casos, sino que la jurisprudencia comunitaria que sirvió para sentarla estaba construida sobre la base de asuntos en que se trataba de trabajos de minería.

La doctrina está formulada en SSTS de 17 de julio de 2007 (rec. 3650/2005, Pleno); 23 de octubre de 2007 (rec. 5224/2005); 6 de noviembre de 2007 (rec. 4239/2005); 11 de diciembre de 2007 (rec. 3010/2005); 14 de mayo de 2008 (rec. 2514/2006); 3 , 26 de junio de 2008 ( rec. 687/2007 y 683/2006); 18 de julio de 2008 (rec. 1192/2007); 30 de septiembre de 2008 (rec. 1044/2007); 29 de abril de 2009 (rec. 4519/2007) y 29 de febrero de 2012 (rec. 1510/2011). En palabras de la penúltima de ellas, se trata de lo siguiente:

Sobre esta cuestión se ha pronunciado el Pleno de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo en la sentencia de fecha 17 de julio de 2007 (rec. 3650/2005), en la que se ha procedido por este Tribunal a revisar la línea jurisprudencial seguida hasta ahora en cuanto a la bonificación de cotizaciones por embarque a los efectos de determinar la prorrata temporis que ha de abonar la Seguridad Social Española. En esta sentencia, tras recordar dicha línea jurisprudencial -en la cual se venía a decir que esa especial bonificación de cotizaciones por razón de la actividad desarrollada en este régimen del mar, a diferencia de las tradicionales por edad o históricas, tiene naturaleza jurídica muy distinta pues éstas últimas son realmente "cotizaciones completamente ficticias, que no obedecen a ninguna presunción de realidad como las anteriores, y ni siquiera son anteriores al hecho causante, pues se abonan exclusivamente para el reconocimiento de la prestación y para el cálculo del porcentaje de pensión a percibir" ( sentencias de 9 de octubre de 2.001 (recurso 3629/2000), 21 de octubre de 2.002 (recurso 276/2002), 25 de junio de 2.003 (recurso 3838/02) y 22 de diciembre de 2004 (recurso 6079/2003), entre otras muchas)-, razona así :

Sin embargo, esa línea de doctrina de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo se ha sometido nuevamente a discusión en reunión Plenaria, a la vista de lo que ya pudiera considerarse como doctrina consolidada del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (STJCE) en esta materia, en la que se interpreta específicamente el artículo 46 b) del Reglamento 1408/71 en relación con el artículo 1. r) del mismo Reglamento, sobre la manera que han de tenerse en cuenta para el cálculo de la prorrata las denominadas cotizaciones ficticias y en la que se afirma con carácter general la necesidad de que tales cotizaciones hayan de tenerse en cuenta a tales efectos y en todo caso, no sólo para el cálculo del importe de la pensión, siempre que sean anteriores al hecho causante.

Así se dice con claridad en la sentencia TJCE de 3 de octubre de 2.002, nº C-347/2000, dictada en el "caso Barreira". Para llevar a cabo ese análisis, la referida sentencia parte del artículo 1 letra r), del Reglamento n. 1408/71, en el que se incluye la siguiente definición: "la expresión períodos de seguro designa los períodos de cotización, empleo o de actividad por cuenta propia, tales como se definen o admiten como períodos de seguro por la legislación bajo la cual han sido cubiertos o se consideran como cubiertos, así como todos los períodos asimilados en la medida en que sean reconocidos por esta legislación como equivalentes a los períodos de seguro".

Por otra parte, el artículo 46 del mismo Reglamento establece las normas relativas a la liquidación de las pensiones. Para el caso de que en un Estado miembro el derecho a las prestaciones sólo se genere mediante la totalización de los períodos de seguro o de residencia cumplidos en dos o más Estados miembros, el apartado 2 de dicho precepto prevé:

a) la institución competente calculará la cuantía teórica de la prestación que el interesado podría obtener en el supuesto de que todos los períodos de seguro y/o de residencia cumplidos de acuerdo con las diversas legislaciones de los Estados miembros a que haya estado sometido el trabajador por cuenta ajena o por cuenta propia hubieran sido cumplidos en el Estado miembro en que radique la institución de que se trate y de acuerdo con la legislación que ésta aplique en la fecha en que se liquide la prestación. Cuando, con arreglo a dicha legislación, la cuantía de la prestación sea independiente de la duración de los períodos cumplidos, dicha cuantía será considerada como la cuantía teórica objeto de la presente letra;

b) a continuación, la institución competente determinará el importe efectivo de la prestación, prorrateando la cuantía teórica señalada en la letra a) entre la duración de los períodos de seguro o de residencia cumplidos antes de la fecha del hecho causante de acuerdo con la legislación que ésta aplica, en relación con la duración total de los períodos de seguro y de residencia cumplidos antes de la fecha del hecho causante de acuerdo con las legislaciones de todos los Estados miembros afectados".

En la sentencia "Barreira" se interpretan tales preceptos para resolver la cuestión prejudicial planteada por un Juzgado de Orense sobre la incidencia, en general, de las cotizaciones ficticias de la normativa de Seguridad Social Española en el cálculo de la prorrata y el Tribunal de Justicia afirma, empezando por la argumentación de cierre o final, que "si no se tuvieran en cuenta los períodos de bonificación controvertidos en el litigio principal a la hora de calcular el importe efectivo se perjudicaría al trabajador que, al igual que el Sr. Juan Antonio, ha ejercido su derecho a la libre circulación y que, para la liquidación de sus derechos a pensión, ha de ver totalizados períodos de seguro cumplidos en dos o más Estados miembros. En efecto, el interesado quedaría así privado de la bonificación que se le reconocería de haber efectuado toda su carrera al amparo de la legislación del Estado miembro competente" (punto 40 de la sentencia). Este argumento se vincula, como ha señalado la doctrina científica, con la razón de ser de la compleja normativa de coordinación comunitaria de Seguridad Social que es el Reglamento 1408/71, que es la de suprimir los obstáculos que en este ámbito pudieran encontrar los trabajadores que ejercitaron su derecho a la libre circulación.

Adem ás, la referida sentencia argumenta que para la aplicación del artículo 46, apartado 2, del Reglamento n. 1408/71, es necesario remitirse a la definición del concepto de período de seguro contenida en el artículo 1, letra r), del mismo Reglamento, de manera que si los ficticios se han tenido en cuenta para el cálculo de la pensión, es evidente que tienen naturaleza de "períodos de seguro".

Así, en el apartado 38 de la sentencia se dice que "En consecuencia, procede considerar que, en un caso como el del asunto principal, en que los períodos de bonificación reconocidos por la legislación nacional aplicable son anteriores al hecho causante, estos períodos deben incluirse no sólo en el cálculo de la cuantía teórica, conforme al artículo 46, apartado 2, letra a), del Reglamento n. 1408/71, sino también en el cálculo del importe efectivo de la prestación, como indica expresamente, por otra parte, la expresión 'períodos de seguro (...) cumplidos antes de la fecha del hecho causante' que aparece en el artículo 46, apartado 2, letra b), del mismo Reglamento (véase, en este sentido, la sentencia de 18 de febrero de 1992, Di Prinzio, C-5/91, Rec. p. I-897, apartado 54)".

La referencia que se contiene en este punto del asunto o caso Di Prinzio es relevante en este caso, pues complementa el sentido de lo que se consideran por el TJCE "cotizaciones ficticias". Se trataba en ella de una pensión jubilación (solicitada por la viuda) en la que la cuestión se refería a la determinación de la naturaleza de las bonificaciones que la legislación belga disponía para el trabajador que hubiese estado ocupado habitualmente y con carácter principal como minero durante 20 años por lo menos. En ese caso podía conseguir una pensión de jubilación de 1/30 por año civil de ocupación como minero y tenía derecho a una pensión completa (30/30) si había trabajado como minero durante 30 años. Si no reunía 30 años de trabajo en calidad de tal, pero sí 25 por lo menos, disfrutaría de un número de años complementarios ficticios igual a la diferencia entre 30 y el número de años de actividad efectiva.

Pues bien, esas cotizaciones evidentemente ficticias, muy similares a las de nuestro régimen del mar, tienen para el TJCE la condición de computables para el cálculo de la cuantía teórica de la prestación, y se dice al respecto en el apartado 54 de la sentencia que "en un caso como el del asunto principal, en que los períodos ficticios reconocidos por la legislación nacional aplicable son anteriores al hecho causante, estos períodos deben incluirse en el cálculo de la cuantía efectiva de la prestación, como se dice expresamente, por otra parte, en las palabras 'períodos de seguro cubiertos antes de producirse el hecho causante' que aparecen en la letra b) del apartado 2 del artículo 46 del Reglamento núm. 1408/71".

Y se añade en el punto 56 que "Por consiguiente, la cuantía efectiva a prorrata debe calcularse teniendo en cuenta todos los períodos ficticios anteriores a la producción del hecho causante, añadidos a los años de ocupación efectiva o asimilada por la legislación que aplique la institución competente".

Con base en esos puntos de la sentencia "Di Prinzio", se dictan después las sentencias de 11 de junio de 1.992 -asunto "Di Crescenzo y Casagrande "- y la de 15 de diciembre de 1.993, asunto "Fabrizii y otros", en cuyo punto 29 en el caso de la primera y 36 en el de la segunda se afirma que "... la cuantía efectiva prorrateada de la pensión debe calcularse teniendo en cuenta todos los períodos ficticios anteriores a la producción del hecho causante, añadidos a los años de ocupación efectiva o asimilada por la legislación del Estado miembro de la institución competente (véase la sentencia Di Prinzio, antes citada, apartados 54 a 56)".

En suma, de la jurisprudencia comunitaria a la que se acaba de hacer referencia, aunque nunca abordó específicamente la cuestión tan concreta de la normativa de Seguridad Social Española que hoy analizamos en este punto del recurso, podría desprenderse que las cotizaciones ficticias en nuestro Régimen Especial del Mar a que nos venimos refiriendo son realmente computables para el cálculo de la prorrata temporis como periodos de seguro.

No obstante, como surgieran inicialmente algunas dudas sobre la aplicabilidad de la sentencia "Barreira" al concreto supuesto analizado y también sobre la imputación en el tiempo de esos periodos ficticios y la consiguiente dificultad de situarlas en un momento determinado y, por ello, de afirmar que fuesen anteriores al hecho causante, esta Sala valoró la procedencia de plantear ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas una cuestión prejudicial en relación la naturaleza de esos coeficientes, tal y como se expresó en nuestra providencia de 14 de marzo pasado, en la que se delimitaba el contenido de la eventual cuestión prejudicial de la forma siguiente: 1) Si los coeficientes reductores de la edad de jubilación establecidos en la actualidad en el Real Decreto 2390/2004, de 30 de diciembre a favor de determinados Trabajadores del Mar, (al igual que los antes recogidos en las Órdenes Ministeriales de 22 de noviembre de 1974 y 17 de noviembre de 1983, dictada en desarrollo del Decreto 2309/1970, de 23 de julio), cuyos periodos se dispone que se computarán como cotizados "al exclusivo efecto de determinar el porcentaje aplicable para calcular el importe de la pensión", - y no para determinar el periodo de carencia ni la base reguladora de la prestación-, deben calificarse como "periodos de seguro" o equivalentes a los efectos previstos en el art. 1ª r) del Reglamento (CEE) nº 1408/71" y 2) "Si dichos coeficientes reductores, tomados en consideración para el cálculo de la base teórica de una pensión de jubilación por la Institución competente en España, deben considerarse o no 'períodos de seguro y de residencia cumplidos antes de la fecha del hecho causante' a los efectos de efectuar el cálculo de la prorrata en una pensión de jubilación reconocida a partir de las previsiones contenidas en el art. 46.2 del indicado Reglamento, o sea, totalizando los cumplidos en España y en otro país de la Unión Europea".

Una vez que las partes contestaron lo que tuvieron por conveniente sobre la conveniencia de plantear la referida cuestión, esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo reunida en Pleno ha llegado a la conclusión de que no procede llevarla a cabo, pues aun cuando la problemática aquí planteada, como se ha dicho, no es la misma que se realizó en la sentencia "Barreira" ni en las anteriormente citadas por tratarse del cómputo de cotizaciones realmente "ficticias" se trata de cotizaciones que se toman en consideración para el cálculo de la pensión de los trabajadores del mar que no han emigrado, y, siendo ello así, de acuerdo con las previsiones de igualdad de trato que se contienen dentro del principio de libre circulación que viene recogido como uno de los que rigen en derecho comunitario y en concreto para el cálculo de las prestaciones conforme a lo previsto en el artículo 40 a) del Tratado CE vigente, la duda acerca de si aquellas cotizaciones ficticias deben calificarse o no como periodo asimilado a seguro los efectos previstos en los artículos 1 r) y 46.2 del Reglamento (CEE) 1408/81, considera la Sala que debe resolverla en favor de una interpretación favorable a tal consideración, aunque desde la mera literalidad de los términos en que se hallan regulados en el derecho interno pudiera merecer la distinta consideración que hasta hora se le ha dado; todo ello en aplicación del principio de "primacía" que, conforme a reiterada doctrina del Tribunal de Justicia Comunitario preside la relación entre el ordenamiento europeo y los nacionales, y sin necesidad de plantear la cuestión prejudicial anunciada" .

En el supuesto enjuiciado la Resolución de instancia reconoce que la prorrata a cargo del Instituto Nacional de la Seguridad Social debe de calcularse computando no solamente los días efectivamente cotizados en España y el periodo asimilado conforme a la legislación española, sino que a la carrera de seguro española han de adicionarse los periodos de cotización ficticia reconocidos por una legislación extranjera, en este caso la legislación polaca, lo que sin duda alguna excede de los objetivos perseguidos por la llamada Seguridad Social Coordinatoria, que, como hemos visto ya, computa las carreras de seguro cumplidas de acuerdo con la legislación de los otros estados miembros de la Unión Europea para el cálculo de la pensión teórica, con el fin precisamente de que los trabajadores migrantes no sufran una reducción de la cuantía de la prestaciones de Seguridad Social por el hecho de haber ejercido su derecho a la libre circulación ( STJCE de 9 de agosto de 1994, caso Rechling, asunto C-406/1993), pero no para el cálculo de la pensión nacional prorrateada, que se contrae, como se ha dicho, a la carrera de seguro cumplida de acuerdo con la legislación que aplique la institución competente.

Dicho de otro modo, para el cálculo de la prorrata temporis a cargo de la seguridad social española deben de ser tenidos en cuenta los coeficientes -reductores- de edad ficticia para la jubilación propios de los trabajos en el interior de las minas realizados única y exclusivamente en territorio español, no pudiendo computarse las bonificaciones derivadas de trabajos desarrollados en minas en otro país.

De este modo, en el caso que nos ocupa los 6.812 días efectivamente cotizados a la seguridad social española más los 1.073 días reconocidos por cotizaciones ficticias en el Régimen Especial de la Seguridad Social de la Minería del carbón, se insiste, solo por trabajos realizados en minas en territorio español, suman 7.885 días que, divididos por el no controvertido denominador de 13.140 días, arrojan el resultado del 60%, porcentaje en definitiva correspondiente a la prorrata a cargo de la seguridad social española.

Consecuentemente con lo hasta aquí razonado el recuso de la Entidad Gestora ha de merecer favorable acogida.

Por cuanto antecede;