Sentencia Social 17/2024 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 1649/2023 de 09 de enero del 2024

PRIMERO: Recurre la mutua FREMAP-ENTIDAD COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 61, la sentencia recurrida que estimó la demanda presentada por doña Alejandra, deducida frente al INSS, TGSS y FREMAP, condenando a la última a abonar a la demandante la prestación o subsidio de IT durante las bajas médicas reclamadas (días 23 diciembre 2019, periodos del 30 de diciembre de 2019 al día 5 de enero de 2020 y desde el día 7 de enero de 2020 al 20 de mayo de 2020), con la responsabilidad subsidiaria del INSS.

Recurso que es impugnado de contrario por la defensa de la trabajadora-beneficiaria remitiéndose a los hechos probados y fundamentos en derecho de la sentencia, que entiende deben ser mantenidos en su integridad para confirmar la resolución judicial combatida, y alegando, primeramente, que la pretensión de nulidad ex. Artículo 193.a) de la LJS, carece de fundamento pues el objeto de la Litis recae en las prestaciones de incapacidad temporal a cargo de la mutua demandada, no pudiendo acogerse a tal argumentación para pretender una nulidad que, en todo caso, conllevaría necesariamente a idéntico resultado, cual es el abono de las prestaciones de incapacidad temporal a cuyo pago viene obligada la recurrente.

No impugnan el RSU el instituto nacional de la seguridad social, ni la tesorería general de la seguridad social.

SEGUNDO: Invoca la recurrente en suplicación motivos al amparo de las letras a), b) y c) del artículo 193 LRJS. En concreto, y por el orden lógico de análisis:

- Al amparo del artículo 193. a) LRJS , solicita la nulidad de actuaciones, por infracción del artículo 173 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , toda vez que el pronunciamiento de la sentencia incluye periodos de prestación de incapacidad temporal por contingencia común, cuyo pago corresponde a la empresa, que no ha sido emplazada en el presente procedimiento, lo que en todo caso conlleva indefensión. Partimos de que como tiene reiterado la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Asturias siguiendo la doctrina de otros Tribunales de distinto rango, citando al efecto por todas la sentencia de 21 de mayo de 2019 (recurso 332/2019) o la de 27 de 1 septiembre de 2018 (recurso número 1037/2018), la nulidad de actuaciones es una medida extraordinaria de último grado por razones de economía procesal ligadas al interés público del proceso y al principio de tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución Española y de ahí que únicamente cabe acordarla cuando como consecuencia del efecto sea prácticamente imposible la correcta decisión o se originen situaciones de indefensión por las partes. Pues bien en el presente supuesto se reclaman unas prestaciones de contingencia común, que incluyen según el texto de la demanda el periodo íntegro de los procesos de incapacidad temporal, esto es, desde el día inicial de la misma, lo que supone los días 4 a 15 de la baja que por así establecerlo el artículo citado del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, 173, son de cuenta de la empresa, empresa que no ha sido llamada al presente procedimiento, motivo este por el que se incumple una norma de orden público, se causa indefensión y concurre por ello, causa de nulidad. Más si cabe cuando existe pronunciamiento sobre ese periodo en el fallo de la sentencia. Y ello sin perjuicio de los criterios del Tribunal Supremo sobre anticipos de prestaciones que la Sala recoge por todas en su sentencia de 9 de mayo de 2016 (recurso 3535/2016 ), que son independientes totalmente a la necesidad de constituir de forma correcta la relación jurídico procesal. Han de ser llamados todos los implicados y con posible responsabilidad, lo que incluye en el presente supuesto la empresa, que deberá afrontar en su caso la prestación del día 4 al 15 de los procesos de incapacidad temporal.

Termina suplicando en el RSU que, esta sala dicte sentencia acordando revocar la recurrida admitiendo la suplicación, en su caso estimando la nulidad de actuaciones por la falta de citación y emplazamiento de la empresa, con carácter subsidiario se dicte sentencia por la que se declare que no proceden las prestaciones solicitadas por falta de cotización suficiente para generar la prestación de incapacidad temporal por contingencia común, y con carácter más subsidiario, y de estimarse la procedencia de la prestación, se revoque en el sentido de determinar la improcedencia en los 16 primeros días de cada baja de la prestación (3 primeros días no se genera, y del 4 al 15 corresponde a la patronal) por cuenta de la Mutua y ello con los pronunciamientos inherentes en uno u otro de los casos.

TERCERO: Centrados así los términos del debate inicial objeto del RSU que nos ocupa, el apartado a) del artículo 193 LRJS regula un motivo de recurso que permite el acceso a suplicación de las infracciones de normas o garantías del procedimiento (judicial) con tal de que se haya causado indefensión a la parte recurrente y haya formulado protesta, si ello es posible. El TS sostiene que, cuando se formula un motivo casacional en el que se denuncia la infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de los actos y garantías procesales, al amparo del artículo 207.c) LRJS (que tiene el mismo contenido que el artículo 193.a) LRJS) los recurrentes están obligados a solicitar de forma expresa la declaración de nulidad de la sentencia recurrida (...) sin que baste para ello que el motivo pudiere haberse planteado formalmente al amparo de la letra c) del artículo 207 de la LRJS , cuando en su redactado no se incluye una clara y precisa petición de nulidad, y se limita (...) a poner simplemente de manifiesto las supuestas incongruencias y contradicciones de la sentencia, a modo de crítica genérica y previa a su contenido, que se encauza posteriormente bajo el paraguas de la preceptiva solicitud de nulidad en forma. Por ello, el TS rechazó de plano estos motivos sin entrar en su examen, al no haberse instado expresamente la nulidad de la sentencia impugnada ( STS de 8 de noviembre de 2017, RJ 2017, 5295, Recurso 40/2017).

La citada doctrina jurisprudencial es aplicable al recurso de suplicación: cuando se formula un motivo al amparo del artículo 193.a) LRJS es necesario que la parte recurrente solicite la nulidad de las actuaciones de instancia; en caso contrario, si se limita a denunciar vulneraciones procesales sin una concreta y precisa petición de nulidad, el motivo debe desestimarse de plano. Y si se formula un recurso de suplicación con motivo suplicacional basado en que la sentencia de instancia incurre en incongruencia omisiva, no es preciso que previamente al RSU la parte recurrente haya solicitado el complemento de la sentencia previsto en los artículos 215.2 LEC y 267.5 LOPJ (así STS de uno de marzo de 2017, RJ 2017, 1114, Recurso 2128/2015).

Pero es que, además, no basta con que se haya producido una vulneración de las normas procesales, sino que es necesario que haya causado indefensión a la parte recurrente, indefensión que consiste en la limitación del derecho de defensa producida POR ACTOS DE LOS ÓRGANOS JURISDICCIONALES, lo que impide que se dé la precisa y exigida contradicción entre las partes, así como que posean idénticas posibilidades de alegar o probar y, en definitiva, de ejercer su derecho de defensa en cada una de las instancias que lo componen ( STC nº 175/1994, de siete de junio); afirmando la doctrina constitucional que, para que la queja por irregularidades procesales y el derecho a utilizar los medios de prueba adquiera transcendencia constitucional, es necesario:

1/ que ésta tenga incidencia real y efectiva sobre el derecho de defensa de la parte y, además, que no sea debida a la pasividad o falta de diligencia de la parte procesal, pues la falta de diligencia de la parte excluye la indefensión, así STC Nº 45/2000, de 14 de febrero, F. 4;

2/ que para que exista indefensión a los efectos del artículo 24 CE, no basta con que haya existido una infracción de las reglas procesales, sino que es preciso que, como consecuencia de estas infracciones, el recurrente sufra un efectivo y real menoscabo en su derecho de defensa ( STC Nº 91 de 30 de marzo de 2000, FJ 2);

3/ que, además, haya experimentado o pueda experimentar un perjuicio real y efectivo en los intereses materiales deducidos en el proceso, verbigracia STC Nº 20/2000 de 31 de enero, FJ 6.

La doctrina de suplicación ha añadido el requisito consistente en que la parte recurrente argumente la relevancia que los hechos que quería probar puedan tener en la sentencia condenatoria, así STSJ de Madrid de 21 de diciembre de 2001, recurso 5413/2001, con cita de la STC 30/1986, de 20 de febrero, RTC 1983, 30; habiendo rechazado el mismo TSJ de plano un motivo de suplicación en el que se interesaba la nulidad de las actuaciones de instancia por denegación de un medio de prueba porque, El recurso omite todo razonamiento acerca del modo en que la realización del medio probatorio que le fue denegado hubiera podido influir en el resultado del litigio, en relación con el resto de los medios de prueba que sí se practicaron.

Los TSJ aplican al recurso de suplicación asimismo la doctrina sentada por el TS respecto del recurso de casación ( SSTS de 28/06/94, 10/11/98, 27/11/2002,...) consistente en que el perjudicado haya formulado la correspondiente protesta en tiempo y forma, o haya recurrido la resolución judicial de trámite que infringió las normas procesales, si ello es posible, pues en caso contrario se entenderá que ha consentido la irregularidad procesal, la finalidad de la protesta es que conste que la parte procesal no ha consentido la decisión judicial y así pueda denunciar esa infracción procesal en sede de suplicación, estas exigencias implican que tendrán acceso a suplicación todas las infracciones y garantías procesales siempre que concurran estos dos requisitos: indefensión del recurrente y, si es factible, que haya formulado protesta en tiempo y forma; si bien que cuando se denuncia una infracción procedimental de la sentencia impugnada, así por ejemplo la falta absoluta de motivación, no es exigible la protesta puesto que el conocimiento de la irregularidad procesal se produce cuando se notifica la sentencia a la parte procesal; la exigencia de que ambos requisitos concurran hace posible que se hayan cometido infracciones procedimentales en la instancia, pero que ello no suponga el éxito del motivo suplicacional al amparo del artículo 193.a) LRJS, porque no ha concurrido real indefensión del recurrente, o porque éste consintió la irregularidad procesal no formulando protesta.

La razón por la que cualquier sentencia tiene acceso al RSU vía 193.a), radica en que, en el caso de infracciones procesales o incongruencia de la sentencia recurrida, este motivo de suplicación está vinculado con el artículo 24.1 de la CE, que regula el derecho a la tutela judicial efectiva, con proscripción de la indefensión.

Pero es que, además, cuando se denuncia la vulneración de una materia de orden público procesal, como serían verbigracia la incompetencia material o funcional, o el litisconsorcio pasivo necesario, el TSJ dispone de una cognición plena, sin sujeción a los HH.PP. de la sentencia de instancia, ni a la estructura del recurso (así STSJ Aragón de 18 de mayo de 2016, rec. 303/16); esto es, cuando el recurso afecta a alguna de las referidas materias el TSJ debe examinarla de oficio, incluso cuando la recurrente no invoca al amparo del artículo 193.a) LJS, la irregularidad procesal cumpliendo los requisitos antes apuntados de esta vía/ motivo del RSU, basta con que ponga de relieve la vulneración de las citadas materias, y el TSJ entrará en su examen, e incluso debe examinarla de oficio AUNQUE LA RECURRENTE OMITA EN SU RECURSO DE SUPLICACIÓN DICHA MENCIÓN.

CUARTO: La revisión de los hechos probados de la sentencia impugnada, NO SE ACEPTA, el hecho probado CUARTO de la sentencia recurrida, al igual que la propuesta de la mutua FREMAP ( la trabajadora en los 5 años anteriores al hecho causante, no acredita haber cotizado 180 días para enfermedad y maternidad...), suponen anticipar en los hechos probados el fallo de la sentencia, afectando directamente al fondo y a la cuestión jurídica debatida en el procedimiento.

Ello no cabe (predeterminar el fallo en hechos probados), y además la sentencia de instancia nada dice al respecto de dicha conclusión ex. Artículo 97.2 de la LJS. Como tampoco precisa la contingencia de la IT, aunque de la contestación del INSS pueda deducirse que es ENFERMEDAD COMÚN, tampoco indica nada en cuanto al motivo de las bajas médicas, si son o no recaídas, etc., esto es, nunca podría la sala entrar a resolver el fondo de la cuestión porque el contenido de los HH.PP. de la sentencia recurrida es claramente insuficiente. Y ello pese a denegarse la revisión fáctica propuesta por FREMAP, entrándose ya en censura jurídica, dado el amplio y alternativo suplico del RSU.

En cualquier caso, debe examinarse primeramente la infracción de las normas procesales, ex. Artículo 193. a) de la LJS, y más en concreto la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, por no haberse traído al proceso a la empresa, responsable directa del subsidio durante los días 4º al 15º de la baja médica (e incluso puede que de los tres primeros días de baja médica, si así lo dispusiese el convenio colectivo de aplicación a la relación laboral, lo que empero es ciertamente excepcional), materia que como vimos es de ORDEN PÚBLICO PROCESAL APRECIABLE INCLUSO DE OFICIO POR LA SALA, se alegue en el RSU (como aquí sucede), y asimismo también cuando no se suscite dicha cuestión.

Al respecto, debemos decir que si la sentencia de instancia no da respuesta a dicha cuestión, lo es sin duda porque no se planteó la excepción en el debate en la instancia, y toda vez que la mutua no imputa a la recurrida incongruencia omisiva; cuando, por otro lado, FREMAP debería haberla alegado ya entonces dado que alude a lo largo del RSU a que, ya la demanda sólo pedía condena de la mutua, INSS o TGSS, por el total de la prestación o subsidio de IT, y no se accionaba contra la EMPRESA, que a la postre, es verdad, y debemos convenir en ello, resulta negativamente vinculada/afectada por el pronunciamiento de instancia, sin haber estado presente en el proceso, en definitiva, sin ser oída y sin darle la oportunidad de defenderse de los hechos de la demanda rectora, pues los días 1º a 3º de ordinario no se devenga el subsidio, los días 4º a 15º son responsabilidad directa de la empresa, aunque la mutua esté obligada a anticiparlos al beneficiario, si la empresa no lo hace, y sin perjuicio también de que el INSS responda subsidiariamente ante el beneficiario por los días 4º en adelante si la mutua es declarada insolvente, esto es, la EXCEPCION DE FALTA DE LITISCONSORCIO PASIVO NECESARIO DEBE SER INEQUÍVOCAMENTE ESTIMADA, con el resultado pues de reponer las actuaciones judiciales al trámite previo a la admisión de la demanda, para que se dé la oportunidad a la trabajadora demandante de AMPLIAR EN CUATRO DÍAS HÁBILES la demanda FRENTE A LA EMPRESA, para la que prestaba sus servicios en dichos periodos de I.T., que NECESARIAMENTE TIENE QUE SER PARTE EN UN PROCESO QUE AFECTA DIRECTAMENTE A SUS INTERESES, Y EN EL QUE NO PUEDE SER CONDENADA, SIN SER OÍDA Y PODER DEFENDERSE.

El litisconsorcio pasivo necesario tiene lugar cuando se constituye irregularmente la relación procesal del litigio al no dirigir la demanda contra sujetos que obligatoriamente han de ser demandados.

La institución procesal del litisconsorcio pasivo necesario tiene como objetivo impedir que resulten afectados por la resolución judicial quienes no fueron oídos ni vencidos en un juicio o de evitar el dictado de sentencias contradictorias entre sí.

Según el diccionario panhispánico del español jurídico, la excepción de litisconsorcio pasivo necesario se define como:

"Una excepción procesal que puede oponerse a la continuación del procedimiento cuando, por razón de lo que sea objeto del juicio, la tutela jurisdiccional solicitada solo puede hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados, todos los cuales habrán de ser demandados como litisconsortes".

El artículo 12.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone: " Litisconsorcio:1. Podrán comparecer en juicio varias personas, como demandantes o como demandados, cuando las acciones que se ejerciten provengan de un mismo título o causa de pedir.2. Cuando por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela jurisdiccional solicitada sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados, todos ellos habrán de ser demandados, como litisconsortes, salvo que la ley disponga expresamente otra cosa."

Cuando la relación jurídico procesal está mal constituida porque el demandante no ha demandado a una o varias personas a las que el objeto del proceso les afecta en sus derechos o situaciones jurídicas directamente, la Ley permite la incorporación de esos terceros al proceso como parte mediante dos mecanismos:

a) Cualquiera de los demandados en su contestación puede alegar la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario.

b) El Juez de oficio puede apreciar esa falta de litisconsorcio pasivo en aras de preservar el orden público en conexión con la institución de la cosa juzgada.

La doctrina y la jurisprudencia han venido desarrollando la figura del litisconsorcio pasivo necesario y a tal efecto establecen que para que concurra el litisconsorcio necesario, a tenor del artículo 12 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, es preciso que por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela jurisdiccional solicitada sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados, ya que, como sostiene la sentencia del Tribunal Supremo 266/2010, de 4 mayo se exigen conjuntamente como requisitos para la existencia de la figura del litisconsorcio pasivo necesario, los siguientes:

a) Nexo común entre presentes y ausentes que configura una comunidad de riesgo procesal.

b) Que ese nexo, sea inescindible, homogéneo y paritario.

c) Que el ausente del proceso no haya prestado aquiescencia a la pretensión del actor.

A lo que se añade que " la característica del litisconsorcio pasivo necesario, que provoca la extensión de la cosa juzgada, es que se trate de la misma relación jurídico material sobre la que se produce la declaración, pues, si no es así, si los efectos a terceros se producen con carácter reflejo, por una simple conexión o porque la relación material sobre la que se produce la declaración le afecta simplemente con carácter prejudicial, entonces la intervención del tercero en el litigio podrá ser voluntaria o adhesiva, mas no forzosa".

QUINTO: Siendo necesario también, conforme se expuso arriba, que la sentencia que se dicte en su día, a posteriori, no incurra en la falta de motivación ex. Artículo 97.2 de la ley reguladora de la jurisdicción social, en la insuficiencia del relato fáctico u hechos probados,....

En virtud de lo expuesto, se debe estimar el recurso de suplicación, en el sentido ya señalado, esto es, revocando la sentencia de instancia con reposición de las actuaciones al trámite previo a la ADMISION DE LA DEMANDA, para que sea emplazada la empresa de la trabajadora.

VISTOS los anteriores preceptos legales, y los demás de general y pertinente aplicación,