Sentencia Social 78/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 21/2022 de 01 de febrero del 2023

PRIMERO.- Se mantienen en su integridad los hechos probados de la sentencia de instancia, al haberse desestimado los motivos de revisión fáctica planteados, por las razones que se expondrán en los siguientes fundamentos de derecho.

SEGUNDO.- El demandante, nacido en 1978, según demanda cocinero y según los hechos probados, camarero, tenía reconocida desde 2018 una incapacidad permanente total para la profesión de camarero asalariado, por secuelas de fractura en mano derecha con limitación para tareas de fuerza y destreza bimanual (presentaba, en la mano derecha, limitación de la movilidad activa en últimos grados, pinza incompleta con los dedos 3º a 5º, agarre incompleto, y no conseguía mantener peso con la mano). En 2020 se le revisó por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la incapacidad permanente, apreciándose mejoría funcional, sin limitación para el trabajo habitual, al constatarse solo una ligera disminución de la fuerza en la mano derecha, estando conservada la pinza y movimientos finos. Pretende en la demanda que se deje sin efecto la revisión de grado, y la sentencia de instancia desestima la demanda al considerar probado que se ha producido una variación funcional, es de suponer que por entender la juez, asumiendo el criterio de la entidad gestora, que actualmente solo se objetiva en el demandante una pérdida ligera de fuerza y sensibilidad de la mano derecha, frente a la limitación a la movilidad y agarre de pesos presente en 2018. Disconforme con esta sentencia la recurre en suplicación la parte actora pretendiendo que sea revocada y en su lugar la Sala dicte otra que estime en su totalidad la demanda, para lo cual plantea dos motivos de revisión de los hechos probados, por el 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y un motivo de examen de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, del 193.c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. El recurso no ha sido impugnado.

TERCERO.- Examinando en primer lugar los motivos de revisión de hechos, con carácter general debe recordarse que aunque el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social permita a la Sala de Suplicación revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, este motivo de recurso está sujeto a una serie de límites sustantivos, como son:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible, como regla general, admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, y 2 de mayo de 1985). Todo ello exceptuando los casos en los que la valoración efectuada en instancia de tales documentos o periciales se evidencie como claramente irrazonable, por extraer hechos que de ninguna manera puedan sustentarse en los documentos que se supone han sido valorados, o haberse omitido sin justificación datos que resulten claramente de los mismos y no estén contradichos por otros medios de prueba, o haberse efectuado la valoración con apartamiento de las más elementales reglas de la lógica ( sentencias del Tribunal Constitucional 225/2005, de 12 de septiembre o 214/1999, de 29 de noviembre).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( Sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980, 10 de octubre de 1991, 10 de mayo, 16 de diciembre de 1993, o 10 de marzo de 1994). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados, pues tales documentos se han de valorar conforme a las reglas de la sana crítica, puestos en relación con el resto de prueba y elementos de convicción, y no cabe atribuir a los mismos valoración tasada alguna ( artículos 319 y 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con los artículos 1218 a 1230 del Código Civil).

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, en principio con potenciales efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico. No obstante, se puede admitir la revisión cuando la misma refuerza argumentalmente el pronunciamiento de instancia ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2012, recurso 19/2011, o 15 de diciembre de 2015, recurso 34/2015, entre otras).

CUARTO.- Desde un punto de vista formal, es doctrina judicial consolidada que en la articulación del motivo de revisión fáctica del 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se han de cumplir los siguientes requisitos (en parte, ahora recogidos en el artículo 196.3 de la Ley):

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos. En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001).

QUINTO.- Pretende el actor, en primer lugar, que se modifique la profesión habitual que recoge el hecho probado 1º de la sentencia recurrida, al entender el demandante que la que se ha de tener en cuenta es la de cocinero. Para ello invoca el dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades emitido en el expediente de revisión de grado, que obra al folio 86 de las actuaciones, tratándose además, según el actor, de un hecho no controvertido. El texto alternativo que propone es el siguiente: "El demandante, don Roque, nacido el NUM000 de 1978, presentó solicitud de incapacidad permanente el 28 de agosto de 2018. Su profesión habitual era la de COCINERO".

SEXTO.- Efectivamente, el dictamen propuesta del expediente de revisión de grado concluye que el actor no tenía limitación para "su actividad de cocinero". Sin embargo, esto no justifica apreciar un error patente de la juzgadora en la valoración global de la prueba, porque, por un lado, no es cierto lo que dice el actor respecto al carácter incontrovertido de la profesión habitual, pues el Instituto Nacional de la Seguridad Social, en contestación a la demanda, alegó que esa profesión era la de camarero. Y, por otro, frente a lo que se recoge en el dictamen propuesta de revisión de grado, del examen del expediente administrativo se constata que en el informe médico de la misma revisión de grado la profesión del actor se identifica como "camareros asalariados" (folio 87), y es esa profesión de camarero asalariado la que aparece en el dictamen propuesta del reconocimiento de la incapacidad permanente total, de agosto de 2018 (folio 69), y en los informes médicos y propuestas del proceso de incapacidad temporal (folios 72, 73, 76, 77). Existe, por tanto, documentación contradictoria sobre la profesión habitual del demandante y, desde el momento en que la profesión de cocinero solo aparece en el dictamen propuesta de 2020, en contradicción con el resto de informes y dictámenes del Instituto Nacional de la Seguridad Social, es razonable suponer que esa mención a la "actividad de cocinero" obedeció a un mero error material. En cualquier caso, a la vista de esas contradicciones entre los documentos, la juzgadora no habría incurrido en error patente de valoración de la prueba al declarar probado que la profesión habitual del demandante es la de camarero.

SÉPTIMO.- En segundo lugar, el demandante pide la revisión del hecho probado 6º, para que se añada que aunque el informe médico forense habla de limitación para el trabajo de camarero, la profesión del demandante es, en realidad, la de cocinero, amparándose para ello en el citado informe médico forense, en el dictamen propuesta del expediente de revisión de grado, folio 86, y en el informe médico de síntesis de esa misma revisión de grado, folios 87 y 88. El texto alternativo que propone es el siguiente: "El día 20 de septiembre de 20221 se emitió informe Forense que concluye que don Roque no presenta limitaciones significativas para el desempeño del puesto de trabajo de camarero -desglosando todas y cada una de las funciones de este oficio-, no obstante, ésta no es la ocupación del actor, sino la de cocinero, siendo esta profesión la que dio lugar, en su día, al reconocimiento de la incapacidad permanente total".

OCTAVO.- La propuesta no puede admitirse. En primer lugar, la juzgadora nunca debió haber recogido en hechos probados la existencia de un informe médico forense con unas determinadas conclusiones (que son, además, jurídico- valorativas), porque el objeto de los hechos probados es recoger la convicción de la juzgadora sobre los hechos controvertidos, no dejar simple testimonio de los diversos medios de prueba practicados en autos y su contenido, siendo además exigible que la juzgadora se pronuncie de manera clara, indubitada, y lo más detallada posible, sobre cuales son las eventuales limitaciones orgánicas y funcionales presentes en la parte actora. Pero es que, además, como se expuso al resolver el motivo precedente, la profesión de "cocinero" solo aparece en el dictamen propuesta de revisión de grado, y está en abierta contradicción con la profesión de camarero asalariado que claramente aparece en los informes médicos y dictámenes del proceso de incapacidad temporal previo, en el dictamen propuesta de reconocimiento inicial de la incapacidad permanente, y en el propio informe médico emitido en el expediente de revisión de grado que se invoca en el propio motivo de revisión, y ante ello la conclusión solo puede ser que el dato que pretende introducir el demandante no resulta de forma directa e inmediata de los documentos que invoca en su propuesta.

NOVENO.- En censura jurídica el demandante alega que el no reconocimiento de la persistencia de la situación de incapacidad permanente total para su trabajo, que insiste es el de cocinero, infringe los artículos 193 y 194 de la Ley General de la Seguridad Social y jurisprudencia, y ello porque considera que la situación que actualmente presenta es igual a la que tenía cuando se le reconoció la incapacidad permanente total, teniendo en uno y otro momento las mismas patologías; y que al estar limitado para realizar movimientos repetitivos o de fuerza con la mano derecha, que son básicos en el trabajo de cocinero, y las alteraciones sensitivas en la mano, que también inciden negativamente en el desempeño de esa profesión, han de llevar a concluir que el demandante está afecto de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de cocinero, de la misma manera que lo estaba en 2018 cuando le fue otorgada la misma.

DÉCIMO.- El actor insiste en que su profesión habitual es la de cocinero, sin tener en cuenta que en 2018 el Instituto Nacional de la Seguridad Social le reconoció la incapacidad permanente total no para ese trabajo, sino para el de camarero asalariado, y que en hechos probados consta como tal profesión habitual la de camarero, que es, por tanto, la que ha de tener en consideración la Sala.

UNDÉCIMO.- Resuelto lo anterior, como se alega en el recurso efectivamente el presente pleito deriva de una revisión de grado de la incapacidad permanente inicialmente reconocida, revisión prevista en el artículo 200.2 de la Ley General de la Seguridad Social, y que procede, de acuerdo con lo que establece ese precepto, cuando se haya producido una agravación o mejoría del estado invalidante profesional, un error de diagnóstico, o bien porque el pensionista estuviera ejerciendo cualquier trabajo, por cuenta ajena o propia. En consecuencia para la procedencia de la revisión de grado, sea para aumentar, sea para reducir el grado de incapacidad, lo que se precisa es que se haya producido un cambio sustancial de las circunstancias de hecho tenidas en cuenta para dictar la resolución inicial, bien sea por un cambio clínico en la situación del beneficiario que haya producido un incremento o reducción de la gravedad de las secuelas inicialmente tenidas en cuenta, bien por haberse constatado un diagnóstico erróneo, bien porque el pensionista está realizando una actividad remunerada que pueda evidenciar un cambio de sus circunstancias médicas -o, en el peor de los casos, una actitud fraudulenta-. No se puede emplear, sin embargo, el procedimiento de revisión de grado para variar meramente los criterios jurídico-valorativos que se tuvieron en cuenta a la hora de determinar el grado de incapacidad, si la situación médica del beneficiario sigue siendo, esencialmente, la misma ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 22 de julio de 1996, recurso 4088/1995). Y ello incluso si resulta que tras pronunciarse la primera resolución se ha producido un cambio de la normativa reguladora de la incapacidad -en este sentido, aunque referido a prestaciones no contributivas, las Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de abril de 2004 (Recurso 2597/03), 17 de enero de 2005 (Recurso 6540/03), 30 de septiembre de 2005 (Recurso 335/04), 25 de octubre de 2006 (Recurso 3167/05), 15 de febrero de 2007 (Recurso 357/06) o 14 de noviembre de 2007 (Recurso 7736/2007)-, pues la revisión de tales criterios interpretativos como procede es a través de los medios de impugnación oportunos contra la resolución inicial reconociendo un determinado grado de invalidez.

DUODÉCIMO.- En consecuencia, para poder hablar de una agravación o de una mejoría del estado funcional no basta en absoluto que entre la resolución inicial y la revisión de grado hayan remitido enfermedades, aparecido o diagnosticado otras nuevas, o que las ya presentes en el momento del grado inicial hayan evolucionado en sentido favorable o desfavorable, sino que, además, se precisa que el cambio en el cuadro diagnóstico se traduzca en una modificación de las limitaciones orgánicas y funcionales que, en su caso, cumplan los requisitos necesarios para poder valorarse a efectos de una incapacidad permanente de acuerdo con el artículo 193.1 de la Ley General de la Seguridad Social: haberse agotado el tratamiento prescrito; determinar reducciones anatómicas o funcionales graves; que las mismas sean susceptibles de determinación objetiva; y además previsiblemente definitivas. Y determinada la existencia de limitaciones orgánicas y funcionales con estos requisitos, las mismas han de afectar a la capacidad de trabajo en intensidad suficiente como para justificar un grado de incapacidad permanente superior o inferior al inicialmente reconocido.

DECIMOTERCERO.- Según resulta del hecho probado 2º, al demandante se le reconoció en 2018 la incapacidad permanente total por un cuadro de fractura de base de 3º y 4º metacarpiano y deformidad en dorso de la mano (de la mano derecha), con repercusión funcional moderada, y protusión discal cervical. Estimándose que había limitación para actividades de sobrecarga y destreza bimanual, y ello por constatar el médico evaluador que el demandante, que es diestro, presentaba "limitación en últimos grados de movilidad activa de mano derecha. Pinza de 3-5 dedo mano derecha incompleta sin mantener contrarresistencia. Prosupinación de muñeca dolorosa. Agarre completo con mano derecho, no consigue mantener peso. Tinnel y Phalen positivo derecho. Posición de mano derecha en discreta garra distal, impresiona de postura antiálgica". En 2020, sin embargo, se consideró por el Equipo de Valoración de Incapacidades que la fractura de base de tercer y cuarto metacarpiano derechos, había dejado como secuelas deformidad leve en dorso de la mano, pero el actor podía realizar pinza con todos los dedos, la empuñadura y la oposición del pulgar estaba conservada, y aunque había una ligera disminución de la fuerza respecto a mano contralateral, los movimientos finos estaban conservados (hecho probado 3º). La juzgadora, con una técnica ciertamente deplorable, parece concluir en Fundamentación Jurídica (fundamento de derecho 3º) que el demandante presenta en la actualidad el cuadro limitante recogido en el dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades del año 2020, probablemente (la juzgadora no lo explica) porque el informe médico forense venía a coincidir en sus conclusiones con el Equipo de Valoración de Incapacidades, y porque el informe del médico de cabecera no graduaba ni la pérdida de fuerza ni la pérdida de sensibilidad actualmente presente en los dedos fracturados en el año 2017, con lo que mal podría contradecir ese informe la disminución leve de fuerza apreciada por el Equipo de Valoración de Incapacidades en 2020.

DECIMOCUARTO.- La comparación del cuadro inicial y actual permite apreciar, como hizo el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la sentencia recurrida, una mejoría funcional, pues si en 2018 el demandante presentaba una importante pérdida de agarre, destreza y fuerza en la mano derecha (no podía hacer la pinza con la mayoría de los dedos, no podía sujetar objetos con fuerza), en 2020 sí que podía hacer la pinza con todos los dedos, hacer movimientos finos, y la pérdida de fuerza era simplemente leve. La cuestión que resta, por tanto, es comparar ese cuadro limitante actual con los requerimientos de la profesión habitual del demandante, para determinar, conforme resulta de los artículos 193 y 194.4 de la Ley General de la Seguridad Social (este último en la redacción aplicable conforme a la Disposición transitoria 26ª de la misma Ley General de la Seguridad Social), y jurisprudencia de desarrollo de esos preceptos, si el actor sigue impedido para todas o las esenciales tareas de su trabajo habitual, en cuyo caso no procedería la revisión de grado pese a la mejoría funcional; o si tal limitación no existe en la actualidad, con lo que sería correcta la extinción de la pensión de incapacidad permanente.

DECIMOQUINTO.- Usando de forma orientativa, para determinar los requerimientos del trabajo habitual, la Guía de Valoración Profesional publicada por el mismo Instituto Nacional de la Seguridad Social (edición de 2014), en la ficha del código nacional de ocupación (2011) 5120, camareros asalariados, se indica que tal trabajo tiene unos requerimientos de carga física (consumo energético o de oxígeno) moderados (2 en una escala de 4, equivalente a un consumo metabólico de 4 a 8 mets, por trabajo intenso o mantenido de manos, brazos o piernas y moderado de tronco, trabajo de marcha no rápida o trabajo de empuje o tracción no mantenidos), una carga biomecánica (requerimientos de las articulaciones por posturas mantenidas en el tiempo -de tipo isométrico-, o por la solicitación reiterativa de la articulación por movimientos dinámicos) media-alta en columna, codo y mano (3 sobre 4, 41-60% de la jornada), y moderada en hombro, cadera, rodilla y tobillo-pie (2 sobre 4, 21-40% de la jornada). El manejo de cargas se califica de moderado (manipulación de pesos de entre 3 y 15 kilogramos, pero menos del 40% de la jornada), y exigencias también moderadas de trabajos de precisión (preferentemente sobre objetos pequeños, con necesidad de rapidez o que precisen habilidad manual, específicamente uso reiterado de pinza fina); los requerimientos de sedestación son leves; los de bipedestación estática y dinámica y deambulación por terreno irregular moderados (21-40% de la jornada); y en cuanto a la carga mental se considera muy alta en atención al público, media-alta en comunicación, y moderada en atención-complejidad, apremio y toma de decisiones. El grado de dependencia es moderado, lo que indica una buena capacidad de autoorganización del trabajo. Se trata, en definitiva, de un trabajo en el que la práctica totalidad de la jornada laboral se realiza estando de pie, sea en posición estática, sea de forma dinámica, como evidencia que los requerimientos de sedestación sean leves (no llega al 20% de la jornada el tiempo en que puede ser necesario estar sentado).

DECIMOSEXTO.- El trabajo de camarero, en consecuencia, tiene unas demandas media- altas de uso de la mano, en tareas como manejar bandejas, manipular vajillas y cubiertos, colocar sillas y mesas, o preparar platos sencillos (como bocadillos o alimentos a la plancha), pero normalmente no implica ni la manipulación de pesos muy elevados, ni grandes esfuerzos físicos (solo tiene exigencias moderadas de uno y otro), ni trabajos de gran precisión, con lo que, aunque el actor sea diestro, si el mismo solo presenta una disminución leve de la movilidad de la mano derecha, pero puede agarrar objetos con suficiente fuerza y seguridad, y realizar la pinza y movimientos finos con todos los dedos, no se puede considerar que esté actualmente limitado para todas o las esenciales tareas de su trabajo habitual, por lo que no estaría justificado el mantenimiento de la incapacidad permanente total que se le reconoció en un momento en que era el demandante incapaz de sujetar objetos con la mano derecha. No se ha producido por tanto en el Fallo de instancia infracción de los preceptos invocados en el recurso, el cual ha de ser desestimado.

DECIMOSÉPTIMO.- Gozando la parte vencida de beneficio de justicia gratuita por disposición legal al ser trabajador o beneficiario de seguridad social ( artículo 2.d de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita), de conformidad con el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, no procede la imposición de costas.